Читать книгу La nacionalidad de los buques y los pabellones de conveniencia - Ana María Maestro Cortizas - Страница 5

Las actividades marítimas constituyen una fuente de riqueza para muchos Estados. A pesar del estancamiento de los últimos años, el transporte marítimo mundial ha seguido una tendencia creciente en las últimas décadas, trasladando un volumen de 1100 millones de toneladas de mercancías1. Sin embargo, el exceso de capacidad y las crisis periódicas sumieron al sector en un contexto de competencia creciente desde el final de la Segunda Guerra Mundial. Estas circunstancias propiciaron la consolidación de la utilización de pabellones extranjeros, que ofrecían la posibilidad de reducir considerablemente los costes de explotación de los buques, entre otros atractivos, y la proliferación de registros de buques especializados en la captación de tonelaje de los Estados marítimos tradicionales. Desde entonces, la coyuntura económica y los intereses presentes en el sector, así como el marco jurídico aplicable a las actividades marítimas, han permitido que el fenómeno no haya dejado de crecer, expandiéndose progresivamente a otras flotas y a otros sectores de actividad. Actualmente, los pabellones más utilizados en todo el mundo son los de Panamá, Liberia y las Islas Marshall, que representan el 42 % de la capacidad de transporte y el 33,6 % del valor de la flota mundial2.

Sin embargo, las facilidades que otorgan los registros de los Estados que ofrecen pabellones de conveniencia para los cambios de pabellón, los laxos requisitos exigidos para el registro y la falta de capacidad de estos Estados de pabellón para controlar adecuadamente el cumplimiento del Derecho del Mar por parte de los buques que enarbolan su pabellón permiten la realización de actividades marítimas en condiciones muchos menos garantistas que los Estados marítimos tradicionales, lo cual conlleva claros riesgos para los intereses de los demás Estados implicados en el tráfico marítimo (Estados de nacionalidad de los verdaderos propietarios del buque, Estados ribereños, Estados rectores del puerto, Estados de origen de los trabajadores del mar, Estados de comercialización de las capturas de pescado, etc.). Estas mismas características proporcionan impunidad a las personas físicas o jurídicas que deciden abanderar sus buques bajo pabellón de conveniencia para realizar actividades ilícitas en el mar. Aunque tanto en la doctrina como en las organizaciones internacionales han surgido voces críticas con el mantenimiento de este sistema, comprobaremos que las fuentes del Derecho internacional público sobre esta materia han evitado prohibir explícitamente el fenómeno de los pabellones de conveniencia y han optado por priorizar la libertad de los Estados de pabellón de establecer los requisitos necesarios para otorgar la nacionalidad a los buques frente a otro tipo de consideraciones.

§ El objetivo de esta monografía es el estudio de las implicaciones jurídicas del fenómeno de los pabellones de conveniencia en Derecho internacional público. Este trabajo desarrolla una idea fundamental: en primer lugar, la ausencia consciente de una definición del concepto de pabellón de conveniencia en Derecho internacional público, que, con el paso de las décadas, llevó al progresivo abandono de los esfuerzos de eliminar este fenómeno y a su sustitución por iniciativas fragmentarias para abordar las consecuencias negativas de la utilización de buques que enarbolan pabellones de conveniencia. Por distintas razones, no ha sido posible incluir en esta monografía el análisis jurídico pormenorizado de las consecuencias de la utilización de pabellones de conveniencia (por ejemplo, en los ámbitos laboral, fiscal y medioambiental, en la conservación de los recursos marinos vivos y en la seguridad y protección marítimas), que demuestra la insuficiencia del marco jurídico-internacional aplicable (al menos, en su interpretación actual) que se defiende a lo largo de estas páginas y que se desarrolla en la tesis doctoral que constituye el origen de la presente monografía.

