Читать книгу La defensa penal de la persona jurídica - Ana María Neira Pena - Страница 10

«La persona jurídica carece de existencia real y por consiguiente no puede actuar personalmente en el proceso, debiendo ser forzosamente representada, al igual que le ocurre, en general, en su actuación en el tráfico jurídico»21). Consecuentemente, en los procesos penales frente a las personas jurídicas constituirá una cuestión central determinar a través de qué concreta persona física va a actuar el ente, esto es, quién puede realizar válidamente actos procesales en nombre y por cuenta de la entidad encausada.

La determinación de quien actuará en nombre de la persona jurídica en el proceso penal es una cuestión controvertida. Como se verá a continuación, la ley no aclara suficientemente este extremo, en la doctrina existen una gran diversidad de propuestas al respecto y el Derecho extranjero tampoco ofrece soluciones unánimes. Sin embargo, se trata de un tema central, en tanto que condiciona, en gran medida, la actuación de las personas jurídicas como sujetos pasivos del proceso penal, así como el ejercicio de sus derechos procesales y, señaladamente, del derecho a la defensa.

La representación de la persona jurídica en el proceso persigue, en definitiva, la adaptación de un sistema procesal concebido para el enjuiciamiento de personas humanas a este nuevo sujeto pasivo del proceso penal, que son las personas jurídicas. En este sentido, con la designación de un representante se consigue integrar la capacidad procesal de la organización, permitiéndole, por una parte, desarrollar actos personalísimos, como la conformidad y, por otra, aprovechar las posibilidades de autodefensa que, de ordinario, se reconocen al inculpado.

La relevancia del tema fue puesta tempranamente de manifiesto por la doctrina que, adelantándose a la regulación procesal penal para las personas jurídicas, posteriormente introducida en la LECrim por la LMAP, comenzó a plantear propuestas orientadas a la humanización de la entidad, esto es, dirigidas a determinar qué concreta persona física debería representar al ente en el proceso penal. Este sujeto, llamado a actuar en el proceso en nombre de la persona jurídica encausada, asumiendo, entre otras funciones, el ejercicio del derecho fundamental de defensa de la entidad encausada será denominado «representante defensivo», para evitar su confusión con el letrado y con el representante procesal, que sería el procurador.

1.1. El representante legal como representante defensivo y el potencial conflicto de intereses

En un primer momento, ante la ausencia de una específica regulación en la LECrim, se acudió a la contenida en la LECiv, según la cual «por las personas jurídicas comparecerán quienes legalmente las representen» ( art. 7.4 LECiv). En este sentido, se pronunciaron varios autores estableciendo que la persona física que actuase en nombre de la persona jurídica debía ser quien ostentase la representación legal del ente colectivo22). A tal fin, para determinar quién tenía atribuida tal representación, habría que acudir a la normativa específica de cada persona jurídica23).

Existen varios argumentos que apoyarían la tesis de atribuir la representación en el proceso penal al representante legal del ente inculpado:

En primer lugar, el referido art. 7.4 LECiv, que resultaría de aplicación supletoria respecto de la LECrim, y que, tal y como se acaba de referir, dispone que «por las personas jurídicas comparecerán quienes legalmente las representen».

En segundo lugar, en relación con las sociedades de capital, se establece, con carácter general, que «(...) la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos (...)» (art. 233 TRLSC).

Un tercer argumento, a favor de que sea el representante legal de la entidad quien la personifique en el proceso penal, puede encontrarse en el CP. En este sentido, el art. 31 quáter a) y b) CP, al señalar las actuaciones procesales de la persona jurídica que pueden atenuar su responsabilidad penal –en concreto, la confesión y la aportación de pruebas– se refiere a su realización por los representantes legales de la persona jurídica, con lo da a entender que quien actúa en el proceso en nombre de aquella ha de ser quien ostente su representación legal. Por lo tanto, aquellos individuos que, según la legislación general y las propias normas de funcionamiento interno de la entidad, producen y exteriorizan su voluntad24).

Así mismo, en el ámbito comparado resulta habitual que se señale al representante legal, o a otro sujeto con poder de representación general en la entidad, como el llamado a actuar por la entidad en el marco del proceso penal. En este sentido, el art. 706-43 CPP francés designa como tal, a quien ocupe el cargo de representante legal de la entidad en el momento de iniciarse la persecución penal. Por su parte, el Decreto Legislativo italiano, de 8 de junio de 2001, núm. 231, dispone que el ente interviene en el proceso penal a través de su propio representante legal25). Igualmente en Chile, se asume que será el representante legal el que actuará en nombre de la persona jurídica (art. 22 II Ley núm. 20.393, de 25 de noviembre de 2009, por la que se establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho26)). En Austria, la Ley Federal sobre la responsabilidad de las asociaciones por delitos, dispone que la entidad será representada en el proceso por cualquiera de los miembros del órgano competente para su representación ad extra (art. 16.1) VbVG), mientras que el CPP suizo señala que, en el procedimiento penal contra una empresa, la misma será representada por una única persona que cuente con poderes ilimitados para representarla en asuntos civiles (art. 112.1 CPP27)). Por el contrario, la regulación española, se refiere al «representante especialmente designado por la entidad» ( arts. 120.1, 409 bis, 786 bis y 787.8 LECrim), con lo que abre la puerta a una designación ad hoc para la actuación en el proceso penal.

