Читать книгу La nacionalidad de los buques y los pabellones de conveniencia - Ana María Maestro Cortizas - Страница 12

En Derecho internacional público, la institución de la nacionalidad del buque tiene una importancia capital, porque los Estados continúan siendo el principal sujeto de Derecho internacional y porque aquélla determina el Estado que ostenta la jurisdicción, en principio, exclusiva, sobre el buque113. Todas las codificaciones de Derecho del mar reconocen la libertad de navegación a los Estados en alta mar, por lo que la vinculación del buque con un Estado de pabellón resulta formalmente imprescindible. El derecho de los Estados a conceder su nacionalidad a los buques es una consecuencia de su soberanía y de la libertad en alta mar, se teorizó a finales del siglo XVIII y su expansión podría vincularse a la codificación del Derecho mercantil a lo largo del siglo XIX, que también constituye un reflejo de la soberanía de los Estados-nación114. En su ámbito subjetivo, el derecho de los Estados a conceder su nacionalidad a los buques incluye a los Estados sin litoral, como se acordó en la Declaración relativa al reconocimiento del derecho del pabellón a los Estados que no poseen litoral marítimo, hecha en Barcelona el 21 de abril de 1921, y que se considera un principio general del Derecho internacional público115. Sin embargo, este reconocimiento suscitó importantes dudas durante el siglo XIX116, y no se produjo con claridad hasta el siglo XX, desarrollándose en tres etapas: la primera etapa, inmediatamente posterior a la Primera Guerra Mundial, en la que se reconocía el pabellón de los Estados sin litoral que fueran aliados o asociados de las Altas Potencias Contratantes, según el artículo 273 del Tratado de Versalles y el artículo 153 del Tratado de Neuilly de 27 de noviembre de 1919 con Bulgaria; la segunda etapa, desarrollada entre 1919 y 1921, en la que se extendió el reconocimiento a todos los Estados que hubieran suscrito un tratado en este sentido, sin distinción de alianzas políticas, como en el caso del artículo 225 del Tratado de Saint-Germain-en-Laye de 10 de septiembre de 1919, entre Francia y Austria, y del artículo 209 del Tratado de Trianon de 3 de junio de 1920, entre Francia y Hungría; y la última etapa, representada por la Declaración de Barcelona de 21 de abril de 1921, en la que se produjo un reconocimiento universal del reconocimiento del derecho al pabellón de los Estados sin litoral117.

Se ha considerado que la vinculación de los buques con un Estado a través de la conexión de la nacionalidad es una medida necesaria por motivos de estrategia económica para los buques, pero, en un plano de interés público, también para preservar el orden público en alta mar118, porque sólo a través de ella se establece la jurisdicción constante de un Estado sobre el buque y se puede garantizar el cumplimiento del Derecho internacional y nacional dentro del mismo y por parte de todas las personas a bordo o con intereses en el buque, evitando los abusos y la impunidad de los atentados contra la libertad en alta mar.

Las consecuencias o efectos de la atribución de nacionalidad a los buques en Derecho internacional público son, por una parte, la aplicación del principio de jurisdicción exclusiva del Estado de pabellón, la delimitación del ámbito de aplicación de muchos de los convenios de Derecho del mar, y la sujeción del estatuto jurídico del buque al Derecho del Estado de pabellón, y, por otra parte, la protección de los buques en caso de agresión119. Por tanto, la nacionalidad del buque como elemento de control constituiría una consecuencia o corolario de las libertades de alta mar120. Sin embargo, no es menos cierto que, mucho antes de que se aplicara el concepto de nacionalidad a los buques, los Estados han considerado y tratado a determinados buques como propios y a otros como ajenos121, por lo que la vinculación entre los buques y los Estados es anterior a esta institución jurídica.

El concepto de nacionalidad del buque ha evolucionado con el de la soberanía de los Estados nación122. En el caso de los buques de Estado o de guerra, se consideraba que formaban parte de la armada correspondiente y que se encontraban bajo el mando directo del soberano123. Sin embargo, la situación de la marina mercante era distinta. Hasta principios del siglo XIX, se consideraba que los buques no podían tener una nacionalidad separada de la de su propietario o de su capitán, aunque existía una forma de vinculación entre los buques y los Estados que se percibía como necesaria para proteger el comercio internacional, lo cual situaba al buque en una posición intermedia entre el objeto y el sujeto de Derecho124. De hecho, no se utilizaba la palabra “nacionalidad” para referirse a ese vínculo, sino que simplemente se afirmaba que un buque era de un Estado determinado si satisfacía determinados requisitos. Una muestra de esta legislación “primitiva” sobre nacionalidad de buques, ejemplificativa de la práctica de los Estados sobre la materia, se encuentra en las Navigation Acts del Reino Unido, que, entre 1651 y 1849 establecieron los requisitos para que un buque se considerase inglés en relación con el comercio colonial, sometido a medidas proteccionistas, eligiendo los criterios de nacionalidad de su propietario, la nacionalidad de una parte de su tripulación y su lugar de construcción125. En el caso de Francia, la Acte de Navigation de 21 de septiembre de 1793 reformuló el concepto de buque francés para evitar la utilización fraudulenta de su pabellón por parte de navieros ingleses. El artículo 2.º de esta ley exigía que, para que un buque se considerase francés, fuera construido en Francia, en sus colonias u otras posesiones, o fuera adquirido por derecho de presa o confiscado por infringir las leyes francesas; que fuera propiedad en su totalidad de ciudadanos franceses, y que los oficiales y las tres cuartas partes de la tripulación estuviesen compuestas por franceses126.

En España, la Real Orden de 20 de noviembre de 1786, que implantó las patentes de navegación para agilizar las inspecciones de buques en el extranjero, exigía como requisitos para el solicitante de las mismas la nacionalidad española, la acreditación de la propiedad de la nave y la presentación de la escritura de sus bienes como garantía en caso de abuso del documento127. Además, se requería que el solicitante fuera una persona física y se prohibía la tenencia de más de una patente y su traspaso a extranjeros. Posteriormente, estos requisitos se fueron flexibilizando, permitiéndose la expedición de patentes a solicitud de sociedades y de personas físicas naturalizadas con un año de residencia en territorio español, y la Instrucción de 2 de enero de 1793 permitía también la matrícula de embarcaciones de construcción extranjera que pertenecieran a vasallos del rey, por vía de compra u otra legítima adquisición, justificando que ningún extranjero participara en la propiedad del buque, a menos que estuvieran naturalizados y llevaran al menos diez años residiendo en España, para “evitar la repetición de los fraudes que se ha experimentado hacen los Extranjeros [sic] sirviéndose de nuestra bandera para su comercio”128.

En el siglo XIX, se produjeron importantes cambios en la legislación sobre la nacionalidad de los buques, en un principio con interés proteccionista, que se vio matizado por la dependencia en materia tecnológica y otros factores129. Las Reales Ordenanzas de 1 de enero de 1802, sobre patentes de navegación o pasaportes, exigían que el buque perteneciese “a un vasallo del Rey, natural del reino o naturalizado”130 para que se pudiesen expedir estos documentos, aunque no se mencionaba la nacionalidad de buque. El artículo 590 del Código de Comercio, decretado, sancionado y promulgado en 30 de mayo de 1829, permitía a los españoles la adquisición de buques construidos en el extranjero, siempre y cuando no existiese en el contrato ninguna reserva a favor de extranjero, es decir, una simulación131. No obstante, esta disposición fue derogada en la década siguiente, ya que así lo decidieron las Cortes en el Decreto de 10 de octubre de 1837, por el que se prohibía la compra y la matriculación de buques extranjeros para el servicio del Estado, tanto de vapor como de vela, salvo los que se necesitasen con urgencia para la guerra, y solo se permitía la matriculación de los buques construidos en los dominios de España y las presas, y los buques construidos en el extranjero cuya matriculación ya estuviera pedida por su propietario, siempre que éste trasladase su domicilio a los dominios españoles y se comprometiese a mantener el buque bajo pabellón español132. A partir de la promulgación de la Real Orden de 16 de enero de 1864, la patente pasó a acreditar la nacionalidad del buque y se amplió su duración, que sería “perpetua e inherente al buque mismo mientras se halle bajo el pabellón español”133. Además, la Real Orden de 22 de julio de 1865134, que recopilaba la normativa sobre matrícula y abanderamiento de embarcaciones de procedencia extranjera, mencionaba la nacionalidad de los buques en el artículo 1.5.º de la Ley de 28 de octubre de 1837135. Esta normativa limitaba la prohibición de compra de buques construidos en el extranjero para determinados tipos de buques de vapor, debido a la dependencia tecnológica del exterior en materia de máquinas (y, posteriormente, también de casos metálicos)136, y exigía que el propietario de estas embarcaciones fuera una persona física o jurídica de nacionalidad española, de origen o por naturalización, entre otros requisitos.

Durante la segunda mitad del siglo XIX y principios del siglo XX no se produjeron grandes reformas en la legislación española en materia de nacionalidad de buques, hasta la adopción del Decreto 1494/1968, de 20 de junio, por el que se refunden las disposiciones sobre abanderamiento, matriculación de buques y Registro Marítimo137, que derogó la legislación del período monárquico y refundió las normas consolidadas en un nuevo texto de carácter administrativo en el que se mantenía la palabra “nacionalidad”138, que se relaciona de manera compleja con los conceptos de registro, matrícula y abanderamiento139. En este Decreto se admitían a registro tanto buques de construcción española como extranjera (aunque, en este último caso, únicamente para la navegación exterior), y no se exigía de manera explícita el requisito de nacionalidad española de su propietario, aunque sí que, en el caso de las sociedades, se encontraran inscritas en el Registro Mercantil140. No obstante, se sobreentiende este requisito del artículo 24 del Decreto, que se refiere a que se podrán abanderar los buques de procedencia extranjera adquiridos por españoles con autorización del gobierno, y de su artículo 63.1, en el que se exige la acreditación de la nacionalidad en el caso de cambio de titularidad de los buques, salvo en el caso de los buques de la lista quinta (para embarcaciones de recreo). Sin embargo, en el Real Decreto 1027/1989, de 28 de julio, sobre abanderamiento, matriculación de buques y registro marítimo141, se omite toda referencia a la nacionalidad y se sustituye por “el derecho a enarbolar el pabellón nacional”142, actualmente en vigor, aunque los requisitos son equivalentes a los de la legislación anterior. En cambio, en el artículo 2.c) del Reglamento sobre Despacho de Buques sí se define el concepto de “buque español” como “buque o embarcación abanderado y registrado en España”143. Además, en el artículo 252.1 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante144, se indica que los buques registrados y abanderados en España tendrán la nacionalidad española. Por último, la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima145 dedica un capítulo completo (el III, compuesto por los artículos 88-96) a la nacionalidad de los buques, también centrado en el abanderamiento de los buques, que tiene como efecto el reconocimiento de la nacionalidad española a los mismos. Además, prohíbe la doble nacionalidad y el doble registro de los buques, con la excepción de algunos casos de abanderamiento temporal.

El reconocimiento de la nacionalidad de los buques independientemente de la nacionalidad de su propietario o capitán surgió como consecuencia de la práctica estatal a principios del siglo XIX, correspondiente a una necesidad del tráfico internacional como consecuencia del desarrollo de las sociedades navieras y de la expansión del librecambismo146 y evidenciada a través de tratados bilaterales sobre comercio y navegación a través de los cuales los Estados parte reconocían mutuamente la nacionalidad de sus buques mercantes. Tradicionalmente se consideran como primeros testimonios de esta práctica los concluidos entre Francia y Brasil, el 8 de enero de 1826, y entre Suecia-Noruega y Dinamarca, el 2 de noviembre de 1826, constituyendo este último el primer tratado en el que se menciona el término “nacionalidad” en relación con los buques147. Existen tratados anteriores sobre esta materia, pero en ellos la nacionalidad del buque se determina a través de la de su propietario, de manera que los buques cubiertos por las disposiciones del tratado serían los buques pertenecientes a los súbditos, ciudadanos o incluso meros habitantes de los Estados parte, incluso a efectos de la libertad de comercio y navegación, como ocurre, por ejemplo, en los arts. 6, 8-10, 15, 17 y 18 del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre España y los Estados Unidos de América, firmado en San Lorenzo de El Escorial el 27 de octubre de 1795. Sin embargo, sí se aprecia una cierta noción de una nacionalidad propia del buque en los artículos 1 y 5 de la Declaración comercial entre Carlos III y la República de Génova para ampliar el artículo 11 del tratado de 1 de mayo de 1745148, que se refieren a las “embarcaciones españolas” en el contexto de las actuaciones contra el contrabando. Existen disposiciones similares en el Tratado de navegación y comercio entre su Majestad Católica Carlos IV, el Bey y la regencia de Túnez, estableciendo normas sobre corsarios, pasaportes, visita de buques, etc., aceptado y firmado el 19 de junio de 1791149, en el que la bandera de los buques, embarcaciones, bastimentos o bajeles adquiere relevancia para la determinación de su nacionalidad, y en los artículos 16-25 del Tratado de paz, amistad, navegación, comercio y pesca entre Carlos IV y Maulay Sulaiman sultán de Marruecos, estableciendo normas sobre comercio marítimo, pasaportes, naufragios, pesca, contrabando, desertores, etc., concluido en Mequínez el 1 de marzo de 1799150. Sin embargo, no se definían específicamente los criterios para determinar la nacionalidad de los buques, a diferencia de los tratados concluidos en el siglo XIX, que se examinarán, no sin antes exponer mínimamente los contenidos más relevantes de los tratados concluidos entre Francia y Brasil, y entre Suecia-Noruega y Dinamarca en 1826, cuya singular importancia ya se ha puesto de manifiesto.