La necesidad de definir el concepto de pabellón de conveniencia constituía una deriva natural de las aproximaciones institucionales al fenómeno, a falta de una definición jurídica vinculante. Sin embargo, los Estados han rechazado todas las oportunidades que se les han presentado para avanzar en la delimitación del fenómeno de los pabellones de conveniencia y, de hecho, cualquier intento en este sentido ha hecho peligrar los instrumentos jurídicos en los que se contenía. En este contexto, el debate sobre la relación auténtica, tan necesario para la correcta identificación de los casos en los que se utilizan pabellones de conveniencia, ha resultado estéril por su interpretación jurisprudencial, que ha restado claridad y eficacia a las disposiciones de Derecho del mar sobre la nacionalidad de los buques. De esta forma, la delimitación del fenómeno de los pabellones de conveniencia se ha realizado con carácter aproximativo y se ha hecho coincidir con el fenómeno económico con el que corresponde. Sin embargo, la falta de voluntad de los Estados de sancionar o atribuir consecuencias concretas a la utilización de pabellones de conveniencia impide dar un tratamiento adecuado a sus efectos sobre la navegación marítima, ya que, pese a que la mayoría de los pabellones de conveniencia comparten unas determinadas características y han sido adecuadamente identificados a través de distintas listas, que normalmente parten de la elaborada por la International Transport Workers’ Federation (ITF), no reciben un tratamiento jurídico diferenciado del resto de buques que enarbolan un pabellón extranjero. Por tanto, no existe una base jurídica convencional de ámbito universal para resolver todas las cuestiones que plantean los pabellones de conveniencia.

Aunque en un principio muchos de los Estados de nacionalidad de los propietarios de los buques se opusieron a esta práctica, nunca se ha conseguido que entrara en vigor un instrumento jurídico que prohibiera o desincentivara realmente la utilización de pabellones de conveniencia. Progresivamente, la política normativa se desplazó hacia la regulación de los efectos más perniciosos de la utilización de buques que enarbolan pabellones de conveniencia, promoviendo la adopción de estándares jurídicos en distintos ámbitos y, por tanto, desarrollando las consecuencias jurídicas de la utilización de buques deficientes. La falta de especialidad en la regulación supone que se aplica una regulación prevista y desarrollada en un momento histórico en el que la mayor parte de la flota permanecía abanderada en los Estados de los que eran nacionales los verdaderos propietarios de su flota y que gira en torno a la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón en la alta mar, que constituye dos tercios de los mares y océanos, a pesar de que actualmente se calcula que alrededor del 70 % del tonelaje mundial enarbola un pabellón extranjero3. Aunque, como afirma Casado, el mundo evolucionó mucho entre las dos primeras conferencias de las Naciones Unidas sobre el Derecho del mar y la tercera4, las disposiciones que regulan la nacionalidad y el pabellón de los buques han permanecido prácticamente inmutables en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 (CNUDM)5. Por tanto, los Estados han priorizado la libertad de establecimiento de los requisitos para conceder su nacionalidad y su pabellón a los buques como manifestación de la libertad de navegación y, a su vez, de la soberanía de los Estados, y esta elección se refleja en el crecimiento y la expansión de la utilización de pabellones de conveniencia, que ha sido una constante en la navegación marítima desde principios del siglo XX. Este fenómeno ha demostrado su flexibilidad y adaptabilidad a los cambios en las actividades marítimas y el debate sobre el tratamiento jurídico que debería recibir permanece abierto, por lo que su actualidad es innegable.

§ A pesar de que España es un Estado eminentemente marítimo desde hace siglos y de que España aparece en las listas de principales propietarios de pabellones de conveniencia, la doctrina no ha prestado una especial atención a los aspectos jurídico-internacionales de la nacionalidad del buque y, particularmente, de la utilización de pabellones de conveniencia, hasta hace pocas décadas. Al margen de las menciones a esta materia en los manuales de Derecho internacional público y algunas monografías sobre aspectos más concretos sobre Derecho del mar, la primera y única monografía española sobre los pabellones de conveniencia es la publicada por Santiago Hernández Yzal en 19606, que, a pesar de su reducida extensión (apenas llegaba a las 40 páginas), contenía toda la información actualizada sobre los aspectos más destacables del fenómeno, que, por lo demás, resultaba de sobra conocido. Sesenta años después, no se ha publicado otra obra monográfica sobre esta importante cuestión, que afecta casi al 70 % del tonelaje mundial abanderado.