Sin embargo, la atribución de la representación defensiva al representante legal, aunque pudiera parecer la solución más intuitiva, choca con dos problemas fundamentales. En primer lugar, ocurre que las personas jurídicas, normalmente, no tienen un único representante legal, sino que tienen varios, que, incluso, en ciertos casos, deben actuar en forma mancomunada para comprometer la voluntad social28). Esto no resulta deseable en tanto que el proceso penal requiere contar con un interlocutor válido, estable, plenamente identificado y accesible29). En segundo lugar, existe el inconveniente derivado del eventual conflicto de intereses defensivos, que puede surgir entre la persona jurídica y sus representantes legales, administradores u otros sujetos con facultades de decisión, organización y control dentro de la entidad en tanto que, a la luz de la regulación sustantiva, es muy posible que estos últimos estén siendo personalmente investigados o se encuentren personalmente encausados en el mismo proceso y por los mismo hechos que la persona jurídica y que, además, tengan intereses contrapuestos o, simplemente, estrategias de defensa distintas30).

La atribución de la representación de la entidad a una persona física investigada por los mismos hechos o coencausada podría suponer un ataque frontal al derecho de defensa de la primera. Por eso, resulta conveniente precisar, cuál es el alcance de ese conflicto de intereses y analizar las soluciones que, a fin de evitarlo, se encuentran en el Derecho extranjero, así como las que ha propuesto hasta ahora la doctrina.

En la medida en que la responsabilidad de la persona jurídica está asociada a la comisión de un hecho o de un delito por una persona natural, con poder de representación, de decisión, de organización, dirección o control respecto de aquella, no será extraño que se proceda conjuntamente frente a la entidad y a sus administradores o representantes legales, atribuyéndoles responsabilidad por los mismos hechos y resultando ambos, por lo tanto, coimputados en el mismo proceso penal.

Esta situación de corresponsabilidad constituye una significativa fuente de potenciales conflictos de interés, que amenazan con resolverse en perjuicio de la persona jurídica, toda vez que, a diferencia de lo que ocurre, habitualmente, en una situación de «coimputación» entre dos o más personas físicas, se produce aquí un escenario en el que uno de los coimputados puede, bajo determinadas circunstancias, resolver soberanamente por el otro, actuando en su nombre o, simplemente, ser considerado «el otro» a los efectos del proceso31). Por consiguiente, ese potencial conflicto de intereses entre la sociedad y quienes legalmente la representan es muy relevante, en tanto que podría comprometer la actuación procesal de la persona jurídica32).

Con razón, parte de la doctrina considera inadmisible que sea el sujeto investigado por los mismos hechos, o al que personalmente se atribuye participación en el delito base, el que asuma la posición de representante de la persona jurídica inculpada33).

El problema resulta ciertamente novedoso porque, antes de la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en principio, la relación del investigado, encausado o acusado con el órgano judicial, regida por el principio de inmediación, era ajena a relaciones de representación que ahora, por la propia naturaleza de la persona jurídica, resultan ineludibles. Además, antes de la reforma del CP del año 2010, cuando una persona jurídica actuaba en el proceso como responsable civil, como responsable del pago de una multa en virtud del antiguo art. 31.234) –actualmente derogado– o como pasible de las consecuencias accesorias del art. 129 CP, las posiciones procesales de tal ente y de sus agentes se encontraban, generalmente, alineadas, de tal manera que la defensa de la persona física pasaba por la defensa de la persona jurídica35) y viceversa. Los conflictos de interés en este ámbito eran prácticamente inexistentes, porque la persona jurídica sólo podía ser condenada si también lo era la persona física. Ahora, por el contrario, la potencialidad de un conflicto de intereses entre las personas físicas y las personas jurídicas resulta manifiesta36). De hecho, se constata que, con la nueva regulación, el legislador propicia el enfrentamiento de las partes para facilitar el hallazgo de la verdad37).

A este respecto, puede resultar ilustrativo el caso de los EE.UU., donde la cooperación de la entidad, en orden a descubrir a los culpables individuales, es uno de los factores a tener en cuenta a la hora de decidir si presentar cargos o no frente a la misma. De hecho, la pronta y voluntaria confesión de la infracción por parte de la corporación, así como su voluntad de cooperar en la investigación y adecuada persecución de los individuos responsables de la mala conducta corporativa, se recoge como factor determinante, a considerar por los fiscales, en orden a decidir si proceder o no contra la persona jurídica38). En una línea similar, la regulación española señala, como circunstancias que atenúan la responsabilidad de la persona jurídica, la confesión o la aportación, a través de sus representantes legales, de pruebas nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades dimanantes de los hechos (art. 31 quáter a) y b) CP). Tales circunstancias ponen de manifiesto que una mala elección del representante de la entidad podría frustrar las expectativas o posibilidades de esta de ver atenuada su responsabilidad, cuando su aprovechamiento requiere mantener una actitud colaborativa con la justicia y beligerante con los responsables individuales del delito que se le imputa.

Este potencial conflicto de intereses tiene su origen en la doble pertenencia de una parte del entramado fáctico que integra el objeto del proceso y que se imputa tanto a la persona física como a la persona jurídica, proyectándose, por lo tanto, el ejercicio de sus respectivas facultades defensivas, sobre los mismos hechos, en sentidos que, a veces, pueden resultar divergentes o contradictorios. Así, ambos sujetos pueden posicionarse, respecto de tales hechos comunes, de forma diversa e independiente, aunque con consecuencias que se proyectan no sólo sobre su propia esfera jurídica, sino también sobre la del otro39).