El artículo X del Tratado de amistad, de navegación y de comercio entre Francia y Brasil, firmado en Río de Janeiro el 8 de enero de 1826, establece: “Il aura liberté réciproque de commerce et de navigation entre les sujets respectifs des hautes parties contractantes, tant en navires françois qu’en navires brésiliens, dans tous les ports, villes et territoires appartenant aux hautes parties contractantes, excepté dans ceux qui sont provisoirement interdits aux nations étrangères [...]”, y el artículo XI del mismo Tratado indica que “En conséquence de cette liberté de commerce et de navigation, les sujets des hautes parties contractantes pourront respectivement entrer avec leurs navires dans tous les ports, baies, anses et mouillages des territoires appartenant à chacune d’elle [...]”. Por último, el artículo XIII del Tratado definía así los buques que debían ser considerados como brasileños y franceses:

“Les hautes parties contractantes conviennent de déclarer que seront considérés navires brésiliens ceux qui seront construits ou possédés par des sujets brésiliens, et dont le capitaine et les trois quarts de l’équipage seront brésiliens; cette dernière clause cependant ne devant pas être en vigueur tant que le demandera le manque de matelots, pourvu toutefois que le maître et le capitaine du navire soient brésiliens, et que tous les papiers du bâtiment soient dans les formes légales. De la même manière seront considérés navires françois ceux qui navigueront et seront possédés conformément aux réglements en vigueur en France”151.

Como se puede observar, el texto del tratado es prácticamente idéntico al concluido entre el Reino Unido y Brasil el 17 de agosto de 1827, aunque el artículo 12, sobre el carácter nacional de los buques de las partes, establece algunas diferencias:

“In order to obviate all doubt respecting the nationality of British and Brazilian ships, the high contracting parties agree, that vessels owned, registered and navigated according to the laws of Great Britain, shall be considered as British; and that vessels built in the territories of Brazil, and owned by Brazilian subjects, and of which the master and three-fourths of the crew may be subjects of Brazil; and also all the vessels which shall have been captured from an enemy, by the ships of war of his Majesty the emperor of Brazil, or by subjects of his said Majesty, furnished with letters of marque, and regularly condemned in the prize court of Brazil, as lawful prize, or which shall have been condemned in any competent court, for the breach of the laws made for the prevention of the slave-trade, and which shall be so owned of the laws made for the prevention of the slave-trade, and which shall be so owned and manned as aforesaid, shall be considered as Brazilian”.

Como se ha indicado, existían acuerdos previos, como el Tratado de Comercio y Navegación entre Gran Bretaña y Portugal, de 19 de febrero de 1810, que establecía la libertad de navegación entre los dos Estados y definía los buques británicos como aquellos construidos en los territorios de su Majestad británica y poseídos, explotados y registrados de acuerdo con el Derecho británico, y los buques portugueses como los buques construidos en los territorios pertenecientes a Portugal o los buques del gobierno portugués o de los habitantes de los territorios portugueses, que tuvieran patente de corso del gobierno de Portugal o hubiesen sido adquiridos por derecho de presa, de propietarios portugueses y de los cuales el capitán y tres cuartas partes de la tripulación, al menos, fueran portugueses; o el Convenio de Comercio entre Gran Bretaña y los Estados Unidos de América, de 3 de julio de 1815, en el que se declaraba la libertad de comercio entre los territorios británicos y estadounidenses, incluyendo la entrada de los buques de los pabellones de las partes a todos los lugares, puertos y ríos, aunque con varias restricciones. Otro tratado similar era el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación, entre su Majestad [británica] y el Estado de Colombia, de 18 de abril de 1825. También resulta anterior a los reseñados el Tratado de comercio entre el Reino Unido y Prusia, de 2 de abril de 1824, que regulaba el comercio marítimo entre los dos Estados, incluyendo los territorios coloniales, y en el que no se hacía mención específica del reconocimiento mutuo de la nacionalidad de los buques mercantes, aunque se hacía distinción entre ellos152.

En la década de 1830, el contenido de estos tratados cristalizó en la norma consuetudinaria de que la nacionalidad de un buque se determinaría a través del Derecho interno de su Estado de pabellón y de que los demás Estados estaban obligados a respetar esa atribución de nacionalidad153 y se popularizó en la doctrina154. Cabe destacar que, en los tratados concluidos por el Reino Unido en esta época, la definición de los buques del Estado que constituía la contraparte se determinaba según el modelo establecido por las Navigation Acts: el buque debía haber sido construido en ese Estado o adquirido por derecho de presa, y, además, debía ser propiedad y estar operado por un capitán y tres cuartas partes de la tripulación con nacionalidad de ese Estado155. Progresivamente, el modelo inglés se fue imponiendo no sólo en el Derecho comparado, sino también en la práctica convencional de los Estados en Derecho internacional, incluso con posterioridad a la abolición de las Navigation Acts en 1849 y a la adopción de la política de igualdad de los pabellones por parte del gobierno británico156. No obstante, la jurisprudencia más comúnmente citada del siglo XIX sobre cuestiones relacionadas con el pabellón de los buques no suele mencionar ni discutir el concepto de nacionalidad, sino que se limita a establecer la libertad del Estado para establecer los requisitos para conceder su pabellón a un buque como manifestación de su soberanía157.

Posteriormente, se aprobó la Merchant Shipping Act de 1894, cuyo artículo 1 establecía que, para que un buque se considerase británico, debía ser propiedad de súbditos británicos por nacimiento, naturalizados o que hubieran adquirido la ciudadanía (denization), o de personas jurídicas que se rijan por las leyes de alguno de los dominios británicos y tuvieran su principal centro de negocios en esos territorios. Actualmente, la cuestión de la nacionalidad del buque en el Reino Unido se regula en el artículo 1 de la Merchant Shipping Act de 1995, que establece que un buque se considerará británico si el buque está registrado en el Reino Unido o en alguna posesión británica, o si se trata de una embarcación pequeña que no sea de pesca y pertenezca a propietarios cualificados158.

El concepto de nacionalidad del buque se basaba originalmente en la ficción jurídica de que el buque tenía personalidad independiente159, aunque actualmente se considera que deriva del principio de libre uso de la alta mar160 y de su vinculación a la soberanía del Estado161. El debate doctrinal sobre la nacionalidad de los buques se avivó a principios del siglo XX, y esto permitió que se incluyera finalmente este concepto en las codificaciones posteriores de Derecho del mar162. En el Derecho internacional actual, condensado en el artículo 91 de la CNUDM, el buque posee la nacionalidad del Estado cuyo pabellón está autorizado a enarbolar, por lo que las instituciones de la nacionalidad y el pabellón están indisolublemente vinculadas.

Actualmente, el concepto de nacionalidad del buque se relaciona con el de la nacionalidad de las personas físicas163, a pesar de que los buques carecen de personalidad jurídica y no son sujetos de derecho, al tratarse de bienes muebles164. Así, la nacionalidad es el vínculo jurídico que se establece entre un Estado y un buque a través del pabellón, con la condición de que la asociación entre éste y la nacionalidad no sea “forzada o puramente artificial”165. Por tanto, los elementos diferenciales de la nacionalidad de los buques son su naturaleza de ficción jurídica y su carácter electivo, que la aproximan al concepto de nacionalidad de las personas jurídicas. Se trata de una cuestión controvertida, puesto que algunos autores consideran que la nacionalidad del buque es en realidad una pseudonacionalidad similar a la de las personas jurídicas por su carácter electivo o facultativo, ya que depende de la voluntad del naviero, que elige en qué Estado desea matricular su buque, y se necesita su concurrencia para solicitarla, a diferencia de lo que ocurre en algunos casos con las personas físicas166.

En cualquier caso, se puede afirmar que la atribución de nacionalidad a los buques civiles en Derecho internacional público se rige por dos grandes principios, reconocidos actualmente en la CNUDM, pero de origen consuetudinario: el principio de libertad de establecimiento de los requisitos exigidos para el registro de buques (y, por tanto, de otorgamiento de la nacionalidad a los buques) del que goza el Estado de pabellón, que ha sido reconocido por el TIDM167, aunque actualmente está sometido a ciertas excepciones, y el principio de unidad de la nacionalidad del buque o de prohibición de la duplicidad o multiplicidad de la nacionalidad en el buque, que se establece para evitar el fraude en la utilización de la nacionalidad del buque, especialmente en caso de guerra168. Esto último no impide el cambio de pabellón a través de la cancelación de la inscripción del registro de origen del buque y su inscripción en un nuevo registro, o el abanderamiento provisional en otro Estado, que supone la suspensión temporal de la inscripción en el registro original. Por tanto, el reconocimiento de la nacionalidad a un buque constituye un acto de soberanía por parte del Estado de pabellón169. No obstante, también se ha afirmado la obligación de los Estados de atribuir su nacionalidad a los buques que cumplan con los requisitos exigidos por su normativa interna, por lo que aquéllos no podrían discrecionalmente negar el reconocimiento de su nacionalidad para eludir el cumplimiento de las obligaciones que les corresponden según el Derecho internacional170. En cuanto al principio de unidad de la nacionalidad de los buques, se ha considerado que el fenómeno de los segundos registros o “pabellones bis” creados por diversos Estados no supone una ruptura de esta norma de Derecho internacional, aunque constituyen un indicio de que la relación entre el buque y el Estado de pabellón se ha convertido en una relación de naturaleza económica y no meramente jurídica. En ese sentido, se ha llegado a afirmar que el pabellón ha perdido su significación soberana y que únicamente proporciona una mayor seguridad administrativa171. Sin embargo, las atribuciones y privilegios del Estado de pabellón no han sufrido modificaciones por esta causa.

Por lo que respecta al reconocimiento de la nacionalidad atribuida de conformidad con el Derecho interno del Estado de pabellón, existe un consenso general en la doctrina sobre la obligación de los terceros Estados de aceptar y reconocer tal atribución, así como el pabellón y los documentos de registro otorgados por el Estado de pabellón172, aunque se trata de una posición que no estuvo exenta de críticas en el pasado. Esta obligación se debe a la vinculación de la atribución de nacionalidad a un buque con la soberanía del Estado de pabellón. Al principio, esta obligación de reconocimiento se establecía en Tratados de amistad, comercio y navegación; Tratados consulares y algunos tratados multilaterales, como el art. 3.a) del Convenio internacional sobre líneas de carga de 1966, aunque posteriormente se convirtió en una costumbre internacional173. Sin embargo, la obligación de reconocimiento no se extiende necesariamente a los tribunales internacionales, ya que el TIDM ha observado que la nacionalidad de los buques es una cuestión de hecho que, en caso de conflicto, se debe establecer en función de las pruebas presentadas por las partes174. No obstante, en ninguno de los casos juzgados por este tribunal se ha permitido el desconocimiento de la nacionalidad del buque por un Estado distinto del Estado de pabellón del propio buque, por lo que, en el estado actual del Derecho internacional, debe entenderse descartada la posibilidad de sancionar la ausencia de relación auténtica con el cuestionamiento de la nacionalidad del buque175.

Si bien en un principio se consideró que la libertad en la determinación de los criterios de registro para la concesión de la nacionalidad a un buque era absoluta, como se reflejaba en la resolución del Instituto de Derecho Internacional preparada por M. T. M. C. Asser y Lord Reay y aprobada en la sesión de Venecia de 1896176, así como en el arbitraje de los Boutres de Mascate de 1905177, a lo largo del siglo XX se han ido reconociendo varias limitaciones a la misma. En principio, se reconocen tres grandes limitaciones: las impuestas por el Derecho convencional, el principio de unidad de la nacionalidad o prohibición de la duplicidad o multiplicidad de la nacionalidad del buque, y la exigencia de la existencia de una relación auténtica entre el buque y su Estado de pabellón.

El primer grupo de limitaciones estaría formado por el conjunto de restricciones establecidas en los tratados de los que sea parte un Estado de pabellón178, como, por ejemplo, el artículo 32 del Acta general de Bruselas, de 2 de julio de 1890, sobre la supresión de la trata de esclavos africanos, que limitaba los poderes de los Estados parte de conceder su pabellón a buques indígenas a aquellos que satisficieran varias condiciones de vinculación con el Estado de pabellón (que los armadores o propietarios de los buques fueran “súbditos o protegidos” del Estado de pabellón, que poseyeran bienes inmuebles en el ámbito de jurisdicción del mismo o prestaran una caución razonable, y que tanto los armadores o propietarios como el capitán del buque probaran que gozaban de buena reputación y no hubieran sido condenados nunca por trata de esclavos), independientemente de si el solicitante era nacional de uno de los Estados parte o no179. Otro ejemplo lo constituiría el artículo 29 del Tratado de Berlín de 13 de julio de 1878, que limitaba la soberanía de Montenegro para conceder su nacionalidad, ya que establecía que sólo podría tener pabellón mercante, pero no pabellón de guerra ni marina militar180. Uno de los ejemplos más recientes lo constituiría la prohibición de discriminación de los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea en todos los Estados miembros181, con fundamento en el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que impediría la aprobación de toda normativa incompatible con la misma, como ocurrió en el caso Factortame182, y se ha reiterado en los asuntos Comisión c. Francia183 y Comisión c. Irlanda184, Comisión c. Grecia185, y Comisión c. Países Bajos186. De haberse aprobado en su forma original, también el CNUCIB habría supuesto una limitación importante de la libertad de los Estados para establecer las condiciones de otorgamiento de la nacionalidad. De forma similar, el Consejo de Seguridad ha establecido la prohibición de matriculación y mantenimiento en el registro con carácter extraordinario en relación con los buques vinculados a actividades contrarias a las sanciones del Consejo de Seguridad sobre Corea del Norte187. La CNUDM también establece límites a la libertad de registro, y con carácter general, se debe respetar el principio de buena fe en la aplicación de la Convención188, lo que, para algún autor, prohíbe el registro de buques sobre los que existan sospechas de dedicación a actividades contrarias al Derecho internacional189, aunque esta posición no ha sido aceptada todavía en la jurisprudencia de los tribunales internacionales.