Sin embargo, la doctrina española no ha permanecido ajena a la evolución del fenómeno y del Derecho del mar. Escasos pero valiosos artículos se han dedicado al estudio de los pabellones de conveniencia a lo largo de las décadas, actualizando la doctrina española y agregando los avances que se producían en la doctrina extranjera sobre la misma materia. El primer artículo que se publicó enteramente dedicado al estudio de los pabellones de conveniencia fue el de García-Gabaldón, J. L., “Pabellones de conveniencia y pabellones tradicionales. Ventajas e inconvenientes de la creación de un Registro especial en Canarias”, ADM, vol. VII, n.º 1, 1989, págs. 253-289, motivado, como su título indica, por la inminente creación de segundos registros en diversos Estados marítimos tradicionales, y al que siguieron otras publicaciones sobre esta cuestión, tanto desde el punto de vista del Derecho internacional público como del Derecho mercantil7. Posteriormente, se han dedicado dos artículos al estudio de los pabellones de conveniencia con carácter general en revistas internacionales y nacionales8. Por último, no se debe olvidar la primera y más completa teorización sobre la relación auténtica, que realizó Sobrino en un capítulo de libro dedicado al impacto del fenómeno de los pabellones de conveniencia en la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada9, y no ha sido superada. Asimismo, la doctrina española comprende varios artículos especializados sobre aspectos sectoriales de este fenómeno. En este contexto, el interés de un estudio sistemático de este fenómeno resulta evidente.

De igual forma, existen en la doctrina española múltiples publicaciones sobre nacionalidad y registro de buques. Muchas de ellas incluyen referencias a la cuestión de los pabellones de conveniencia al hilo del análisis del régimen general de la competencia personal del Estado10 o del estatuto del buque o de alguno de sus aspectos concretos11, entre los que destaca el estudio del pabellón de las organizaciones internacionales12. Asimismo, existen diversos estudios históricos sobre los aspectos económicos e histórico-jurídicos de la marina mercante española (entre los que destacan los de Valdaliso) y de algunos registros de buques, incluyendo un análisis del registro de buques de Panamá, que ofrece el pabellón de conveniencia con mayor tonelaje abanderado13.

Esta situación de carencia de estudios monográficos sobre los pabellones de conveniencia en la doctrina española contrasta con la situación en la doctrina en lengua inglesa, francesa e italiana, en las que existen varias monografías y artículos sobre los pabellones de conveniencia y la nacionalidad de los buques, que, pese a ser antiguas14, constituyen la base teórica fundamental sobre la que se asientan los estudios posteriores. Las publicaciones sobre esta cuestión responden, fundamentalmente, a las siguientes categorías: estudios sobre la nacionalidad del buque15, estudios sobre los pabellones de conveniencia desde el punto de vista registral o de captación de tonelaje16, estudios sobre la teoría de la relación auténtica17 y estudios sobre aspectos particulares o novedosos de los pabellones de conveniencia18. Como se comprobará, la mayor parte de las cuestiones jurídicas que plantea el uso de pabellones de conveniencia ya se habían tratado en las primeras monografías sobre esta cuestión, aunque se puede apreciar una evolución hacia un tratamiento sectorial de las mismas, en detrimento del desarrollo de las cuestiones relacionadas con el Derecho relativo a la nacionalidad de los buques, que se puede explicar por la evolución en el tratamiento del fenómeno de los pabellones de conveniencia por los Estados y en las organizaciones internacionales.

Para la elaboración de este trabajo, hemos utilizado la mayor parte de las fuentes académicas publicadas sobre la nacionalidad de los buques, los pabellones de conveniencia y todo tipo de temas conexos en lengua española, inglesa y francesa, por razones de proximidad y por tratarse de lenguas destacadas en el ámbito científico. Sin embargo, se ha intentado tener en cuenta todo tipo de aportaciones relevantes en otras lenguas. De la misma forma, hemos accedido a las fuentes jurídicas primarias y a la documentación pertinente de las organizaciones internacionales sobre todos los puntos de Derecho tratados a lo largo del trabajo, priorizando el tratamiento de unas u otras fuentes en función de su necesidad para el análisis realizado. El desarrollo de este trabajo ha sido posible gracias a una beca de Formación del Profesorado Universitario (FPU) concedida por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, en 2016, y a los fondos bibliográficos de la Universidade da Coruña; de la Université de Rennes 1, donde realicé una estancia de investigación en 2018, de la Biblioteca del Palacio de la Paz, de la Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra y de la Universidad de Chicago.