En términos generales, hay que convenir que las estrategias defensivas de la persona física y la persona jurídica coimputadas pueden ser contradictorias, por eso es necesario garantizar, a través de algún mecanismo de sustitución, que la entidad podrá desarrollar una estrategia de defensa propia y autónoma respecto de la de sus administradores y/o representantes legales. Por ejemplo, podría ocurrir que al administrador de una sociedad mercantil le interesase realizar una defensa a ultranza de su inocencia, destinada a alcanzar una sentencia absolutoria, mientras que para la persona jurídica a la que representa, por razones comerciales o de mero crédito reputacional, podría resultar más beneficioso acceder a una asunción de responsabilidad de mínimos, rápida y discretamente tramitada, acogiéndose a alguna de las circunstancias atenuantes específicamente creadas para las personas jurídicas40) o, incluso, conformándose con la pena más alta de las solicitadas por la acusación. Así mismo, podría ocurrir que la estrategia procesal del ente consistiese en alegar que el representante investigado, o ya formalmente encausado, actuó exclusivamente en interés propio o de un tercero y no en provecho de la entidad. Obviamente, tal estrategia defensiva podría frustrarse si quien representa al ente es el sujeto al que personalmente se atribuye participación en el presunto hecho delictivo que, en su calidad de investigado, podría estar interesado en negar la realidad de la actuación delictiva que se le imputa o, en su caso, en afirmar que su omisión fue imprudente y, por ello, no se le puede imputar delito doloso alguno. Al mismo tiempo, la actuación imprudente de un determinado sujeto41) o, incluso, la imposibilidad de determinar al responsable individual, podrían constituir pruebas inculpatorias contra la persona jurídica, que podría ser hallada culpable al no haber implementado los controles preventivos debidos o por la inadecuada distribución y asignación de responsabilidades en su seno.

En definitiva, el potencial conflicto de intereses existe en tanto que «lo que es conveniente para la entidad (básicamente, colaborar en la investigación) puede no serlo para su representante (que puede verse perjudicado por los resultados de esa colaboración)»42). De hecho, se ha llegado a afirmar que «en la mayoría de los ordenamientos donde se ha introducido la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se han creado las condiciones necesarias para que exista una competición entre persona física y jurídica con el fin de alcanzar las zanahorias de la colaboración»43). Esta contraposición de intereses, provocada, mayormente, por el sistema de atenuantes, orientado a incentivar la colaboración de la entidad en el descubrimiento de los delitos, podría llegar a constituir una clave de la reforma penal, teleológicamente orientada a facilitar la investigación criminal en el ámbito corporativo u organizativo, a través del ofrecimiento de incentivos a la entidad para que coopere en la determinación y en la condena de los responsables individuales44).

A mayor abundamiento, también potencian esta situación de conflicto las disposiciones relativas a la multa ( art. 31 ter CP) y a la responsabilidad civil ( art. 116.3 CP). En cuanto a la pena de multa, el CP establece que cuando se condena a la persona física y a la persona jurídica a una pena de multa por los mismos hechos, el juzgador modulará las respectivas cuantías para que no resulten desproporcionadas en relación con la gravedad de los hechos. Por su parte, el art. 116.3 CP establece que «la responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil (...) de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos». Pues bien, a la luz de tales disposiciones, resulta evidente que los coimputados tendrán incentivos para evitar ser declarados únicos responsables del delito, tratando de arrastrar consigo al coacusado, en tanto que, si ambos resultan condenados, podrían ver rebajada su pena de multa y la responsabilidad civil ex delicto tendría carácter solidario45).

Así pues, aunque la conducta enjuiciada pudo presentar en el pasado una perfecta identificación entre administrador y administrado, como consecuencia de la relación de representación orgánica que les unía, al tiempo del enjuiciamiento, podría darse una disociación de los intereses de ambos sujetos. A pesar de que tal conflicto podría condicionar o hacer ineficaz el derecho de defensa de la persona jurídica46), la ley no lo soluciona47), por eso la doctrina, otorgándole a la cuestión la centralidad que merece48), discute sobre cómo afrontar este problema. En este sentido se ha dicho que, frecuentemente resultará que «la persona física a la que ex art. 7.4 LEC le corresponde integrar la capacidad y representación de la persona jurídica imputada, no podrá ni deberá asumir tal papel, porque a su vez, él, a título individual, viene imputado en el mismo proceso, de modo y manera que deberá articularse un mecanismo de implementación –o mejor dicho de integración– de la capacidad procesal de la persona jurídica imputada para defenderse en el proceso seguido contra ella»49).

1.2. Propuestas doctrinales para representar a la persona jurídica en el proceso en caso de conflicto de intereses

Para salvar el referido conflicto de intereses, se plantearon en la doctrina, antes y durante la tramitación de la LMAP, una serie de propuestas.

Ante la falta de previsión legal específica, la doctrina parecía coincidir en que, para el caso de que hubiese algún representante legal de la entidad que no estuviese siendo personalmente investigado o no resultase encausado al finalizar la instrucción, este debería asumir la representación del ente en el proceso50).

Sin embargo, la referida propuesta no remediaba el problema de más difícil solución, que surgía cuando todos los representantes fuesen, desde el principio, objeto de investigación o terminasen siendo personalmente encausados. Así, antes de aprobarse la LMAP, la doctrina se planteaba cómo articular la sustitución de los representantes afectados por el potencial conflicto de intereses. Con tal finalidad, se encontraban en la literatura científica varias posturas contrapuestas.

Algunas propuestas se inclinaban por la intervención judicial como modo de solucionar el conflicto, de tal forma que el juez podría limitarse a requerir a la entidad para que nombrase un representante para el juicio o, incluso, podría nombrar directamente un defensor judicial. Otros autores, por su parte, apostaban por dejar en manos de la entidad la eventual constatación y solución del conflicto de intereses, por entender que no se trataría de una cuestión procesal penal, sino más bien de un problema interno de la entidad que, por lo tanto, debería solucionarse de acuerdo con sus propias reglas de actuación, legales o estatutarias. Tampoco faltaban propuestas mixtas que dejaban libertad a la entidad para elegir y designar libremente a su representante para el proceso y, sólo ante su inactividad, acudían a la intervención judicial como forma de suplir la voluntad de aquella51).