La segunda de las limitaciones impuestas por la CNUDM es el principio de unidad de la nacionalidad del buque o de prohibición de la duplicidad o multiplicidad de la nacionalidad en el buque, que antiguamente se podía encontrar en la legislación nacional en materia de registro y en la práctica estatal de los tratados bilaterales de amistad, comercio y navegación, y que actualmente se establece en el artículo 92 de la CNUDM190, aunque tiene precedentes incluso en la legislación sobre patentes de corso191. Este requisito trata de facilitar el mantenimiento del orden público en el mar evitando los conflictos de jurisdicción sobre los buques192, y su incumplimiento está sancionado con la privación de efectos a la atribución múltiple de nacionalidad en el ámbito internacional, de acuerdo con el artículo 92.2 de la CNUDM. La única excepción a esta regla la representa la práctica del registro provisional de los buques fletados a casco desnudo (bareboat charter o demise charter), a través de la cual se permite que el fletador registre el buque en un Estado de pabellón distinto de aquel en el que el propietario del buque realizó originalmente el registro, manteniendo la nacionalidad de este, pero enarbolando el pabellón de aquel193. Con frecuencia, estas operaciones se realizan para obtener alguna ventaja fiscal o para reducir los gastos en salarios de la tripulación, abanderando el buque bajo un pabellón de conveniencia pero manteniendo la inscripción en el registro de buques de origen en relación con la identificación de los propietarios y las hipotecas navales que pudieran existir194.

La tercera de las limitaciones que establece el Derecho internacional público es la exigencia de una relación auténtica entre el buque y su Estado de pabellón, de conformidad con el artículo 91.1 de la CNUDM. Este requisito reviste una especial importancia para el fenómeno de los pabellones de conveniencia, por lo que se analizará posteriormente con mayor detalle. Además, históricamente se han dado situaciones que matizaban la exclusividad de la nacionalidad del buque, en las que la nacionalidad real coexistía con otra aparente, como la concesión del pabellón a un buque en peligro mientras éste subsista195, la prestación de un servicio público por parte de un buque cuyo contrato de concesión imponía que enarbolase el pabellón del Estado concesionario196, y los casos de venta judicial o subasta del buque en determinados tratados internacionales que, para la adquisición de la nueva nacionalidad del buque, no exigían darlo de baja previamente del registro original197. Sin embargo, con respecto a este último punto, el TIDM ha determinado que la confiscación del buque no influye por sí misma sobre su pabellón o su nacionalidad, aunque lo haga sobre su propiedad198. En relación con la relación auténtica, se ha explorado la posibilidad de que el principio de buena fe y la prohibición del abuso de Derecho consignados en el artículo 300 de la CNUDM supongan una prohibición de los buques relacionados con actividades ilícitas, aunque esta posición no ha sido admitida en la jurisprudencia.

Por último, existe la posibilidad de que un buque no posea ninguna nacionalidad. Los Estados no tienen la obligación de reducir los casos de apatridia en relación con los buques mercantes, lo que ha hecho que se considere que los poderes soberanos del Estado son más amplios que en el caso de las personas físicas199. Existen tres vías fundamentales de conseguir este estatuto: en primer lugar, un buque puede no haber adquirido válidamente una nacionalidad, porque, teniendo la obligación de hacerlo, no haya iniciado ningún procedimiento en ese sentido o porque el procedimiento no hubiera culminado o se hubiera interrumpido por alguna circunstancia, por lo que el buque enarbolaría un pabellón al que no tendría derecho legalmente200; en segundo lugar, un buque que navegue bajo el pabellón de dos o más Estados, empleándolos según su conveniencia, adquirirá la consideración de apátrida y recibirá el mismo trato, y, en tercer lugar, un Estado puede rechazar la atribución de su nacionalidad hecha por un buque201, e incluso, un Estado puede retirar su nacionalidad a un buque202. A esta lista sería necesario añadir los buques que enarbolen el pabellón de entidades políticas a las que no se reconozca personalidad jurídica, entre los que se encontrarían los Estados no reconocidos203.

Esta situación de ausencia de nacionalidad de los buques presenta la dificultad, inexistente en el caso de las personas físicas204, de que sus consecuencias no están determinadas convencionalmente. Además, en muchos casos está vinculada con actividades ilícitas, como la pesca INDNR, las migraciones irregulares o el tráfico ilícito de migrantes205. El estatuto de los buques sin nacionalidad puede resumirse en que no gozan de protección en Derecho internacional y, de conformidad con el artículo 110.2 de la CNUDM, cualquier buque de Estado tiene competencia para ejercer el derecho de visita sobre los buques sobre los cuales existe la sospecha de apatridia, aunque se duda de si debe existir o no algún tipo de vínculo jurisdiccional entre ellos206, aunque la existencia de buques sin nacionalidad no compromete la responsabilidad de ningún Estado207. Sin embargo, la obligación de rescatar a las personas que se encuentren en situación de peligro en el mar se extiende a estos buques208. La negación de derechos a los buques apátridas tiene su fundamento en Derecho internacional público en el caso del Asya209, en el que un buque que enarbolaba de forma fraudulenta el pabellón turco, por no haberse registrado, fue apresado por un buque de la Armada británica en alta mar frente a las costas de Palestina en 1948, cuando transportaba colonos judíos, y el Privy Council consideró que, si un buque no navegaba bajo la protección de ningún pabellón, no se podría suscitar con respecto al mismo ninguna cuestión de incumplimiento del Derecho internacional. A esta misma conclusión se llegó en el caso Marino García210, en el que un Tribunal de Apelación de los Estados Unidos concluyó que las autoridades estadounidenses tenían jurisdicción sobre los buques apátridas que participasen en la distribución de sustancias estupefacientes en alta mar, aunque no existiese un nexo que lo relacionara con los Estados Unidos, ya que los buques sin pabellón no tienen derecho a navegar libremente en alta mar, al no estar sometidos a una autoridad estatal. Por ello, el ejercicio de jurisdicción sobre esos buques no vulnera el Derecho internacional público ni supone una injerencia indebida en los asuntos internos de otro Estado. En este caso, el buque estaba registrado en Honduras, pero no llevaba documentación a bordo y se habían alterado tanto su nombre como su puerto de matrícula, para hacerlo pasar por un buque estadounidense, todos sus tripulantes eran extranjeros y no existían pruebas de que el tráfico se dirigiese hacia los Estados Unidos. Por todo ello, dada la prevalencia del principio de jurisdicción exclusiva del Estado de pabellón del buque, la navegación bajo algunos pabellones de conveniencia ofrece mayor protección a los verdaderos propietarios de los buques que la utilización de buques sin nacionalidad.

1. Vid. Anderson, H. E., “The Nationality of Ships and Flags of Convenience [...]”, Tulane Maritime Law Journal, vol. 21, n.º 1, 1996, pág. 140, nota 1.

2. Vid. Lucchini, L., “Le navire et les navires”, en Société Française pour le Droit International, Le navire en droit international. Colloque de Toulon, Pédone, Paris, 1992, pág. 17, y Lucchini, L., Voelckel, M., Droit de la mer, tome 2, vol. 2, Pedone, Paris, 1996, págs. 4 y 17. Nótese el contraste con la situación en los ordenamientos jurídicos internos, en los que sí se suele ofrecer un concepto de buque de carácter general o transversal. Sobre este punto, vid. Alonso, C., “El estatuto jurídico del buque”, en De Eizaguirre, J. M. (Coord.), IV Jornadas de Derecho Marítimo de San Sebastián, Librería Carmelo, Donostia, 1997, págs. 29-47, y Domínguez, M. P., El Registro de Buques [...], cit., págs. 33-80.

3. Vid. Meyers, H., The Nationality of Ships, Martinus Nijhoff, Den Haag, 1967, pág. 23.

4. Vid. Meyers, H., op. cit., págs. 8-13, y 17; O’Connell, D. P., The International Law of the Sea, vol. II, Oxford University Press, Oxford, 1984, págs. 747 y 748; Conetti, G., “Sulla nozione di nave nel diritto internazionale pubblico”, Trasporti, vol. 2000, n.º 80, 2000, págs. 77 y 78, y Paik, H. Y., “The Tribunal’s Jurisprudence and Its Contribution to the Rule of Law”, en International Tribunal for the Law of the Sea, The Contribution of the International Tribunal for the Law of the Sea to the Rule of Law: 1996-2016 / La contribution du Tribunal international du droit de la mer à l’état de droit: 1996-2016, Brill/Nijhoff, Leiden/Boston, 2018, pág. 64.

5. Vid. Lucchini, L., y Voelckel, M., op. cit., págs. 18 y 19.

6. Vid. Ministerio de Defensa, Manual de Derecho del Mar, vol. I, Ministerio de Defensa, Madrid, 2016, págs. 72 y 73, y Paik, H. Y., “The Tribunal’s Jurisprudence and Its Contribution to the Rule of Law”, cit., pág. 63. Vid. también Gidel, G., Le droit international public de la mer: Le temps de paix, tome I, Établissements Mellottée, Chateauroux, 1932, pág. 64, que resalta la dificultad de ofrecer una definición satisfactoria del buque y la ejemplifica con la Territorial Waters Jurisdiction Act británica de 1978, que consideraba que la categoría de buque incluía “every description of ship, boat or other floating craft”, asumiendo, por tanto, como único criterio el de la flotabilidad. Sobre los problemas para la consideración de los buques autónomos no tripulados como buques en el sentido del Derecho del mar, vid. Chadwick, K., “Unmanned maritime systems will shape the future of naval operations: is international law ready?”, en Galani, S., y Evans, M. D. (Eds.), Maritime Security and the Law of the Sea: Help or Hindrance, Edward Elgar Publishing, Cheltenham / Northampton, 2020, págs. 132-156.

7. Vid. Matilla, R., El naviero y sus auxiliares. El buque, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1995, págs. 121 y 122.

8. 973 UNTS 3, modificado en 1992 por la siguiente definición de buque: “Toda nave apta para la navegación marítima y todo artefacto flotante en el mar, del tipo que sea, construido o adaptado para el transporte de hidrocarburos a granel como carga, a condición de que el buque en el que se puedan transportar hidrocarburos y otras cargas sea considerado como tal sólo cuando esté efectivamente transportando hidrocarburos a granel como carga y durante cualquier viaje efectuado a continuación de ese transporte a menos que se demuestre que no hay a bordo residuos de los hidrocarburos a granel objeto de dicho transporte”.

9. 970 UNTS 211.

10. 1046 UNTS 120.

11. 1341 UNTS 3.

12. 1891 UNTS 51.

13. 35 ILM 1415.

14. Vid. Ministerio de Defensa, Manual de Derecho del Mar, vol. I, cit., pág. 72.

15. 26 ILM 1236.

16. Vid. Ruzié, D., Droit international public, Dalloz, Paris, 2008, pág. 114.

17. Vid. Dakouri, J. C., Droit des transports maritimes, L’Harmattan, Paris, 2014, pág. 26.

18. Vid. Conetti, G., op. cit., pág. 78. Como indican Zunarelli, S., y Comenale Pinto, M. M., Manuale di diritto della navigazione e dei trasporti, CEDAM / Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 2013, pág. 49, esta noción no coincide con la del Derecho interno italiano, contenida en el art. 136.1 de su Código Civil: “qualsiasi construzione destinata al trasporto per acqua, anche a scopo di rimorchio, di pesca, di diporto, o ad altro scopo”.

19. BOE n.º 180, de 25 de julio de 2014.

20. Vid. Gauci, G. M., “Is It a Vessel, a Ship or a Boat, Is It Just a Craft, Or Is It Merely a Contrivance?”, JMLC, vol. 47, n.º 4, 2006, págs. 479 – 499.

21. Vid. Gidel, G., Le droit international public de la mer: Le temps de paix, tome I, cit., págs. 65 y 66; Combacau, J., y Sur, S., Droit international public, 8.ª ed., Montchrestien, Paris, 2008, pág. 465, y Daillier, P., y Pellet, A., Droit international public, 8ème ed., LGCJ, Paris, 2009, pág. 1277.

22. Vid. Gidel, G., Le droit international public de la mer: Le temps de paix, tome I, cit., pág. 70, que define el buque como “tout engin flottant [...], quelles que soient ses dimensions et sa dénomination, apte à se mouvoir dans les espaces maritimes (à l’exclusion des autres milieux) avec l’armement et l’équipage qui lui sont propres en vue des services que comporte l’industrie à laquelle il est employé”.

23. Vid. Meyers, H., op. cit., pág. 22.

24. Vid. Gidel, G., Le droit international public de la mer: Le temps de paix, tome I, cit., pág. 70.

25. Lloyd v Guibert [1865] LJQB 241, citado por Bonassies, P., “La loi du pavillon et les conflits de droit maritime”, RCADI, vol. 128, 1969, págs. 514-516.