§ Con respecto a la metodología empleada en esta investigación, para el análisis de las fuentes bibliográficas se ha utilizado una pluralidad de métodos debido a la variedad y la tipología de los textos y la información utilizada, de carácter principalmente jurídico, pero también histórico y económico, debido al carácter multidisciplinar de los aspectos relevantes del fenómeno estudiado. Los métodos empleados son los siguientes: el método analítico, ya que se debe examinar una gran cantidad de información recopilada en distintas fuentes; el método inductivo, porque entre los objetivos del trabajo se encuentra la extracción de conclusiones generales a partir de conocimientos particulares, y el método histórico, debido a la introducción de consideraciones históricas para el estudio del fenómeno de los pabellones de conveniencia. En algunos puntos, se ha recurrido a un análisis exegético o comparativo para tratar de dar respuesta a ciertas cuestiones. En cuanto a los métodos de interpretación de las normas jurídicas, con las salvedades que supone el Derecho internacional público en cuanto a los mismos, se han empleado los métodos literal, histórico, teleológico y autoritativo, en función de los casos.

§ Por lo que respecta a la sistemática seguida en este trabajo, se ha tratado de conferir al análisis una estructura binaria de corte cartesiano, estructurándolo en dos partes. La primera parte comprende la contextualización del fenómeno estudiado en relación con las instituciones jurídicas que le sirven de base y han permitido su desarrollo y, en la segunda parte, se analizan los precedentes y el concepto de pabellón de conveniencia desde una perspectiva jurídica.

Cada parte se estructura, a su vez, en dos capítulos. El primer capítulo se centra en el análisis de algunos conceptos básicos para la investigación sobre los pabellones de conveniencia, partiendo del concepto y del estatuto jurídico del buque, que resulta fundamental para la delimitación del objeto de estudio y permite una comprensión más profunda del contexto jurídico en el que se enmarca. Se destaca especialmente el carácter funcional del concepto de buque y el principio de unidad del buque, que tiene consecuencias sobre la protección que distintos Estados pueden ejercer sobre el mismo. A continuación, se analiza, por un lado, el régimen de nacionalidad de los buques en Derecho internacional público, que constituye el presupuesto fundamental sobre la que se ha construido el fenómeno de los pabellones de conveniencia, ya que la consecuencia de la utilización de los pabellones de conveniencia es la selección de una nacionalidad distinta de la que a priori correspondería al buque según el criterio de la relación auténtica, previsto en el artículo 91.1 de la CNUDM, y, por otro, la regulación de su prueba, que está constituido por el pabellón y los documentos resultantes del registro.

La amplia libertad que la CNUDM concede a los Estados de pabellón para determinar las condiciones para otorgar su nacionalidad (y, por ende, su pabellón) a los buques y para configurar su registro de buques ha permitido la creación y el desarrollo del fenómeno de los pabellones de conveniencia, y es desde este prisma desde el que se analizan estas instituciones. El pabellón del buque constituye la prueba exterior y más visible de la nacionalidad del buque, y, por tanto, se analiza en primer lugar. Para ello, nos detendremos en su significación y su origen, antes de pasar a su consecuencia más evidente, que es la identificación del Estado que, a priori, deberá ejercer su jurisdicción y control sobre el buque, el Estado de pabellón, deteniéndonos en el análisis de su alcance subjetivo y objetivo, que resulta esencial para el estudio del fenómeno de los pabellones de conveniencia, teniendo en cuenta que la principal controversia en relación con los Estados que los ofrecen se refiere a su desempeño como Estados de pabellón. En segundo lugar, analizaremos el registro de buques, que constituye el otro medio de prueba de su nacionalidad y es más difícil de falsificar que el pabellón por su reflejo documental y por su vinculación con la información que consta en los archivos de las autoridades públicas de los Estados de pabellón. Para ello, reflexionaremos sobre el concepto, el origen y los efectos del registro de buques, centrándonos especialmente en el valor probatorio de los certificados resultantes del procedimiento de registro, y, por último, analizaremos la base jurídica del sistema de registro de buques en Derecho internacional y su clasificación, que tiene un carácter esencialmente doctrinal, aunque esté basada en la práctica de los Estados y de los interesados en la navegación marítima.

En el segundo capítulo, se aborda la evolución del fenómeno de los pabellones de conveniencia y el concepto y las características de los pabellones de conveniencia. En primer lugar, se estudian los precedentes históricos más relevantes de utilización de pabellones extranjeros con anterioridad a la consolidación de la nacionalidad de los buques como elemento separado de la nacionalidad de su propietario o de los intereses sobre el mismo, incidiendo en las particularidades que los diferencian de la práctica actual. Esta reseña histórica permitirá comprender el éxito del fenómeno de los pabellones de conveniencia en un sentido contemporáneo desde sus inicios hasta el siglo XXI, así como la reacción de los distintos grupos de Estados frente a su expansión. Como se comprobará, aunque la utilización de pabellones extranjeros era relativamente frecuente en tiempos pretéritos, la formalización y especialización del fenómeno de los pabellones de conveniencia no habría sido posible sin una regulación de la nacionalidad de los buques en Derecho internacional público y sin la concurrencia de determinados hechos históricos y las crisis económicas que caracterizan a las actividades marítimas. En segundo lugar, se procede a analizar los factores que propiciaron el crecimiento y la expansión del fenómeno hasta su consolidación y a detectar las tendencias actuales en el desarrollo del fenómeno.