Entre las propuestas señaladas por la doctrina podrían destacarse las siguientes:

a) Para aquellos que optaban por dejar la elección del representante en manos de la persona jurídica, se apuntó la posibilidad de que tal designación pudiese estar prevista de antemano en los Estatutos52), determinándose ex ante el sujeto que habría de asumir el papel de representante en juicio, así como los mecanismos de designación subsidiaria para el supuesto de que, el así designado, fuese objeto de imputación53).

b) Por su parte, PÉREZ GIL proponía que, ante la falta de designación de un representante, o habiendo el juez apreciado conflicto de intereses entre la persona jurídica y el designado, se requiriese a la entidad para que designase a otra persona que la representase y, para el caso de que se mostrara renuente, se proponía acudir, siempre que hubiese un amparo legal, a multas coercitivas periódicas54).

c) Otra posibilidad, consistiría en que, a instancia de la autoridad judicial, se reuniese el máximo órgano de decisión de la entidad55), procediéndose en su seno a la designación de un representante ad hoc 56). En este supuesto, el órgano instructor requeriría a la entidad para que, en un plazo determinado, convocase, conforme a los acuerdos estatutarios, una Junta para designar a un representante legal, con la condición de que el mismo no estuviese imputado en el mismo proceso, dejando abierta la posibilidad, dado lo dilatado de este procedimiento, de que, en situaciones de urgencia, actuasen los representantes con poderes específicos o los directivos que se encontrasen al frente de la entidad57). En este caso, la elección del representante quedaría en manos de la entidad, si bien, el procedimiento de designación sería celebrado por requerimiento judicial y con las condiciones previamente impuestas por el Juez.

d) Una alternativa similar a la anterior que, sin embargo, otorgaría poderes a la autoridad judicial para sustituir al representante designado por la entidad cuando se considerase inidóneo, consistiría en que la LECrim dispusiese, como requisito legal, la exigencia de que, en todos los supuestos donde el sujeto pasivo pudiese ser una entidad colectiva, se convocase, automáticamente, una Junta, para designar a un representante, que defendiese, exclusivamente, los intereses de la entidad, todo ello fiscalizado por la órgano judicial, a fin de que no se produjesen fraudes de ley o abusos de derecho, pudiendo, en estos casos, nombrar la autoridad a un representante sin intereses particulares58).

e) Otra opción, que se planteó en la doctrina fue la del nombramiento, por parte de la autoridad, de un defensor judicial. En esta línea, para HERNÁNDEZ GARCÍA, la falta de designación de un representante, por parte de la sociedad, tras haber sido requerida para ello, motivaría la designación de una suerte de defensor judicial, próximo a la figura del administrador concursal59). Por su parte, en una línea similar, proponía PÉREZ GIL que, ante la falta de un representante legítimo y libremente designado por la entidad, el juez supliese tal ausencia designando, como medida cautelar, para neutralizar el periculum in mora derivado de la dejadez o falta de colaboración de la persona jurídica, a un administrador judicial, que tomase como referente próximo la figura del administrador concursal60). Por su parte, BANACLOCHE PALAO apostaba por la designación de un interventor judicial, también como medida cautelar61). Así mismo, GASCÓN INCHAUSTI señalaba la posibilidad de nombrar un defensor judicial que tomase como referencia la figura del administrador concursal, por ser personas en las que el Estado confía para ocuparse de la gestión de empresas «en crisis», asimilando la imputación penal, en cierta medida, a un supuesto de crisis empresarial62).

La corriente doctrinal que apostaba por la intervención judicial, como forma de solucionar el conflicto de intereses, era claramente mayoritaria, antes de aprobarse la LMAP. En este sentido, se entendía que, con el ánimo de salvar esa laguna legal, y a pesar de la carencia de norma explícita, la detección y solución del conflicto de intereses integraría las facultades del juez, que debía contar con instrumentos para su superación. Los autores no eran partidarios de dejar a la entidad libertad para solucionar el señalado conflicto, dada la posibilidad de que se actuase en perjuicio de sus intereses y entendiendo, además, que tal intervención judicial, no sólo serviría para proteger los derechos del ente inculpado ( art. 2 LECrim), sino también el interés general que existe en que los investigados, encausados o acusados en un proceso penal vean garantizado su derecho de defensa, salvaguardando, mediatamente, la justicia, como valor superior del ordenamiento. En este sentido, se argumenta que la representación defensiva en el proceso tiene una finalidad y contenido diferente a la de la representación legal en el tráfico jurídico general y que, por lo tanto, no serían válidas las reglas de abstención y prohibición de designación que se establecen, en la legislación sectorial, para afrontar otras situaciones de conflicto de intereses63).

En el panorama comparado, también se encuentran ejemplos en los que es el juez el encargado de designar a un sustituto del representante legal coimputado con la persona jurídica. Así pues, en Austria, si todos los representantes ad extra, llamados a actuar por la entidad en el proceso penal, aparecen como sospechosos de haber cometido el delito, el tribunal designará de oficio a un defensor (art. 16 VbVG). En Suiza, si se inicia una investigación, por el mismo delito u otro conexo, frente al representante designado para actuar por la empresa en el proceso, la entidad puede designar a otro en un plazo razonable, pero, si no lo hace, quien dirige el procedimiento designará a un representante con poderes ilimitados en asuntos civiles o, en su caso, a un tercero idóneo (art. 112.3 CPP suizo). Por su parte, en Francia, si el representante legal, o aquel en favor de quien, de conformidad con la ley o con sus estatutos, se hayan delegado poderes al efecto, resultan investigados, entonces el Tribunal de Gran Instancia designará a un mandatario judicial para representar a la persona moral (706-43 CPP francés).