26. Vid. Gidel, G., Le droit international public de la mer: Le temps de paix, tome I, cit., págs. 235-256; Díez de Velasco, M., Instituciones de Derecho Internacional Público, 18.ª ed., Tecnos, Madrid, 2013, pág. 413; Howard, A. T., “Personification of the vessel: fact or fiction?”, JMLC, 1990, pág. 319; Martínez, M. I., “Abanderamiento y nacionalidad del buque”, en Arroyo, I., et al., Estudios de Derecho Marítimo en Homenaje a Ricardo Vigil Toledo, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2000, pág. 203; Domínguez, M. P., El Registro de Buques [...], cit., pág. 99; Chaumette, P., “Le navire, ni territoire, ni personne”, Le Droit maritime français, n.º 678, 2007, pág. 100; Coles, R., y Watt, E. (Eds.), Ship Registration: Law and Practice – Second Edition, London, 2009, pág. 8; Geiβ, R., y Tams, C. J., “Non-Flag States as Guardians of the Maritime Order: Creeping Jurisdiction of a Different Kind?”, en Ringbom, H. (Ed.), Jurisdiction over Ships: Post-UNCLOS Developments in the Law of the Sea, Brill / Nijhoff, Leiden / Boston, 2015, pág. 22, y Aloupi, N., “La jurisprudence du Tribunal international du droit de la mer et l’État du pavillon”, en Le Floch, G. (Dir.), Les 20 ans du Tribunal international du droit de la mer, Pedone, Paris, 2018, pág. 224, nota 4.

27. Vid. Lucchini, L., y Voelckel, M., op. cit., págs. 11 y 12.

28. (Great Britain v. Netherlands) (1897) 184 C.T.S. 240.

29. En ese sentido, vid. también Gidel, G., Le droit international public de la mer: Le temps de paix, tome I, cit., pág. 71.

30. Sobre el concepto de pecio, vid. Drapier, S., “Le retirement des épaves maritimes pour la protection de la mer”, en Chaumette, P. (Coord.), Transforming the Ocean Law by Requirement of the Marine Environmental Conservation / Le droit de l’océan transformé par l’exigence de conservation de l’environnement marin, Marcial Pons, Madrid, 2019, págs. 481-496.

31. 2562 UNTS I-45694.

32. En relación con los tribunales internacionales, es bien conocido el caso del M/V Louisa (San Vicente y las Granadinas c. Reino de España), Sentencia de 28 de mayo de 2013, ITLOS Reports 2013, pág. 4. Sobre este caso y otros sustanciados ante tribunales de diversos Estados, vid. García, M., y Agudo, M. J., “Underwater cultural heritage and submerged objects: conceptual problems, regulatory difficulties. The case of Spain”, SYbIL, vol. 14, n.º 1, 2008, págs. 1-33; Bou, V. E., “La Convención de la UNESCO sobre la protección del patrimonio cultural subacuático”, en Vacas, F.; Zapatero, P.; Fernández, C. R., y Prieto, J. J., La protección jurídico-internacional del patrimonio cultural: especial referencia a España, COLEX, A Coruña, 2009, págs. 191-228; Juste, J, “Buques de Estado hundidos y protección del patrimonio cultural subacuático: el llamado caso Odyssey”, en Badía, A.; Pigrau, A., y Olesti, A., Derecho internacional y comunitario ante los retos de nuestro tiempo: homenaje a la profesora Victoria Abellán Honrubia, vol. 1, Marcial Pons, Madrid, 2009, págs. 427-446; Yturriaga, J. A., “La protección del patrimonio cultural subacuático”, en Bou, V. E., y Juste, J. (Eds.), y Sánchez, J. M. (Dir.), Derecho del mar y sostenibilidad ambiental en el Mediterráneo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, págs. 87-104; Aznar, M., “Patrimonio cultural subacuático español ante tribunales extranjeros o internacionales: los casos de la Mercedes y del Louisa”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, vol. 19, n.º 1, 2015, págs. 47-77.

33. De forma similar, el art. 9.2 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (BOE n.º 253, de 20 de octubre de 2011), define el concepto de buque civil como “cualquier embarcación, plataforma o artefacto flotante, con o sin desplazamiento, apto para la navegación y no afecto al servicio de la defensa nacional”.

34. Vid., por ejemplo, las notas al Anexo III del CNUCIB, que menciona los petroleros, los petroleros/buques cisterna para productos químicos, los buques cisterna para productos químicos, otros buques cisterna comerciales, buques para el transporte de gas licuado, graneleros/petroleros, mineraleros y graneleros, buques de carga general, buques portacontenedores (totalmente celulares y portagabarras), buques para el transporte de vehículos, transbordadores, buques de pasaje y buques mixtos de pasaje y carga, y buques de transporte de ganado.

35. Vid. Fauchille, P., Traité de droit international public, tome I, 2ème partie, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1925, pág. 891; Gidel, G., op. cit, págs. 96-102; Scelle, G., Manuel élémentaire de droit international public, Les Éditions Domat-Montchrestien, Paris, 1943, pág. 283; Leanza, U., Il Diritto degli Spazzi Internazionali, vol. 1, G. Giappichelli Editore, Torino, 1999, pág. 224; Sico, L., L’Alto Mare, G. Giappichelli Editore, Torino, 1999, pág. 9; Daillier, P., y Pellet, A., op. cit., pág. 1279, y Ministerio de Defensa, Manual de Derecho del Mar, vol. I, cit., págs. 71, 73 y 80.

36. Règlement sur le régime légal des navires et de leurs équipages dans les ports étrangers, Annuaire de l’Institut de Droit International, vol. IV, 1898, págs. 479-494, y Règlement sur le régime des navires de mer et de leurs équipages dans les ports étrangers en temps de paix (Xe Commission), Annuaire de l’Institut de Droit International, vol. XXXIV, 1928, págs. 736-753.

37. Vid. Simonnet, M. R., La Convention sur la Haute Mer, LGDJ, Paris, 1966, pág. 53.

38. Vid. Domínguez, M. P., El Registro de Buques [...], cit., pág. 70, y Ministerio de Defensa, Manual de Derecho del Mar, vol. I, cit., pág. 74.

39. Vid. Ruzié, D., op. cit., pág. 117; Daillier, P., y Pellet, A., op. cit., pág. 1278, y Ministerio de Defensa, Manual de Derecho del Mar, vol. I, cit., pág. 74.

40. Convención de Bruselas de 10 de abril de 1926 para la unificación de ciertas reglas relativas a la inmunidad de los buques. Este tratado ha sido aducido en el reciente caso del ARA Libertad (Argentina c. Ghana), Medidas Provisionales, Auto de 15 de diciembre de 2012, ITLOS Reports 2012, pág. 332. Conviene no olvidar también la Convención VII de La Haya relativa a la Transformación de Buques de Comercio en Barcos de Guerra, de 1907, que regula el régimen jurídico del tránsito de una categoría a la otra. Vid. Ministerio de Defensa, Manual de Derecho del Mar, vol. I, cit., pág. 87.

41. Vid. Ruzié, D., op. cit., pág. 17.

42. Sobre este punto, vid. Pingel, I., “L’immunité des navires de guerre”, en La Mer et son Droit, Pedone, Paris, 2003, págs. 521-529; McDorman, T. L., “Sovereign Immune Vessels: Immunities, Responsibilities and Exemptions”, en Ringbom, H. (Ed.), Jurisdiction over Ships: Post-UNCLOS Developments in the Law of the Sea, Brill / Nijhoff, Leiden / Boston, 2015, págs. 82-102, y los arts. 30, 32 y 33 de la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las organizaciones internacionales con sede u oficina en España y las conferencias y reuniones internacionales celebradas en España, BOE n.º 258, de 28 de octubre de 2015, págs. 101299-101320.

43. The Schooner Exchange v. McFaddon & Others, 11 U.S. (7 Cranch) 116 (1812). Para una reseña completa del caso, vid. Ministerio de Defensa, Manual de Derecho del Mar, vol. I, cit., pág. 77, nota 5.

44. Vid. Art. 30 de la CNUDM. Sobre el régimen jurídico del paso inocente de los buques de guerra, vid. Espaliú, C., “La nature juridique du passage inoffensif des navires de guerre étrangers dans la mer territoriale: régime contenu dans la Convention des Nations Unies sur le Droit de la Mer et régime existant en marge de la Convention”, en Casado, R. (Dir.), L’Europe et la mer: pêche, navigation et environnement marin / Europe and the sea: fisheries, navigation and marine environment, Bruylant, Bruxelles, 2005, págs. 379-392.

45. Vid. Arts. 31 y 106 de la CNUDM.

46. Art. 54 de la Ley de Navegación Marítima.

47. Art. 51 de la Ley de Navegación Marítima y Orden 25/1985, de 23 de abril, por la que se aprueban las normas para las escalas de buques de guerra extranjeros en puertos o fondeaderos españoles y su paso por el mar territorial español, en tiempo de paz, BOE n.º 115, de 14 de mayo de 1985, págs. 13761-13763.

48. Art. 51.2 de la Ley de Navegación Marítima.

49. M/V Saiga (n.º 2) (San Vicente y las Granadinas c. Guinea), Medidas Provisionales, Sentencia de 1 de julio de 1999, ITLOS Reports 1999, pág. 10, párr. 106. No obstante, en el caso M/V Louisa, cit., pág. 4, párrs. 86 y 87, se han establecido algunos límites a la unidad del buque en relación con las embarcaciones auxiliares que no enarbolen el pabellón del Estado que pretende ejercer su protección con respecto a la embarcación, si operan de forma independiente con respecto al buque que enarbola ese pabellón y están fletadas por una sociedad distinta. No obstante, se trata de un pronunciamiento del Tribunal que ha sido aplaudido por la doctrina por su oportunidad, e incluso ha sido considerado como una de las principales aportaciones del Tribunal por parte de Treves, T., “The International Tribunal for the Law of the Sea and the Rule of Law”, en ITLOS, The Contribution of the International Tribunal for the Law of the Sea to the Rule of Law: 1996-2016 / La contribution du Tribunal International du Droit de la Mers à l’état de droit, Brill / Nijhoff, Leiden / Boston, 2018, pág. 74, y Aloupi, N., op. cit. págs. 235 y 237-240.

50. No obstante, en algunas disposiciones de la CNUDM, esta unidad se ve matizada. Vid. art. 101.1.a) de la CNUDM, en la definición de actos de piratería, en los que se distingue el buque de las personas que se encuentran a bordo del mismo. También en caso de abordaje, se distinguía la protección y jurisdicción del Estado de pabellón de la del Estado de nacionalidad de la tripulación, como se indicaba ya en el caso del Lotus, Recueil des Arrêts, Serie A – n.º 10, 7 de septiembre de 1927. Para un análisis reciente de esta sentencia, vid. Caballero, N. I., “Sentencia de 7 de septiembre de 1927 de la Corte Permanente de Justicia Internacional: La inadvertida visión del caso S. S. Lotus conforme al voto particular de Rafael Altamira”, Revista Española de Relaciones Internacionales, vol. 10, n.º 1, 2018, págs. 188-276. Por tanto, el principio de unidad del buque es un desarrollo creado para facilitar la protección de las personas en el mar.

51. M/V Saiga (n.º 2), cit., pág. 10, párr. 106. Este pronunciamiento se ha repetido en M/V Virginia G (Panamá c. Guinea-Bissau), Sentencia de 14 de abril de 2014, ITLOS Reports 2014, pág. 4, párrs. 127, 128 y 154, y M/V Norstar (Panamá c. Italia), Medidas Provisionales, Sentencia de 10 de abril de 2019, párr. 231.

52. Art. 23.5 de la Convención WCPFC: “Each member of the Commission shall, to the greatest extent possible, take measures to ensure that its nationals, and fishing vessels owned or controlled by its nationals fishing in the Convention Area, comply with the provisions of this Convention. To this end, members of the Commission may enter into agreements with States whose flags such vessels are flying to facilitate such enforcement. Each member of the Commission shall, to the greatest extent possible, at the request of any other member, and when provided with the relevant information, investigate any alleged violation by its nationals, or fishing vessels owned or controlled by its nationals, of the provisions of this Convention or any conservation and management measure adopted by the Commission. A report on the progress of the investigation, including details of any action taken or proposed to be taken in relation to the alleged violation, shall be provided to the member making the request and to the Commission as soon as practicable and in any case within two months of such request and a report on the outcome of the investigation shall be provided when the investigation is completed”. Esta Convención ha sido ratificada por los siguientes Estados: Australia (22 de septiembre de 2003), Fiji (13 de marzo de 2001), Indonesia (31 de octubre de 2013), Islas Cook (1 de octubre de 2003), Islas Marshall (23 de abril de 2001), Islas Salomón (9 de junio de 2003), Kiribati (9 de junio de 2003), Micronesia (20 de diciembre de 2002), Nauru (26 de agosto de 2003), Nueva Zelanda (19 de diciembre de 2003), Niue (17 de diciembre de 2003), Papúa Nueva Guinea (17 de octubre de 2001), Samoa (9 de febrero de 2001), Tonga (13 de octubre de 2003) y Tuvalu (13 de abril de 2004).

53. Vid. Momtaz, D., “La protection des membres étrangers de l’équipage du navire par l’état du pavillon”, Annuaire du Droit de la Mer, vol. XI, n.º 1, 2006, págs. 372-375, y Paik, H. Y., “The Tribunal’s Jurisprudence and Its Contribution to the Rule of Law”, cit., pág. 65.

54. Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 58... período de sesiones (1º de mayo a 9 de junio y 3 de julio a 11 de agosto de 2006), en Asamblea General, Documentos Oficiales, 61... período de sesiones, Suplemento n.º 10 (A/61/10), págs. 102-106.

55. Ibid., pág. 102.

56. McCready v Mexico, Award, (1898) III Moore Intl Arb 2536.

57. Canada v. United States, 1935, 3 RIAA 1609.

58. Opinión Consultiva del TIJ de 11 de abril de 1949 en la cuestión relativa a la reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, ICJ Reports 1949, pág. 174.

59. Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 58... período de sesiones (1º de mayo a 9 de junio y 3 de julio a 11 de agosto de 2006), en Asamblea General, Documentos Oficiales, 61... período de sesiones, Suplemento n.º 10 (A/61/10), págs. 103 y 104.