En el cuarto capítulo, se abordan los intentos de definición del concepto de pabellón de conveniencia y su progresiva caracterización e identificación. Aunque los distintos criterios propuestos para definir los pabellones de conveniencia pueden llevar a un concepto demasiado amplio, la identificación de unas características comunes entre los Estados cuyo pabellón se considera de conveniencia, particularmente, por lo que respecta a la configuración de sus registros de buques y ordenamientos jurídicos, permite delimitar con mayor precisión el fenómeno, ya que no todo abanderamiento por conveniencia se considera enmarcado dentro del fenómeno de los pabellones de conveniencia. Por la gran importancia que se le ha dado en la doctrina y en la jurisprudencia de los tribunales internacionales, se profundiza en el estudio de la teoría de la relación auténtica que debe existir entre un buque y su Estado de pabellón, de conformidad con el artículo 91.1 de la CNUDM, insistiendo en la idea de una ruptura o una desnaturalización de la misma con respecto al concepto inicial resultante de los trabajos que condujeron a la adopción de la Convención de Ginebra sobre Alta Mar. La interpretación de carácter formalista y a posteriori de la relación auténtica ha tenido continuidad ininterrumpida en la jurisprudencia internacional y ha obstaculizado todo intento de definición material y práctico de la misma.

§ Por último, me gustaría expresar mi reconocimiento a todos aquellos que han contribuido al desarrollo de este trabajo. En primer lugar, me gustaría reconocer mi gratitud hacia el Prof. Dr. D. José Manuel Sobrino Heredia, que dirigió la tesis que constituye la base de este trabajo, sin cuyo apoyo no se habría terminado. En segundo lugar, quisiera expresar mi más profundo agradecimiento a la Real Academia de la Mar y, particularmente, su Secretario General, Ilmo. Sr. D. José María Blanco Núñez, Capitán de Navío, por su interés en el proyecto y su colaboración en la financiación de su publicación, así como a la Dirección General de la Marina Mercante y al Prof. Dr. D. Raúl Villa Caro por la buena acogida de la obra, y a la editorial Thomson Reuters Aranzadi y, especialmente, a Esther Miguel y Natalia San Martín, por su impecable asesoramiento y labor de revisión y mejora de este trabajo. Me gustaría extender mi agradecimiento a mis compañeros y alumnos de la Universidade da Coruña y de la Universidade de Vigo, especialmente a los miembros de las respectivas áreas de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales y, en particular, a los profesores Jorge Antonio Quindimil López, Artak Mkrtichyan y Annina Bürgin, por su apoyo durante el proceso de publicación de esta obra, a los profesores Marta García Pérez y Gonzalo Barrio García; al Prof. Guillaume Le Floch, de la Université de Rennes 1; a la Profesora Nathalie Ros, de la Université de Tours, así como al personal de las bibliotecas de la Facultad de Derecho de la Universidad de A Coruña, de la Academia de Derecho Internacional de La Haya, del IDPSP y del CEDRE de la Université de Rennes 1 y de la Oficina de las Naciones Unidas de Ginebra, que facilitaron mi investigación y me ofrecieron consejos muy valiosos. En último lugar, quiero expresar mi agradecimiento más profundo a mi familia y amigos por su cariño y apoyo incondicional durante la realización de este trabajo, y a la Dra. Isis Ramírez-Godelier y a Sylvain Richard, sin cuyo concurso este trabajo podría haber acabado físicamente en el fondo del río Vilaine.

1. CNUCYD, Informe sobre el Transporte Marítimo, United Nations Publications, Genève, 2019, pág. X, y UNCTAD, Review of Maritime Transport, United Nations Publications, Genève, 2020, pág. 2.

2. UNCTAD, RMT 2020, cit., pág. 38.

3. CNUCYD, Informe sobre el Transporte Marítimo, United Nations Publications, Genève, 2019, pág. 36.

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5. 1833 UNTS 3.

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