Sin embargo, algunos autores se pronunciaron en contra de la posibilidad de nombrar a un defensor judicial64), por entender, entre otras cosas, que se trataría de una impostación artificiosa y poco útil para garantizar los derechos de la persona jurídica65), que podría, incluso, llegar a afectar a la imparcialidad del juez66). En este sentido, se argumentaba que dicho conflicto de intereses no era distinto a cualquier otro que se pudiese presentar durante el curso de la vida social del ente, por lo que debería solucionarse a través de la soberanía de sus órganos de gobierno y por los demás medios de control social, previstos al efecto en la legislación civil y mercantil, y no por medio de la intervención judicial67).

Así, frente a las posturas intervencionistas en las que el juez se implicaba en la resolución del conflicto y en la sustitución del representante afectado, otros autores proponían que fuese la propia persona jurídica la que designase libremente a su representante, asumiendo el riesgo de ese conflicto de intereses68). En este sentido, BANACLOCHE PALAO, argumentaba que, dejando libertad a la entidad, se presentan menos problemas prácticos y se permite que, en función de cómo sea la persona jurídica afectada, se produzca o no un cambio de representante. En opinión del autor, si se trata de una entidad grande o con diversos accionistas, estos se encargarán, previsiblemente, de evitar que los intereses particulares se antepongan a los de la propia entidad; si, por el contrario, se trata de una empresa pequeña, con uno o dos socios, todos ellos implicados en la actuación delictiva o, incluso, de una entidad ideada por sus fundadores para realizar operaciones de dudosa legalidad, resultará indiferente quien la represente, porque no existirá verdadero conflicto de intereses69), dada la falta de alteridad entre la entidad y sus miembros. En esta misma línea, se ha criticado, a mi modo de ver acertadamente, la posibilidad de nombrar un defensor judicial, en tanto que no cabe proceder de forma sistemática a su designación, con base en una supuesta incompatibilidad de intereses, ya que los administradores no pierden su condición de tales por el hecho de estar siendo investigados o de resultar encausados, máxime cuando, en muchos casos, puede que ni tan siquiera haya otros socios interesados en la marcha de la sociedad70).

A mayor abundamiento, cabe considerar que la función del Derecho ante los conflictos de interés sólo excepcionalmente es la de prohibirlos o sancionarlos directamente, siendo más habitual identificarlos y adoptar normas de comportamiento, tales como obligaciones de abstención o de comunicación del conflicto, que, sólo en caso de ser infringidas, pueden dar lugar a sanciones71). En este sentido, al menos para las sociedades de capital, se podría acudir a las reglas de la TRLSC, en las que se establecen obligaciones de comunicación, abstención y cese, que pesan sobre los administradores que se encuentran en situación de conflicto de intereses, en vista de su deber de lealtad (arts. 224.2, 229 TRLSC), pudiendo activarse, en su caso, la figura del administrador suplente (art. 216 TRLSC).

1.3. La regulación de la LECrim sobre la representación de la persona jurídica en el proceso penal. Lagunas, indeterminación y fungibilidad del representante

La regulación de la LECrim en relación con este extremo que tanto interés había despertado, y sigue despertando, en la doctrina, no ha solucionado muchos de los problemas que planteaba la situación anterior de falta de regulación.

El legislador ha optado por dar libertad a la entidad para decidir si designar o no a un representante que actúe por ella en el proceso, así como para decidir a quién designar como tal, refiriéndose a tal sujeto como el «representante especialmente designado por la entidad» ( arts. 120.1, 409 bis, 786 bis y 787.8 LECrim), sin que tal designación deba recaer, obligatoriamente, en el representante legal, apartándose, en este punto, la LECrim de la regulación de la LECiv72).

La Ley descarta la posibilidad, apuntada por la doctrina, de nombramiento de un administrador judicial, en tanto que la elección del representante queda al arbitrio de la entidad73). Sin embargo, sigue sin aclarar quién debe asumir la representación de la entidad en el proceso o qué condiciones deben concurrir en tal representante.

Por otra parte, con la legislación actual tampoco se soluciona el problema del conflicto de intereses, en tanto que no se establece ninguna prohibición o incompatibilidad de los sujetos personalmente investigados o encausados para representar al ente en el proceso, limitándose la Ley a disponer que «no se podrá designar a estos efectos a quien haya de declarar en el juicio como testigo» (art. 786 bis 1 in fine LECrim).

Si se profundiza en el análisis de la regulación positiva, se observa que la reforma operada en la LECrim por la LMAP (en particular los arts. 119, 120 y 786 bis LECrim que se encargan de regular esta materia) ha intentado conjugar dos objetivos. Por un lado, se pretende posibilitar que la persona jurídica, a pesar de su naturaleza incorpórea, encaje en un sistema procesal de corte marcadamente antropomórfico, de tal forma que, a través de la designación de un representante, pueda realizar aquellos actos que, habitualmente, se reservarían a la actuación directa y personal del sujeto pasivo del proceso. Mientras que, por otra parte, el legislador se ha preocupado de evitar que la figura del representante pueda servir para bloquear o entorpecer el desarrollo del proceso penal frente a la persona jurídica74).