60. M/V Saiga (n.º 2), cit., pág. 10, párrs. 105-107.

61. Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 58... período de sesiones (1º de mayo a 9 de junio y 3 de julio a 11 de agosto de 2006), en Asamblea General, Documentos Oficiales, 61... período de sesiones, Suplemento n.º 10 (A/61/10), págs. 105 y 106.

62. Grand Prince (Belice c. Francía), Pronta Liberación, Sentencia de 20 de abril de 2001, Voto Particular del JuezTreves, ITLOS Reports 2001, pág. 63, párr. 1.

63. Vid. Paiola, L., “L’accès des personnes privées au Tribunal international du droit de la mer”, en Le Floch, G. (Dir.), Les 20 ans du Tribunal international du droit de la mer, Pedone, Paris, 2018, pág. 115, que se basa a su vez en el caso Camouco (Panamá c. Francia), Pronta Liberación, Sentencia de 7 de febrero de 2000, ITLOS Reports 2000, pág. 10, párr. 57.

64. Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 58... período de sesiones (1º de mayo a 9 de junio y 3 de julio a 11 de agosto de 2006), en Asamblea General, Documentos Oficiales, 61... período de sesiones, Suplemento n.º 10 (A/61/10), pág. 106.

65. The Arctic Sunrise Arbitration (Kingdom of the Netherlands v. Russian Federation), Award on the Merits of 14 August 2015, PCA Case N.º 2014-02, párrs. 170-172 y 175.

66. Ibid., párrs. 81-139.

67. Ibid., párr. 175 (traducción propia).

68. Ibid., párr. 170.

69. M/V Norstar, cit.

70. Ibid., párrs. 229-232.

71. Para un estudio pormenorizado de este caso, vid. Ojinaga, R., “Spain and the Monetary Gold Doctrine in the M/V ‘Norstar’ Case”, SYbIL, vol. 22, n.º 1, 2018, págs. 451-474.

72. Vid. Florio, F., La Nazionalità della Nave e Legge della Bandiera, Giuffrè, Milano, 1957, pág. 39, citado por Meyers, H., op. cit., pág. 21. No obstante, se trata de una teoría incompatible con la existencia de buques sin nacionalidad, defendida por la doctrina.

73. Vid. los casos M/V Saiga (n.º 2), cit., pág. 10, párr. 107; M/V Virginia G, cit., pág. 4, párr. 128, y M/V Norstar, cit., párrs. 229-232.

74. Vid. Paik, H. Y., “The Tribunal’s Jurisprudence and Its Contribution to the Rule of Law”, cit., pág. 64.

75. Vid. Brownlie, I., “The Relations of Nationality in Public International Law”, BYbIL, vol. 39, n.º 1, 1963, pág. 290; Galley, M., “Flagging Interest: Ship Registration, Owner Anonymity, and Sub-standard Shipping”, Mountbatten Journal of Legal Studies, vol. 14, n.º 1, 2013, pág. 87; Cogliati-Bantz, V. P., Means of Transportation [...], Routledge, New York, 2015, pág. 11, y Piniella, F.; Alcaide, J. I., y Rodríguez-Díaz, E., “The Panama Ship Registry: 1917-2017”, Marine Policy, vol. 77, n.º 1, 2017, pág. 13.

76. Artículo 87.1 de la CNUDM.

77. Para un estudio de los distintos nexos (territorialidad, nacionalidad, universalidad, de protección y de personalidad pasiva) y la relevancia de cada uno de ellos en Derecho del mar, vid. Gavouneli, M., Functional Jurisdiction in the Law of the Sea, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2007, págs. 7-32.

78. Vid. Touzé, S., “La notion de nationalité en droit international, entre unité juridique et pluralité conceptuelle”, SFDI, Droit international et nationalité – Colloque de Poitiers, Pedone, Paris, 2012, págs. 11-18, que indica que se trata de un neologismo acuñado por Madame de Staël en su obra Corinne ou l’Italie, redactada en Londres en 1807, en relación con un sentimiento personal de vinculación con un Estado, y que no se incorporó al diccionario de la Académie française hasta 1835. Hasta esa misma década, no se comenzó a incorporar a manuales jurídicos en lengua inglesa, como Story, J., Commentaries on the Conflicts of Laws, Hilliard Gray & Co., Boston, 1834, y la primera referencia que existe en lengua francesa se encuentra en Foelix, M., Traité de droit international privé, vol. 1, Joubert, Paris, 1843, pág. 36. Progresivamente, se sustituyó el sentimiento o los criterios etno-culturales por un vínculo jurídico real como fundamento de la nacionalidad de las personas físicas. Vid. también Lagarde, P., “Les compétences de l’État en matière d’octroi et de déchéance de la nationalité”, SFDI, Droit international et nationalité, Pedone, Paris, 2012, pág. 81. En el último cuarto del siglo XIX, la institución de la nacionalidad de los buques se encontraba plenamente consolidada, como atestigua Desjardins, A., Traité de Droit Commercial Maritime, Tomo I, A. Durand et Pedone-Lauriel Éditeurs, Paris, 1878, págs. 90-119.

79. Nottebohm Case (Liechtenstein v. Guatemala) (second phase), Judgment of April 6th, 1955: I.C.J. Reports 1955, pág. 4, pág. 23. La traducción del fragmento ha sido tomada de Sánchez, V. M. (Dir.), Derecho internacional público, Huygens Editorial, Barcelona, 2009, pág. 261.

80. Vid. Touzé, S., op. cit., pág. 19, que indica que “[...] le droit permet de confirmer le fait, c’est-à-dire que le lien juridique formalise le fait social de rattachement” y que “[p]ar ailleurs, le fait permet de confirmer effectivement le droit”.

81. Avis consultatif no. 4, Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc, du 7 février 1923, CPJI série B n.º 4, págs. 6-32.

82. Ibid., págs. 7 y 8.

83. Ibid., págs. 24 y 32.

84. Ibid., págs. 15 y 16.

85. Ibid., págs. 26 y 28.

86. 179 LNTS 89.

87. Vid. Combacau, J., “L’opposabilité et la preuve de la nationalité de l’État en droit international”, SFDI, Droit international et nationalité – Colloque de Poitiers, Pedone, Paris, 2012, pág. 94.

88. Este mismo inciso se incluyó en los comentarios de J. P. A. François sobre la nacionalidad de los buques. Vid. “Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su octavo período de sesiones”, A/3159, en CDI, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional 1956, vol. II, cit., pág. 278.

89. Nottebohm Case (Liechtenstein v. Guatemala) (second phase), Judgment of April 6th, 1955: I.C.J. Reports 1955, pág. 4.

90. Vid. Lagarde, P., op. cit., págs. 83-91.

91. Sobre los estatutos jurídicos complementarios o distintos a la nacionalidad, vid. Chetail, V., “Théorie et pratique de l’asile en droit internationale classique: étude sur les origines conceptuelles et normatives du droit international des refugiés”, RGDIP, vol. 45, n.º 2, 2011, págs. 625-652; Carlier, J. Y., “Les statuts juridiques alternatifs ou complémentaires à la nationalité”, SFDI, Droit international et nationalité [...], cit., págs. 301-310, y De Nanteuil, A., “Réflexions sur le statut d’apatride en droit international”, SFDI, Droit international et nationalité [...], cit., págs. 319-336.

92. 660 UNTS 195.

93. 999 UNTS 171.

94. 1577 UNTS 3. Vid. Pinto, M., “L’identification des sources du droit international de la nationalité: du droit de la nationalité au droit à la nationalité, du droit de l’État au droit de la personne, de la souveraineté aux droits de l’homme”, SFDI, Droit international et nationalité – Colloque de Poitiers, Pedone, Paris, 2012, págs. 41-58, y Bennouna, M., “De la reconnaissance d’un droit à la nationalité en droit international”, SFPI, Droit international et nationalité [...], cit., págs. 119-125.

95. Vid. Lagarde, P., op. cit., pág. 84.

96. Flegenheimer Claim (Italian-United States Conciliation Commission), RIAA, vol. XIV, 1958, págs. 327-390.

97. Vid. Kamto, M., “La nationalité des navires en Droit international”, en La Mer et son Droit, Pedone, Paris, 2003, pág. 353; Liberti, L., “Flegenheimer Claim”, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford University Press, Oxford, 2007, y Combacau, J., “L’opposabilité et la preuve [...]”, cit., pág. 94. Vid. también el comentario de la CDI a los artículos 4, 6 y 7 del Proyecto de Artículos sobre Protección Diplomática, de 2006, en el que se indica que no se exige la existencia de un vínculo genuino o efectivo para considerar que una persona es nacional de un Estado con respecto al ejercicio de la protección diplomática, ni tampoco entre el Estado de nacionalidad y una persona con doble o múltiple nacionalidad para el ejercicio de la protección diplomática contra un Estado del que el perjudicado no es nacional, aunque sí en el caso de que el perjudicado sea nacional del Estado frente al que se reclama, en “Draft Articles on Diplomatic Protection with commentaries”, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 2006, vol. II, Parte 2. También en diversos arbitrajes del CIADI se ha seguido un criterio divergente con respecto al del vínculo genuino, lo cual genera una inseguridad jurídica con respecto a la interpretación del Derecho internacional y puede generar un problema de fórum shopping en la resolución de los conflictos internacionales, de acuerdo con Touzé, S., op. cit., págs. 31 y 32. No obstante, el requisito de vínculo genuino se ha seguido aplicando en decisiones jurisprudenciales, como en el caso Karassev and family v. Finland, Application no. 31414/96 (ECtHR 12 January 1999), entre otros.

98. Flegenheimer Claim (Italian-United States Conciliation Commission), RIAA, vol. XIV, 1958, párr. 62.

99. ETS 166. Sobre la aplicación de este tratado, la Gran Sala del TJUE dictó su Sentencia de 2 de marzo de 2010, Janko Rottman c. Freistaat Bayern, C-135/08, ECLI:EU:C:2010:104.

100. Vid., por ejemplo, Sentencia de 16 de julio de 2009, Laszlo Hadadi c. Csilla Marta Mesko, C-168/08, ECLI:EU:C:2009:474, párr. 44. Para un análisis conjunto de la jurisprudencia del TJUE sobre estos temas, vid. Cariat, N., “La nationalité en droit de l’Union européenne: différences de traitement et protection”, SFDI, Droit international et nationalité, cit., págs. 425-442.

101. 596 UNTS 261.

102. 575 UNTS 159.

103. Vid., en ese sentido, Angelet, N., “La nationalité des personnes morales en droit international public”, SFDI, Droit international et nationalité [...], cit., págs. 477-488, que indica que las fuentes internacionales se refieren realmente al reenvío al derecho interno de un Estado concreto para determinar la personalidad jurídica de la entidad, sin que sea necesaria la noción de nacionalidad, e Iten, J. L., “Les rattachements de l’entreprise multinationale: le point de vue du droit international public”, en Dubin, L; Bodeau-Livinec, P., Iten, J. L., y Tomkiewicz, V. (Dirs.), L’entreprise multinationale et le droit international – Colloque de Paris 8 Vincennes – Saint-Denis, A. Pedone / SFDI, Paris, 2017, págs. 101-103. No obstante, Angelet también indica que el TPJI, en Appeal from a Judgment of the Hungaro/Czechoslovak Mixed Arbitral Tribunal (The Peter Pázmaný University v. the State of Czechoslovakia), Judgment of 15 December 1933, Serie A/B, No. 61, pág. 208, pág. 277, sí establece una analogía entre las personas jurídicas y la nacionalidad de las personas físicas.

104. Barcelona Traction Light and Power Company Limited (España c. Bélgica) (segunda fase), ICJ Rep 1970, pág. 3, págs. 34 y 35, párr. 38.

105. Vid. Combacau, J., “L’opposabilité et la preuve [...]”, cit., pág. 101.

106. Ibid. 101 y 102.

107. Ibid. 102. En relación con su aplicación a sociedades navieras, Powell, E., “Taming the beast: How the international legal regime creates and contains flags of convenience”, Annual Survey of International and Comparative Law, vol. 19, n.º 1, 2013, pág. 298, cita los siguientes casos de la jurisprudencia estadounidense: el caso Hellenic Lines v. Rhoditis, 398 U.S. 306, 310 (1970), en el que no se tuvo en cuenta el pabellón griego del buque cuya sociedad propietaria estaba establecida en Connecticut y que era explotado fundamentalmente en los Estados Unidos, y el caso Rainbow Line, Inc. v. M/V Tequila, 480 F.2d 1024, 1027 (2d Cir. N.Y. 1973), en el que se desconocieron tanto el pabellón británico del buque como la interposición de una sociedad británica entre aquel y los verdaderos propietarios.

108. Conclusiones del Abogado General Sr. Marco Darmon, presentadas el 1 de junio de 1989, Maclaine Watson & Company Limited c. Comisión de las Comunidades Europeas, C-241/87, ECLI:EU:C:1989:229, párrafo 136.

109. Vid. Barcelona Traction Light and Power Company Limited (España c. Bélgica) (segunda fase), ICJ Rep 1970, pág. 3, y Tournier, A., “L’apport des conventions bilatérales d’investissement au droit de la ‘nationalité’ des personnes morales”, SFDI, Droit international et nationalité [...], cit., pág. 490.

110. Vid. Tournier, A., “L’apport des conventions bilatérales d’investissement [...]”, cit., págs. 492-497, e Iten, J. L., “Les rattachements de l’entreprise multinationale [...]”, cit., pág. 102.

111. Sobre esta cuestión, vid. Iten, J. L., “Les rattachements de l’entreprise multinationale [...]”, cit., págs. 99-113.

112. Ibid., págs. 103 y 104.

113. Vid. Rayfuse, R. G., Non-Flag State Enforcement in High Seas Fisheries, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden / Boston, 2004; Coles, R. y Watt, E. (Eds.), op. cit., pág. 1; Beslier, S., “The Exercise of Jurisdiction over Vessels: New Developments in the Sector of Fisheries”, en Franckx, E., y Gautier, P. (Eds.), The Exercise of Jurisdiction over Vessels: New Developments in the Fields of Pollution, Fisheries, Crimes at Sea and Trafficking of Weapons of Mass Destruction, Bruylant, Bruxelles, 2010, pág. 47, y Cogliati-Bantz, V. P., Means of Transportation [...], cit., pág. 10.

114. Vid. UNCTAD, Economic consequences of the existence or lack of existence of a genuine link between vessel and flag of registry, UNCTAD, Genève, 10 March 1977, TD/B/C.4/168, pág. 3, en UNCTAD, UN Documents, Trade and Development Board 1977, TD/B/C.4/158-169, y Maurer, A., “Transnational Shipping Law: The Role of Private Legal Actors in International Shipping”, en Goldby, M., y Mistelis, L., The Role of Arbitration in Shipping Law, Oxford University Press, Oxford, 2016, pág. 231.

115. 7 LNTS 73. Vid. Gidel, G., Le droit international public de la mer: Le temps de paix, tome I, cit., págs. 77-78; Galley, M., op. cit., pág. 89, y Mkrtichyan, A., “El desarrollo de la regulación jurídica internacional de los derechos de los estados sin litoral en el Derecho del mar”, en Carballo, L. (Coord.), Retos presentes y futuros de la política marítima integrada de la Unión Europea, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2017, págs. 701-704.

116. Vid. Bonfils, H., Droit international public (Droit des gens), 6ème édition, Librairie Nouvelle de Droit et Jurisprudence, Paris, 1912, pág. 401; Fauchille, P., op. cit., pág. 904; Gidel, G., Le droit international public de la mer: Le temps de paix, tome I, cit., págs. 78-79; Meyers, H., op. cit., pág. 290, nota 4; Cogliati-Bantz, V. P., Means of Transportation [...], cit., págs. 160 y 161, y Mkrtichyan, A., op. cit., pág. 701. El caso que se suele referenciar para ilustrar las dudas que suscitaba el derecho al pabellón de los Estados sin litoral es el caso La Palme, que estuvo precedido de un intento de reconocimiento del pabellón suizo asociado a la neutralidad del Estado a través de un informe del Consejo Nacional de 13 de diciembre de 1864. En este caso, durante la guerra fran-co-alemana de 1870 a 1871, un crucero francés se apoderó de un buque llamado La Palme, que navegaba bajo pabellón de Hannover, pero era propiedad de las misiones evangélicas de Bâle (Suiza) desde 1866. El Conseil des Prises, el 9 de febrero de 1871, declaró que el arresto se había producido conforme a Derecho. Sin embargo, la decisión fue anulada por Decreto del Consejo de Estado francés de 10 de junio de 1872, en reconocimiento al apoyo de Suiza a la marina francesa durante la guerra, ya que se debía tener en cuenta que los nacionales suizos propietarios del buque se habían visto obligados a utilizar un pabellón extranjero, ya que suiza no disponía de uno propio. Nótese, por tanto, cómo el razonamiento del Consejo de Estado parte de la ausencia de un derecho al pabellón del Estado sin litoral afectado. Como se indica en la decisión del Consejo de Estado, con anterioridad a los hechos, el gobierno francés, en una Orden del Ministro francés de la Marina de 29 de diciembre de 1854, había declarado que no iba a reconocer el derecho de Suiza a conceder su pabellón, ya que su situación geográfica no le permitía controlar ni proteger a los buques. Además, como se cita en la Feuille fédérale de 23 de noviembre de 1889, en ese mismo año, el Consejo Federal suizo rechazó la solicitud de M. Ch. Messing, ciudadano suizo, de enarbolar el pabellón suizo en el mar, aunque, como nota Gidel, G., Le droit international public de la mer: Le temps de paix, tome I, cit., págs. 79 y 80, no lo hizo por impedimentos de Derecho internacional público, sino porque, para el ejercicio de tal derecho, se necesitaría la aprobación de una legislación marítima federal que regulara la marina mercante suiza, así como la conclusión de acuerdos con terceros Estados para la utilización de un puerto como puerto de registro. Actualmente, el derecho a la libertad de navegación de los Estados sin litoral es pacíficamente aceptado y solo plantea otro tipo de cuestiones, como se puede observar en Ríos, J., “TIDM, Affaire du navire San Padre Pío (Suisse c. Nigéria), mesures conservatoires, ordonnance du 6 juillet 2019: des préoccupations humanitaires au détriment des droits des parties?”, AFDI, vol. 65, n.º 1, 2019, págs. 159-168.

117. Vid. Fauchille, P., op. cit., pág. 905; Gidel, G., Le droit international public de la mer: Le temps de paix, tome I, cit., pág. 78; Galley, M., op. cit., pág. 89, y Mkrtichyan, A., op. cit., págs. 702-704.

118. Vid. Bonfils, H., op. cit., pág. 398; Fauchille, P., op. cit., pág. 897; Gidel, G., Le droit international public de la mer: Le temps de paix, tome I, cit., pág. 73; Simonnet, M. R., op. cit., pág. 56; Odier, F., “Le pavillon du navire: évolution actuelle de l’approche”, Espaces et Ressources Maritimes, vol. 3, n.º 1, 1988, pág. 106; Matlin, D. F., “Re-evaluating the status of flags of convenience under International Law”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 23, n.º 5, 1990-1991, pág. 1028; Odeke, A., Bareboat Charter (Ship) Registration, Kluwer Law International, Den Haag / London / Boston, 1998, pág. 13; Anderson, H. E., op. cit., págs. 140 y 141; Coles, R. y Watt, E. (Eds.), op. cit., pág. 1, y Guilfoyle, D., “The High Seas”, en Rothwell, D. R.; Oude Elferink, A. G.; Scott, K. N., y Stephens, T. (Eds.), The Oxford Handbook of the Law of the Sea, Oxford University Press, Oxford, 2015, pág. 209, y Pereira, A. C. A., “High Seas: Historical bases of the principle of freedom and its expression in the United Nations Convention on the Law of the Sea 1982”, en Gutiérrez, V. L., et al. (Eds.), América Latina y el Derecho del mar: Liber Amicorum en Honor de Alfredo Martínez Moreno, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pág. 71. Vid. también “Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su octavo período de sesiones”, A/3159, en CDI, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional 1956, vol. II, Naciones Unidas, New York, 1957, pág. 279.

119. Vid Arias, A., Lecciones de Derecho Marítimo, Imprenta del Estado, Lima, 1876, págs. 56 y 57, y Martínez, M. I., op. cit., págs. 200 y 201.

120. Vid. Gidel, G., Le droit international public de la mer: Le temps de paix, tome I, cit., págs. 73-74, que indica que “les abus que pourrait entraîner le principe de la liberté des mers se trouvent limités si l’on n’admet à l’usage de ces mers que les navires pouvant justifier d’une nationalité. Par le fait qu’ils relèvent chacun d’un État déterminé, les navires sont soumis à un contrôle de la part de l’État dont ils portent le pavillon; ils sont astreints à une certaine discipline établie par les lois et les règlements de l’État du pavillon; en cas de méconnaissance des prescriptions de cet État, ils s’exposent à des sanctions; par la même ils ont, dans l’État dont ils portent le pavillon, un garant au point de vue international quant à la manière dont ils feront usage des espaces maritimes. Ils ont aussi dans ce même État un protecteur quant aux abus dont ils pourraient avoir à souffrir de la part des navires d’autres États”.

121. Vid. Meyers, H., op. cit., pág. 1.

122. Vid. Anderson, H. E., op. cit., pág. 141.

123. Schooner Exchange v McFadden, 7 Cranch 116, 144 (1812), citado por Cogliati-Bantz, V. P., Means of Transportation [...], cit., pág. 17.

124. Vid. Goldie, L. F. E., “Recognition and Dual Nationality – A Problem of Flags of Convenience”, BYbIL, vol. 39, 1963, pág. 262; Caron, D. D., “Ships, Nationality and Status”, en Bernhardt, R. (Ed.), Encyclopedia of Public International Law, vol. 11, Amsterdam, North Holland, 1989, pág. 289; Matilla, R., op. cit., págs. 127 y 132, y Corbier, I., “Le lien substantiel: expression en quête de reconnaissance”, Annuaire de droit maritime et océanique, vol. 26, n.º 1, 2008, pág. 272. De hecho, autores como Ripert, Bonnecase y Lyon-Caen defendían la tesis de la personificación del buque, como indica Meseguer, J. L., Los espacios marítimos en el nuevo Derecho del Mar, Marcial Pons, Madrid, 1999, pág. 215, citando a Fariña, F., Derecho Comercial Marítimo, vol. 1, Bosch, Barcelona, 1955, pág. 70.

125. De hecho, el texto de estas leyes es muy expresivo de la calidad del vínculo exigido, ya que la Navigation Act de 1651 detallaba que el buque debía ser propiedad de nacionales o residentes en la Commonwealth “truly and without fraud” (o “truly and properly”) y que el capitán y la mayor parte de los miembros de la tripulación debían ser también de la Commonwealth. La Navigation Act de 1696 añadió los requisitos de construcción del buque en Inglaterra, Irlanda o sus Colonias, y elevó el requisito de nacionalidad a tres cuartas partes de los miembros de la tripulación. Para controlar la aplicación de esta normativa, se exigía el registro de los buques y sus propietarios, además de una declaración de que el buque no tenía propietario extranjero. Además, se había añadido la aclaración de que no se consideraría británico un buque construido fuera de los territorios de la Commonwealth adquirido por compraventa por un propietario británico. Sobre este punto, vid. Clapham, J. H., “The Last Years of the Navigation Acts”, The English Historical Review, vol. 25, n.º 99, 1910, pág. 480.

126. El texto completo de esta ley puede consultarse en Lallement, G., Choix de rapports, opinions et discours prononcés à la Tribune Nationale depuis 1789 jusqu’à ce jour; recueillis dans un ordre chronologique et historique, tome XIII, A. Eymery, Paris, 1820, pág. 415.

127. Vid. Arroyo, R., y Suárez-Llanos, F., Las patentes de navegación. 1786-2006: Estudio histórico-legislativo sobre las normas reguladoras de las patentes de navegación desde el reinado de Carlos III hasta nuestros días, Ministerio de Fomento, Madrid, 2007, págs. 32 y 33. Vid. también las disposiciones sobre documentación de los buques del art. 17 del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre España y los Estados Unidos de América, firmado en San Lorenzo de El Escorial el 27 de octubre de 1795, que indica que “los súbditos o Pueblos [...] deberán llevar consigo Patentes de mar o Pasaportes que expresen el nombre, la propiedad, y el porte del Buque, como también el nombre y morada de su dueño y Comandante de dicho Buque, para que de este modo conste que pertenece real y verdaderamente a los súbditos de una de las dos Partes contratantes [...]”.

128. Vid. Arroyo, R., y Suárez-Llanos, F., op. cit., págs. 36-39.

129. Recuérdese, por ejemplo, la poco afortunada compra de buques de guerra construidos en el extranjero que se realizó entre 1817 y 1818 y hubo de hacerse bajo la apariencia de una transacción comercial para no delatar el estado de la marina española, necesitada de reparaciones y nuevas unidades, en un contexto postbélico en el que la construcción de buques se encontraba prácticamente paralizada. Sobre esta cuestión, vid. Anca, A., “Los buques adquiridos en el extranjero durante el segundo ministerio de Vázquez Figueroa. Apuntes económicos y técnicos”, RHN, vol. 21, n.º 80, 2003, págs. 47-64. Posteriormente, se utilizaron incluso buques de guerra ajenos en régimen de fletamento, como ejemplifica Fernández, R., “La carta de fletamento del vapor Royal Zar al servicio de la Armada española (1834)”, RHN, vol. 9, n.º 35, 1991, págs. 77-88.

130. Vid. Arroyo, R., y Suárez-Llanos, F., op. cit., págs. 45 y 46.

131. El texto completo del artículo establecía: “Es lícita á [sic] los españoles la adquisición de buques de construcción extranjera [sic], y podrán navegar con ellos con los mismos derechos y franquicias que si siempre hubieran sido nacionales, con tal que no medie en el contrato de su adquisición reserva fraudulenta á [sic] favor de extranjero [sic] alguno, so pena de confiscación de la nave si se faltase á [sic] esta condición, y que se observen además las formalidades que están dispuestas por la misma ordenanza de matrícula de mar”. En el mismo sentido, el art. V de la Real Cédula de S. M. y Señores del Consejo, de 13 de abril de 1790, en que para mayor fomento del Comercio y Marina mercantil se conceden varias gracias y premios a los que construyan y aparecen por su cuenta Buques mercantes en los Puertos de la Península e Islas adyacentes, con lo demás que expresa, en el Libro de las Leyes del siglo XVIII, tomo 6... libros XIX a XXVI (1788-1795), permitía la compra de buques de construcción extranjera a los españoles, “sin que medien reservas, ni confianzas fraudulentas”.

132. Gaceta de Madrid, n.º 1047, de 11 de octubre de 1837, págs. 2-4. La prohibición de enajenar buques a extranjeros no era una novedad, sino que se pueden trazar precedentes de la época de los Reyes Católicos, como demuestra la Pragmática de 11 de agosto de 1501 para que ninguno sea osado de vender navío ni carabela ni galera a extranjero aunque tenga carta de naturaleza sin carta de licencia de sus altezas firmada de sus nombres son ciertas penas, en Pragmáticas del Reino, y Recopilación de algunas bulas de nuestro Santo Padre impresas en la ciudad de Sevilla por Juan Valera al cabo de dos días del mes de octubre de 1520, Juan Valera, Sevilla, 1520, folio 137, disponible en http://www.mcu.es/archivos/lhe/servlets/ImageServlet (fecha de última consulta: 19 de julio de 2021).