Así pues, lo primero que llama la atención respecto de esta regulación es que la designación del representante se configura como una mera facultad para la entidad. El hecho de que la ley se refiera a que se requerirá a la entidad para que proceda a nombrar a un representante (art. 119.1. a) LECrim), sirviendo, de ordinario, un requerimiento para ordenar, conforme a la ley, una conducta (art. 149.4. º LECiv), podría conducir a pensar que tal designación constituye una obligación legal para la persona jurídica. Igualmente, al señalar la LECrim que las disposiciones que requieren la presencia del investigado o del encausado en la práctica de diligencias de investigación o de prueba anticipada se entenderán referidas al representante especialmente designado por la entidad, podría entenderse que tal asistencia constituye una obligación. Sin embargo, el hecho de que ni la falta de designación de representante (art. 119.1. a) LECrim), ni su incomparecencia a los citados actos ( art. 120.2 LECrim), conlleven ningún tipo de sanción para la persona jurídica, más allá de la continuación del proceso, pone de manifiesto que la actuación a través del representante defensivo tiene carácter facultativo. Extremo que queda confirmado al disponerse expresamente, en sede de juicio oral, que la persona jurídica podrá estar representada por una persona que especialmente designe para un mejor ejercicio de su derecho de defensa (art. 789 bis LECrim).

Por lo que a mí respecta, considero que el motivo de configurar la designación del representante como una mera posibilidad, sujeta a la libre voluntad de la entidad, responde, no sólo al interés del legislador en evitar suspensiones o aplazamientos del proceso, sino también al carácter, igualmente, facultativo del ejercicio del derecho fundamental a la autodefensa. Ahora bien, como ocurre con todos los derechos fundamentales, y especialmente con los de carácter procesal, la renuncia a su ejercicio, cuando es posible, ha de ser expresa y formulada en términos inequívocos75), con lo que, no estaría demás, que la entidad cumpliese con tales requisitos formales a través de su letrado. Así pues, con este panorama normativo, la persona jurídica, investigada o encausada, tiene dos opciones, o bien, no designar a ningún representante, perdiendo así las posibilidades de ejercitar su derecho de autodefensa, o bien cumplir con la carga de designar a un representante para actuar en el proceso penal en su nombre, pudiendo, en tal caso, aprovechar, de este modo, las posibilidades de autodefensa que el ordenamiento ofrece al sujeto pasivo del proceso penal.

Pero no sólo es voluntaria la designación en sí misma, sino que la determinación del representante defensivo también es totalmente libre para la entidad, pudiendo recaer, en principio, en prácticamente cualquier persona, en tanto que la ley no señala otra cosa, más allá de referirse al representante especialmente designado por la entidad ( arts. 119.1.a), 120.2, 409 bis y 786 bis LECrim) y de advertir que, «no se podrá designar a estos efectos a quien haya de declarar en el juicio como testigo» ( art. 786 bis 1 LECrim). En este sentido, es preciso constatar que el art. 119.1.a) LECrim nada dice acerca de quién podrá ostentar la condición de representante en el proceso, ni sobre cómo habrá de procederse a su designación, dejando tal elección a la libre voluntad de la persona jurídica, que habrá de proceder conforme a sus reglas internas, guiándose por criterios de conveniencia y de confianza en la persona elegida76).

Esta indeterminación sobre la identidad del representante plantea numerosos problemas interpretativos, en tanto que la literalidad de la ley ni siquiera exige que tal persona tenga una relación orgánica o funcional con la entidad, pudiendo, incluso, otorgarse un poder especial, para actuar en el marco del proceso, en favor de un tercero ajeno a la misma.

Así mismo, la falta de determinación de la LECrim, en relación con la concreta persona que debe actuar como representante de la entidad en el proceso, plantea la posibilidad de que tal individuo no sea el mismo para todos los actos procesales que le correspondería ejercitar en nombre de la persona jurídica77). En este sentido, la vaguedad de la legislación conduce a entender que ese «representante especialmente designado» constituye una figura esencialmente fungible, con lo que podría variar a lo largo del proceso, designándose a un representante para la instrucción y a otro para el juicio oral o, incluso, a un individuo distinto para cada uno de los actos procesales que, de ordinario, requieren o autorizan la presencia del sujeto pasivo del proceso.

En definitiva, el legislador no vedaría que dicho representante pudiese ir variando en función de la etapa procesal en que se encontrase pendiente el proceso78). Así, se afirma que «en el mismo proceso pueden comparecer en representación de la misma persona jurídica imputada diversos apoderados o representantes sucesivamente. No ha de ser siempre el mismo, ni será preciso ofrecer explicación alguna de la sustitución. Sólo hay que comprobar si quien comparece en nombre de la persona jurídica tiene facultades para esa actuación. El sujeto pasivo cuya identidad ha de mantenerse es la persona jurídica. Ésta no varía por el hecho de que vayan variando o intercambiándose sus posibles representantes en juicio»79). Si se parte, como parece hacerlo la ley, de que el representante inicialmente designado resulta esencialmente sustituible, su reemplazo a lo largo del proceso sólo exigirá un apoderamiento formalmente válido y no una causa subyacente que justifique el cambio.

Como ventaja de tal flexibilidad se señala la evitación de la suspensión del procedimiento por enfermedad, fallecimiento o cualquier otra causa de incapacitación del representante especialmente designado ( arts. 383 y 746.4.º y 5.º LECrim)80), en tanto que, al ser este reemplazable, se procedería a sustituirle y continuaría el proceso. Ahora bien, a pesar del carácter fungible del representante y de que la ley señala repetidamente que su inasistencia no suspenderá la tramitación del proceso, entiendo que si concurre una causa justificada que impide la asistencia temporal del representante especialmente designado, el juez debería acceder, a petición de la entidad, a suspender el acto de que se trate, ya que en otro caso podría causarle indefensión. Especialmente, resultaría de aplicación este razonamiento cuando se tratase del acto del juicio oral y el representante no pudiese ser reemplazado sin grave inconveniente para la defensa de la persona jurídica, en tanto que, si así lo dispone la ley para el abogado defensor (art. 746.4.º), con más motivo debería reconocerse tal posibilidad tratándose del representante defensivo, que vendría a ser una figura a caballo entre el defensor y el acusado.

Desde otro punto de vista, razones de economía procesal conducen a establecer excepciones a la posibilidad de cambiar al representante a lo largo del proceso. Y es que, se hace necesario evitar que tales sustituciones sean realizadas con abuso de derecho o en fraude de ley ( arts. 11.2 LOPJ, 247.2 LECiv)81), para provocar dilaciones o confusión. Pero, más allá del carácter abusivo o fraudulento de los cambios de representante, si se pretende que el órgano judicial tenga un referente personal estable que actúe en nombre de la entidad82), no tiene sentido que, sin causa que lo justifique, el representante vaya variando al antojo de la dirección del ente. En este sentido, se ha dicho que el punto de contacto con el órgano judicial, que constituye el representante, deberá estar dotado de un cierto grado de estabilidad, con el fin de que la tramitación procesal se sirva de un único referente personal, que varíe lo menos posible83).

Así pues, la existencia de una pluralidad de representantes no es en absoluto aconsejable, ni desde el punto de vista de la efectiva Administración de Justicia, que demanda un interlocutor permanentemente individualizado y localizable, ni desde el punto de vista del descubrimiento de la verdad, que podría verse perjudicado por una excesiva extensión del derecho a no declarar a los sucesivos representantes de la entidad84), ni tampoco desde el punto de vista de los intereses de la persona jurídica, que podrían verse lesionados a consecuencia de intervenciones o alegaciones poco consistentes o, incluso, contradictorias entre sí, realizadas por los distintos representantes85).

Permitir un cambio de representante, totalmente libre y «descausalizado», impediría tener una versión única de los hechos y dificultaría contrastar las diversas versiones de los mismos que hubiesen aportado cada uno de los representantes. A mayor abundamiento, en caso de que el juez propusiese un careo entre los sucesivos representantes, la persona jurídica podría negarse a su práctica, en tanto que ni la declaración de su representante ni su presencia en las actuaciones procesales son obligatorias.Este tipo de consideraciones son las que, previsiblemente, han llevado al legislador suizo a disponer que, en el procedimiento penal, la empresa estará representada por una única persona que cuente con poderes ilimitados para representarla en asuntos civiles (art. 112.3 CPP suizo). Este precepto legal implica que el representante ha de ser único, es decir, que no puede tratarse de un órgano colegiado ni de representantes alternativos, dado que la autoridad judicial debe de tener un sólo interlocutor, plenamente identificado y accesible86).

Por consiguiente, la posibilidad de cambiar de representante, además de verse limitada por el fraude procesal y el abuso del derecho, debería someterse, de lege ferenda, a la concurrencia de una justificación razonable para la remoción del inicialmente designado como tal. Así, por ejemplo, el cambio debería admitirse ante la incapacidad sobrevenida del representante inicial, cuando hayan tenido lugar las modificaciones estructurales de la entidad que impliquen cambios en la alta dirección, ante la pérdida de confianza en el representante designado por parte del órgano de dirección de la persona jurídica o en el caso de que tal representante resultase personalmente investigado o encausado, para evitar, con su remoción, el potencial conflicto de intereses.

1.4. Sujetos que pueden ostentar la condición de representante defensivo de la persona jurídica

Llegados a este punto, y constatada la indeterminación legal sobre quién debe asumir la representación de la persona jurídica en el proceso, es preciso reflexionar, por un lado, sobre si existen determinados sujetos que resultan especialmente aptos para desempeñar ese papel. Mientras que, por otro lado, y desde un punto de vista negativo, será preciso determinar si hay ciertos sujetos que no resultan adecuados o que no son aptos para representar a la entidad.

Así pues, empezando por la delimitación negativa, primeramente, se hará referencia a la falta de idoneidad de los postulantes para desempeñar las funciones del representante defensivo, a la incompatibilidad legal de quien es llamado como testigo para ser designado como representante, así como a los problemas que podría plantear la designación como representante de quien está siendo personalmente investigado o se encuentra encausado por los mismos hechos que la persona jurídica. Para terminar, se realizará una propuesta de lege ferenda sobre quien podría ser, como regla general, el representante más adecuado para actuar en el proceso en nombre de la persona jurídica.

A. La falta de idoneidad de los postulantes para actuar como representantes defensivos

Un sector doctrinal plantea la posibilidad de que el apoderamiento para actuar en el proceso, en nombre de la entidad, recaiga en el propio letrado87). En esta línea, que aboga por la no necesidad de personificar a la entidad, se pronunció DEL MORAL GARCÍA, según quien la representación procesal de la persona jurídica la ostentará siempre un procurador; su dirección técnica, un abogado (de confianza o designado de oficio) y su representación material, quien legalmente la tenga atribuida, bien por normativa orgánica (representación orgánica), bien por otorgamiento de poderes a tal fin (representación convencional o voluntaria), sin que nada impida que esa representación material voluntaria recaiga en el mismo letrado que dirige la defensa o en el mismo profesional –procurador– que asume la representación procesal88).