133. Gaceta de Madrid, n.º 23, de 23 de enero de 1864. Vid. Arroyo, R., y Suárez-Llanos, F., op. cit., pág. 53. Vid. igualmente la Real Orden de 12 de septiembre de 1864, Gaceta de Madrid, n.º 269, de 25 de septiembre de 1864, pág. 1.

134. Gaceta de Madrid, año 204, n.º 205, de 24 de julio de 1865, págs. 1 y 2.

135. Concretamente, esta ley establece: “1.ª Podrán matricularse como españolas: [...] 5.º Los encontrados en la mar sin gente y sin que pueda averiguarse su nacionalidad [...]”.

136. Sobre esta cuestión, que se mantuvo a lo largo del siglo XIX tanto para la marina de guerra como para la marina mercante, vid. Rodríguez, A. R., “El plan naval de Rodríguez Arias de 1887 y sus antecedentes”, RHN, vol. 3, n.º 8, 1985, pág. 81.

137. BOE n.º 168, de 13 de julio de 1968, págs. 10260-10266. Sobre las restricciones al abanderamiento de buques construidos en el extranjero en las Islas Canarias, vid. Real Orden de Hacienda de 4 de marzo de 1897, en Gutiérrez, J. M., Ensayo de Jurisprudencia Marítima de España, vol. I, CSIC / Ministerio de Marina, Madrid, 1953, págs. 75-77.

138. Artículo 16 del Decreto.

139. Vid., por ejemplo, el artículo 16 de este Decreto, en el que se indica que la nacionalidad del buque se adquiere con el abanderamiento, que se define como “el acto administrativo por el cual y tras su procedente tramitación, se autoriza a que el buque arbole el pabellón nacional y adquiera, a todos los efectos la nacionalidad española”. Esta relación fue analizada por Fernández, J. C., “VI. Competencia personal del Estado”, en González, J. D., et al., “Jurisprudencia española de Derecho internacional público (1975-1976)”, Anuario de Derecho Internacional, vol. 4, n.º 1, 1977-1978, pág. 481, que afirmaba que “no existe en el Derecho español ningún argumento sustantivo para fundar jurídicamente tal calificativo. El criterio del ‘abanderamiento’ que preside toda esta materia a lo largo de una abundante normativa que en ningún momento define la nacionalidad de los navíos, si bien hace reiteradas alusiones al carácter ‘nacional’ o ‘extranjero’ de éstos”.

140. Artículos 12 y 63.2 del Decreto.

141. BOE n.º 194, de 15 de agosto de 1989, págs. 26207-26211.

142. Artículo 12 del Decreto 1027/1989.

143. Orden de 18 de enero de 2000 por la que se aprueba el Reglamento sobre Despacho de Buques, BOE n.º 28, de 2 de febrero de 2000, págs. 4778-4789.

144. BOE n.º 253, de 20 de octubre de 2011, págs. 109456-109710.

145. BOE n.º 180, de 25 de julio de 2014, págs. 59193-59311.

146. Vid. Clapham, J. H., op. cit., pág. 484; Boczek, B. A., op. cit., pág. 8, y Matilla, R., op. cit., pág 132, que indica que “El buque [...] queda así sujeto en términos generales a la jurisdicción y al Ordenamiento jurídico del Estado del Pabellón en un conjunto de aspectos: laborales, de seguridad, sanitarios...; puede invocar la protección de éste y reclamar los beneficios y prioridades que reconozca a sus buques propios...; y, en tiempo de guerra, pasará a ser buque enemigo o neutral en función del pabellón.º [...]”. Nótese que, en algunos casos, como el español, el liberalismo vino impuesto porque las políticas de reserva de bandera no fueron posibles, debido a la insuficiencia del tonelaje nacional para atender la demanda de transporte marítimo en España, como se indica en Arroyo, R., y Suárez-Llanos, F., op. cit., pág. 27.

147. Vid. Meyers, H., op. cit., pág. 29; Matilla, R., op. cit., pág 132; Cogliati-Bantz, V. P., “Disentangling the ‘Genuine Link’: Enquiries in Sea, Air and Space Law”, Nordic Journal of International Law, vol. 79, n.º 3, 2010, pág. 387, y Cogliati-Bantz, V. P., Means of Transportation [...], cit., pág. 17, nota 82. Por supuesto, existen tratados de amistad, comercio y navegación más antiguos, siendo el más antiguo de ellos el Tratado de amistad, comercio y navegación entre los Estados Unidos y Francia, de 6 de febrero de 1778, en Miller, H. (Ed.), Treaties and Other International Acts of the United States of America, vol. 2, 1776-1818, Government Printing Office, Washington, 1931. Sin embargo, en ellos no se concibe que el buque pudiera tener una nacionalidad separada de la de su propietario. Cfr. el art. 6 de este tratado, que establece lo siguiente: “The most Christian King shall endeavour by all the means in his Power to protect and defend all Vessels and the Effects belonging to the Subjects, People or Inhabitants of the said United States, or any of them, being in his Ports Havens or Roads or on the Sea near to his Countries, Islands Cities or Towns and to recover and restore to the right owners, their agents or Attornies all such Vessel & Effects, which shall be taken within his Jurisdiction; and the Ships of War of his most Christian Majesty or any Convoys sailing under his authority shall upon all Occasions take under their Protection all Vessels belonging to the Subjects, People or Inhabitants of the said United States, or any of them & holding the same Course or going the same Way, and shall defend such Vessels, as long as they hold the same Course or go the same way, against all Attacks, Force and Violence in the same manner, as they ought to protect and defend the Vessels belonging to the Subjects of the most Christian King” (el énfasis es nuestro). Por tanto, el criterio de vinculación de los buques a un Estado era la propiedad, que debía corresponder a los súbditos, pueblo o habitantes de ese Estado, como también se demuestra en el enunciado de la libertad de navegación del art. 25 (“It shall be lawful for all and singular the Subjects of the most Christian King and the Citizens People and Inhabitants of the said United States to sail with their Ships with all manner of Liberty and Security [...]”). En relación con este tratado, también resultan relevantes sus arts. 14, 15 y 27, en los que se establecen algunos supuestos en los que la nave deberá mostrar su documentación (sea letters o passports), en la que debían constar el nombre del buque, su propietario y el nombre y el lugar de residencia de su capitán, entre otros extremos, y los certificados de su carga. En términos similares sobre estas cuestiones, vid. el Tratado de amistad y comercio entre Su Majestad el Rey de Prusia y los Estados Unidos de América, de 10 de septiembre de 1785, y, como se ha indicado, Tratado de Amistad, Límites y Navegación entre España y los Estados Unidos, de 27 de octubre de 1795.

148. Este instrumento se puede consultar en Cantillo, A., Tratados, convenios y declaraciones de paz y de comercio que han hecho con las potencias estranjeras los monarcas españoles de la Casa de Borbón desde el año de 1700 hasta el día, Imprenta de Alegría y Charlain, Madrid, 1843, págs. 521-523.

149. Vid. Cantillo, A., op. cit., págs. 634-639.

150. Ibid., págs. 685-692.

151. El texto de este Tratado puede consultarse en Martens, G. F., Supplément au Recueil de principaux traités d’alliance, des paix, de trêve...: précédé de Traités du XVIIIème siècle antérieurs à cette époque et qui ne se trouvent pas dans le Corps Universel Diplomatique de Mrs. Dumont et Rousset, Henri Dieterich, Göttingen, 1828, págs. 868-876.

152. Los textos de estos tratados se pueden consultar en Steel, D., Steel’s Ship-master’s Assistant, and Owner’s Manual: containing information necessary for persons connected with mercantile affairs, Longman, Orme, Brown, Green, and Longman, London, 1839, págs. 564-574 y 591-597. Para otros acuerdos de reciprocidad concluidos por Reino Unido entre 1824 y 1844, vid. Clapham, J. H., op. cit., págs. 484-487.

153. Vid. Matilla, R., op. cit., pág 132. Como muestra de ello, se puede consultar el art. 6 del Tratado de Comercio, Navegación y Consulados entre España y las Dos Sicilias, de 22 de junio de 1856, Gaceta de Madrid, n.º 1301, de 27 de julio de 1856, págs. 1 y 2, que dispone que “[l]a nacionalidad de los buques respectivos será reconocida y admitida por ambas partes con arreglo á las leyes y reglamentos particulares del Estado á [sic] que el buque pertenezca por medio de las patentes y documentos de navegación expedidos por las Autoridades competentes á [sic] sus capitanes o armadores”.

154. Vid. Cogliati-Bantz, V. P., “Disentangling the ‘Genuine Link’...”, cit., pág. 388, nota 26, cita como ejemplo a Wheaton, H., Elements of International Law, 3.ª ed., Lea and Blanchard, Philadelphia, 1846, pág. 390.

155. Vid. la tercera cláusula del Tratado entre Reino Unido y los Países Bajos de 27 de octubre de 1837, en Clapham, J. H., op. cit., págs. 486 y 487. Una fórmula equivalente se puede observar en el artículo IX del Tratado de Comercio y Navegación entre Su Majestad Británica y la Ciudad Libre de Frankfurt, firmado en Londres el 13 de mayo de 1832 (“[...] it is hereby stipulated and agreed, that any vessel, being Franfort or British built, and being navigated by a master and a crew, three-fourths of which, at least, are citizens or subjects of the free city of Frankfort, or of any or either of the states comprised in the Germanic Confederation [...], such vessel, so built, navigated, and wholly owned by Frankfort citizens or subjects, shall, for all the purposes of this Treaty, be taken to be and considered as a vessel belonging to Frankfort”), que se puede consultar en Hertslet, L., A complete collection of the treaties and conventions, and reciprocal regulations, at present subsisting between Great Britain and foreign powers, and of the laws, decrees, and orders in Council, concerning the same; so far as they relate to commerce and navigation, to the repression and abolition of the slave trade; and to the privileges and Interests of the subjects of the High Contracting Parties, vol. IV, Henry Butterwoth, London, 1835, págs. 147-158.

156. Vid. Piette, G., Droit maritime, A. Pedone, Paris, 2017, pág. 20.

157. Vid. supra, por ejemplo, los casos del Creole (1853), del Emilia (1854), del Virginius (1873) y del Montijo (1875).

158. Estos requisitos se regulan reglamentariamente en el art. 7 de las Merchant Shipping (Registration of Ships) Regulations de 1993, que exige se trate de nacionales del Reino Unido o de algún Estado miembro de la Unión Europea establecido en el Reino Unido, ciudadanos de territorios dependientes del Reino Unido o de ultramar, súbditos británicos, sociedades creadas en un Estado miembro o en una posesión británica, si tienen su centro de negocios en el Reino Unido o en alguna de las posesiones británicas, y las Agrupaciones Europeas de Interés Económico registrados en el Reino Unido. Téngase en cuenta que, cuando se produzca la salida de la Unión Europea del Reino Unido, entrarán en vigor las Merchant Shipping (Registration of Ships) (Amendment) (EU Exit) Regulations de 2019, cuyo art. 5 reforma el artículo anteriormente citado, añadiendo a la lista a los ciudadanos de la Commonwealth, a los ciudadanos de un Estado citado en la Disposición Adicional 6.ª (Argentina, Aruba, Bahréin, Brasil, China, Corea del Sur, Emiratos Árabes Unidos, Estados Unidos de América, Islas Canarias, Islas Feroe, Haití, Israel, Japón, Liberia, Madeira, Islas Marshall, Mónaco, Panamá, Suiza y Surinam), residentes en el Reino Unido, sociedades creadas en un Estado de la Commonwealth o en un Estado mencionado en la Disposición Adicional 6.ª

159. Vid. Tache, S. W., “The Nationality of Ships: The Definitional Controversy and Enforcement of Genuine Link”, International Lawyer, vol. 16, n.º 2, 1982, pág. 305; Matilla, R., op. cit., pág. 132; Anderson, H. E., op. cit., pág. 149, y Kamto, M., op. cit., pág. 344.

160. Vid. Gidel, G., Le droit international public de la mer: Le temps de paix, tome I, cit., pág. 73, citado por Meseguer, J. L., Los espacios marítimos en el nuevo Derecho del Mar, cit., pág. 215.

161. Vid. Corbier, I., op. cit., págs. 271 y 274.

162. Vid. Fernández, J. C., “VI. Competencia personal del Estado”, en González, J. D., et al., “Jurisprudencia española de Derecho internacional público (1975-1976)”, Anuario de Derecho Internacional, vol. 4, n.º 1, 1977-1978, pág. 479.

163. Vid. Martínez, M. I., op. cit., pág. 205, y Kamto, M., op. cit., pág. 343.

164. Vid. Iglesias, J. L., “El derecho al pabellón de las organizaciones internacionales”, REDI, vol. 24, n.º 3-4, 1971, pág. 347; Martínez, M. I., op. cit., pág. 201, y Corbier, I., op. cit., pág. 278. Es destacable la opinión de Watts, A. D., “The Protection of Merchant Ships”, BYbIL, vol. 33, n.º 1, 1957, pág. 55: “It seems that the practice of referring to ships as if they possess a legal personality and a nationality is too well established for any reforms of language to be achieved: it is therefore all the more necessary continually to bear in mind that such ‘personality’ is not real, and, in particular, that the so-called ‘nationality’ which a ship is said to possess is only a pseudo-nationality which, while it have [sic] to be given meaning in some circumstances, cannot be treated as identical in nature with the nationality of an individual”. Del mismo parecer es Singh, N., “Pabellón del buque y responsabilidad del Estado (nacionalidad del buque y nacionalidad del Estado)”, ADM, vol. 1, n.º 1, 1981, págs. 166 y 167. En la misma línea, vid. Pinto, R., “Les pavillons de complaisance”, Journal de Droit International, vol. 87, n.º 1, 1960, pág. 351: “La prétendue nationalité des navires est naturellement une pseudo-nationalité”.

165. Vid. Rousseau, C., Droit international public, vol. 4, Sirey, Paris, 1980, pág. 289, citado por Kamto, M., op. cit., pág. 343 [traducción propia]; Nandan, S. N., y Rosenne, S. (eds.), United Nations Convention on the Law of the Sea. 1982. A Commentary, vol. III, Martinus Nijhoff Publishers, Den Haag, 1995, pág. 106, citado por Kamto, M., op. cit., pág. 344, y Martínez, M. I., op. cit., pág. 200. En términos similares, vid. también Odeke, A., op. cit., pág. 13, y Corbier, I., op. cit., pág. 272.

166. Vid. Fay, F. M., “La nationalité des navires en temps de paix”, RGDIP, 1973, pág. 1007, y Combacau, J., “Les bateaux et le navire: tentative de détermination d’un concept juridique international”, en Decaux, E. (ed.), Le navire en droit international, Pedone, Paris, 1992, pág. 242.

167. M/V Saiga (n.º 2), cit., pág. 10, párr. 63. Anteriormente, este principio había sido reconocido en Controversia relativa al fileteado en el Golfo de San Lorenzo, 17 de julio de 1986, RIAA, vol. XIX, United Nations, New York, 2006, pág. 294, párr. 27.

168. Vid. Fauchille, P., op. cit., pág. 898; Gidel, G., op. cit., págs. 80-82; Rienow, R., The Test of Nationality of a Merchant Vessel, Columbia University Press, New York, 1937, págs. 214-219; Scelle, G., op. cit., pág. 285; McDougal, M. S.; Burke, W. T., y Vlasic, I. A., “The Maintenance of Public Order at Sea and the Nationality of Ships”, AJIL, vol. 54, n.º 1, 1960, pág. 57; Goldie, L. F. E., op. cit., pág. 254; Simonnet, M. R., op. cit., págs. 72-76; Odier, F., “Le pavillon du navire [...]”, cit., pág. 106; Martínez, M. I., op. cit., pág. 245; Kamto, M., op. cit., pág. 354; Combacau, J., y Sur, S., op. cit., pág. 465; Daillier, P., y Pellet, A., op. cit., pág. 552; Corbier, I., op. cit., págs. 273 y 274, y Guilfoyle, D., op. cit., pág. 216.

169. Vid. Kamto, M., op. cit., pág. 346. Vid. también Controversia relativa al fileteado en el Golfo de San Lorenzo, 17 de julio de 1986, RIAA, vol. XIX, United Nations, New York, 2006, pág. 294, párr. 94, y M/V Saiga (n.º 2), cit., pág. 10, párr. 63.

170. Vid. Martínez, M. I., op. cit., pág. 206.

171. Vid. Odier, F., “Le pavillon du navire [...]”, cit., págs. 109 y 110. En la misma referencia, pág. 111, la autora afirma categóricamente que el pabellón “est devenu une pure fiction”.

172. Vid. Gidel, G., op. cit., pág. 89; Boczek, B., op. cit., pág. 94, y Goldie, L. F. E., op. cit., págs. 261 y 264. Los fundamentos de esta costumbre se encuentran en la resolución del caso del Virginius y en los laudos de los casos Affaire des Boutres de Mascate (France c. Grande Bretagne), 8 août 1905, RIAA, vol. XI, pág. 83, y I’m Alone, ya citado.

173. Vid. Goldie, L. F. E., op. cit., págs. 262-264.

174. M/V Saiga (n.º 2), cit., pág. 10, párr. 66.

175. Ibid., párr. 83.

176. Vid. Asser, T. M. C., y Reay, L., “Règles relatives à l’usage du pavillon national pour les navires de commerce”, en Institut de Droit International, Annuaire, Tome XV, Lausanne, Imprimerie Regamey & Co., 1896, págs. 72-74.

177. Affaire des Boutres de Mascate (France c. Grande Bretagne), 8 août 1905, RIAA, vol. XI, pág. 83.

178. Vid. Barnes, R. A., “Flag States”, en Rothwell, D. R.; Oude Elferink, A. G.; Scott, K. N., y Stephens, T. (Eds.), The Oxford Handbook of the Law of the Sea, Oxford University Press, Oxford, 2015, págs. 306 y 307.

179. Vid. Gidel, G., op. cit., pág. 92.

180. Vid. Bonfils, H., op. cit., pág. 400, y Fauchille, P., op. cit., pág. 903.

181. Recuérdese que el registro de un buque constituye una forma de ejercer la libertad de establecimiento por parte de sus titulares, ya sean personas físicas o jurídicas.

182. Vid. TJCE, sentencia de 25 de julio de 1991, The Queen c. Secretary of State for Transport, ex p Factortame Ltd and others, C-221/89, ECLI:EU:C:1991:320.

183. Vid. TJCE, sentencia de 4 de abril de 1974, Comisión de las Comunidades Europeas c. República Francesa, 167/73, ECLI:EU:C:1974:35, y TJCE, sentencia de 7 de marzo de 1996, Comisión de las Comunidades Europeas c. República Francesa, C-334/94, ECLI:EU:C:1996:90.

184. Vid. TJCE, sentencia de 12 de junio de 1997, Comisión de las Comunidades Europeas c. Irlanda, C-151/96, ECLI:EU:C:1997:294.

185. Vid. TJCE, sentencia de 27 de noviembre de 1997, Comisión de las Comunidades Europeas c. República Helénica, C-62/96, ECLI:EU:C:1997:565.

186. Vid. TJCE, sentencia de 14 de octubre de 2004, Comisión de las Comunidades Europeas c. Reino de los Países Bajos, C-299/02, ECLI:EU:C:2004:620, párrs. 15, 16, 19 y 21.

187. Resoluciones del Consejo de Seguridad 2270 (2016), de 2 de marzo de 2016, S/RES/2270(2016); 2321 (2016), de 30 de noviembre de 2016, S/RES/2321(2016), y 2371 (2017), de 5 de agosto de 2017, S/RES/2371(2017), entre otras.

188. Art. 300 de la CNUDM.

189. Vid. Barnes, R. A., “Flag States”, cit., pág. 307. Previamente, Boczek, B. A., Flags of Convenience. An International Study, Harvard University Press, Cambridge, 1962, pág. 106, había sugerido la prohibición del registro de buques sospechosos de realizer actividades ilícitas.

190. Vid. Fauchille, P., op. cit., pág. 898; Gidel, G., op. cit., págs. 80-82; Rienow, R., op. cit., págs. 214-219; McDougal, M. S.; Burke, W. T., y Vlasic, I. A., op. cit., pág. 57; Goldie, L. F. E., op. cit., pág. 254; Simonnet, M. R., op. cit., págs. 72-76; Odier, F., “Le pavillon du navire [...]”, cit., pág. 106; Kamto, M., op. cit., pág. 354; Vid. Daillier, P., y Pellet, A., op. cit., pág. 552, y Guilfoyle, D., op. cit., pág. 216.

191. Vid. Fauchille, P., op. cit., pág. 898, que cita la ley francesa de 10 de abril de 1825, sobre represión de la piratería, que prohibía que los corsarios recibieran patentes de corso (lettres de marque) de dos Estados distintos, independientemente de que fueran enemigos o aliados.

192. Vid. Barnes, R. A., “Flag States”, cit., pág. 307.

193. Vid. Odier, F., “Le pavillon du navire [...]”, cit., págs. 108 y 109. Odeke, A., op. cit., págs. 23-31, y Barnes, R. A., “Flag States”, cit., pág. 307.

194. Vid. UNCTAD, Practices in relation to recording operators, the use of bearer shares and bareboat charters, UNCTAD, Genève, 20 August 1982, TD/B/AC.34/6, págs. 9 y 10.

195. Vid. Roux, M., Les pavillons de complaisance, LGDJ, Paris, 1961, págs. 33-35, y Kamto, M., op. cit., pág. 355.

196. Vid. Fay, M., op. cit., pág. 355, y Kamto, M., op. cit., pág. 355, que cita una sentencia del Tribunal de Casación de Francia, de 19 de diciembre de 1888, en el que dos buques hipotecados a favor de una sociedad enarbolaban durante un tiempo determinado el pabellón haitiano, ya que así se estipulaba en el contrato de concesión.

197. Vid. Fedozzi, P., op. cit., pág. 49, y Kamto, M., op. cit., pág. 355.

198. Vid. Casos Juno Trader (San Vicente y las Granadinas c. Guinea Bissau), Pronta Liberación, Sentencia de 18 de diciembre de 2004, ITLOS Reports 2004, pág. 17, párr. 63, y Tomimaru (Japón c. Federación de Rusia), Pronta Liberación, Sentencia de 6 de agosto de 2007, ITLOS Reports 2005-2007, pág. 74, párr. 70.

199. Vid. Kamto, M., op. cit., pág. 346.

200. Vid. Witt, J. A., Obligations and Control of Flag States: Developments and Perspectives in International Law and EU Law, Lit, Berlin, 2007, pág. 38. Este autor establece la misma consecuencia para los buques que ocultan su nacionalidad.

201. Vid. Díez de Velasco, M., op. cit., pág. 554; Sico, L., op. cit., pág. 10; Kamto, M., op. cit., pág. 356; Domínguez, M. P., El Registro de Buques [...], cit., págs. 107 y 108; Galley, M., op. cit., pág. 87; Guilfoyle, D., op. cit., pág. 217, y Godio, L. M. A., “El ‘vínculo genuino’ entre el buque y su Estado de pabellón ante el persistente desafío de las denominadas ‘banderas de conveniencia’”, El Derecho, vol. 56, n.º 14508, 2018, pág. 3.

202. Vid., por ejemplo, el artículo 15.2 de la Ley 38/72, de la Autoridad Portuaria de Chipre, establece la posibilidad de eliminar a un buque del registro de buques de Chipre en caso de que infrinja la prohibición de zarpar o atracar en los puertos cerrados de Famagusta, Karavostasi y Kyrenia, en el territorio de la República Turca de Chipre del Norte, declarada a través de la Orden 265/74 del gobierno chipriota.

203. Vid. Meyers, H., op. cit., págs. 311 y 316.

204. Vid. Convención sobre el estatuto de los apátridas, hecha en Nueva York el 28 de septiembre de 1954.

205. Vid. Guilfoyle, D., op. cit., pág. 217.

206. Vid. Molvan v Attorney General for Palestine (The “Asya”) [1948] AC 351, 81, 369; (Privy Council) (1948) 15 ILR 115, 12448, y art. 6.2 del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima (SUA), de 10 de marzo de 1988; Simonnet, M. R., op. cit., pág. 76; Malanczuk, P., Akehurst’s Modern Introduction to International Law, Routledge, New York, 1997, pág. 109, citado por Guilfoyle, D., op. cit., pág. 218; Coles, R., y Watt, E. (Eds.), op. cit., pág. 2; Dakouri, J. C., op. cit., pág. 27, y Murdoch, A., “Ships without nationality: interdiction on the high seas”, en Galani, S., y Evans, M. D. (Eds.), Maritime Security and the Law of the Sea: Help or Hindrance, Edward Elgar Publishing, Cheltenham / Northampton, 2020, págs. 166-177. En el art. 8.2 y 7 del Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de 12 de diciembre de 2000, 2241 UNTS 507, prevé explícitamente este derecho, junto con el de registro y el de adopción de las medidas apropiadas con respecto al buque, a las personas que se encuentren a bordo del mismo y a su carga.

207. Vid. Cogliati-Bantz, V. P., Means of Transportation [...], cit., pág. 19.

208. Art. 8 del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000.

209. Vid. Goldie, L. F. E., op. cit., pág. 222, nota 4; Simonnet, M. R., op. cit., pág. 76; Meyers, H., op. cit., págs. 311 y 312; Galley, M., op. cit., págs. 88 y 89, y Powell, E., op. cit., pág. 270.

210. United States v. Marino Garcia, 679 F.2d 1373. U. S. Court of Appeals, 11th Cir, 1982. Posteriormente, se reiteró esta conclusión en el caso United States v. Pinto-Mejia, 720 F.2d 248, 260 (2d Cir. 1983), un caso similar en el que el buque fue sorprendido sin enarbolar ningún pabellón, posteriormente izó la bandera de Venezuela, aunque su certificado había expirado en 1980 (es decir, tres años antes), y se descubrieron banderas de otros Estados a bordo del mismo. Las autoridades venezolanas confirmaron que no se había solicitado la renovación del certificado, pero no la retirada del registro, por lo que se decidió devolver el caso al Tribunal del Distrito que lo había conocido en primera instancia para que realizara las comprobaciones. Sin embargo, se confirmó la jurisdicción de las autoridades estadounidenses sobre los buques sin nacionalidad, de conformidad con el Derecho internacional. Otro caso similar es United States of America, Appellee, v. Luis Alphonso Henriquez, Jose Colon Ortiz, Segundo Zacarias Ortiz, Juan Andres Julio-Cardales, Joaquim G. Mejia, Olivio Omelis-Gundis, Felipe Molina Marrujo, Francisco Javier Gomez, and Rodrigo Roman-Ortiz, Appellants, 731 F.2d 131 (2d Cir. 1984), en el que se afirmó la jurisdicción estadounidense sobre un buque que transportaba sustancias estupefacientes y que navegaba sin pabellón, a pesar de tener una referencia a Honduras sobre el puente y tener un certificado de registro presuntamente falsificado o cancelado. Honduras negó que el buque estuviera inscrito en su registro.