Acudiendo al derecho positivo, que no regula expresamente la cuestión, un argumento a favor de la posibilidad de que el letrado asuma la representación del ente podría encontrarse en el art. 8.3 EGA 89), del cual cabe deducir que el abogado podría ostentar la denominada representación material de la persona jurídica, en tanto que no suplantaría al procurador ni a ningún otro profesional, sino que vendría a actuar en lugar del representante legal u orgánico de la entidad90), lo cual no encuentra, en tal precepto, ningún obstáculo. Por su parte, el art. 25.3 LECiv parece oponerse a que sea el procurador el que ostente la representación de la persona jurídica en una comparecencia personal ya que, según dispone tal precepto, este profesional no puede realizar los actos que, según la ley, deban efectuar personalmente los litigantes91). En todo caso, estos argumentos de derecho positivo no resultan en absoluto determinantes, en tanto que no están pensando en la anómala situación que se da cuando el sujeto pasivo del proceso penal debe ser representado por un tercero dado que, mientras sólo podían resultar inculpadas las personas físicas vivas, la regla general era que su capacidad no podía suplirse y, por lo tanto, las relaciones de representación eran, en principio, ajenas a la parte pasiva del proceso penal92).

Por lo que a mí respecta, entiendo que los postulantes no pueden desempeñar las funciones de defensa material que corresponderían al representante defensivo. La falta de designación de un sujeto distinto del letrado para desarrollar tal función se traduciría en una renuncia al ejercicio de las facultades de autodefensa, así como a la posibilidad de realizar ciertos actos personalísimos, tales como la prestación de conformidad, cuya realización vendría condicionada al cumplimiento de la carga de designar a un representante que compareciese en nombre de la entidad, así como a la efectiva comparecencia de tal representante especialmente designado.

En la misma línea, se señala que no tendría sentido que el abogado declarase como representante de la sociedad, en vista de la desnaturalización que supondría, en relación con las funciones que, de ordinario, se le atribuyen a este profesional93). Y es que, la representación defensiva, sustitutiva de la autodefensa que, en su caso, ejercería la parte pasiva del proceso penal, no debe confundirse con la defensa letrada ni con la representación procesal ni, por lo tanto, con la función que, con tal finalidad, ejercen los abogados y procuradores. Estos no son titulares de derechos inculpatorios, ni son parte en el proceso, de forma que su actuación debe someterse, precisamente, a las órdenes e indicaciones del representante defensivo94).

B. La incompatibilidad para ser representante de quien es llamado como testigo

El art. 786 bis 1. II. LECrim establece que no se podrá designar como representante a quien haya de declarar en el juicio como testigo. Esta incompatibilidad responde, por una parte, al principio de alteridad, que impide que una misma persona actúe, en el mismo proceso, como testigo e inculpado y, por otra, a la intención del legislador de impedir que, la persona jurídica, utilice la designación del representante, como un modo de evitar que la información relevante sobre los hechos llegue al proceso95).

La citada incompatibilidad supone, por lo tanto, que el representante especialmente designado puede verse convertido en testigo, en atención a su conocimiento de los hechos y a la información que pueda suministrar a la causa96), obligándole, de esta forma, a declarar conforme a la verdad. Se pretende, de esta manera, preservar una útil fuente de conocimiento sobre los hechos delictivos, impidiendo que un determinado sujeto, al que la acusación considera conocedor de información que podría servir como prueba de cargo, se blinde ante sus preguntas, a través de su nombramiento como representante del ente y disfrutando, por consiguiente, del derecho a no declarar. El problema es que no está claro que la finalidad de preservar a los testigos de cargo sea justificación suficiente para sacrificar el derecho de defensa del ente, privándole de la posibilidad de ser representado por quien ha sido considerado como idóneo para asumir tal función y, por lo tanto, para ejercer la autodefensa de la entidad.

La regla del art. 786 bis 1 II LECrim sólo está prevista en sede de juicio oral, por lo que es posible que tal incompatibilidad justifique, en ciertos casos, el cambio de representante97), en tanto que, si el que ha actuado como tal en la instrucción, es llamado para declarar como testigo en el juicio oral, tendrá lugar una incompatibilidad sobrevenida que obligaría a la entidad, o bien a prescindir del representante, o bien a designar a uno distinto. Por otra parte, tal incompatibilidad, que puede condicionar la estrategia defensiva del ente, no será conocida hasta que se determine la lista de testigos propuestos por la acusación y admitidos por el juez. En concreto, se conocerá poco antes de iniciarse las sesiones del juicio oral, con el auto de admisión de pruebas dictado por el Juez de lo Penal ( art. 785 LECrim), lo cual puede ser objeto de crítica, en tanto que la ley no se ocupa de garantizar al ente el tempestivo conocimiento de la posición que ocupan los diversos sujetos en el proceso.

Entre las críticas que se han lanzado en relación con esta incompatibilidad, se ha advertido que se trata de un texto concebido más como un instrumento para la acusación que como garantía del ejercicio del derecho de defensa98). Prueba de ello es que, no se establece ninguna incompatibilidad para impedir que, las personas físicas, investigadas o encausadas por los mismos hechos, actúen como representantes de la persona jurídica, a pesar de que esto podría comprometer la estrategia de defensa de la entidad.

Un sector doctrinal propone interpretar el art. 786 bis LECrim como imposibilidad de elegir como representante a quien tenga, objetivamente, la condición de testigo99). El problema es la amplitud del término testigo100), que abarcaría a todos los que tuviesen conocimiento de los hechos objeto del proceso y de la posible implicación de la entidad en los mismos101), siempre que, obviamente, no debieran ser llamados como investigados por su eventual implicación en los hechos, ya por acción, ya por omisión102).Por consiguiente, tal interpretación limitaría las posibilidades del ente a nombrar como representante, bien a quien estuviese siendo investigado, con el consiguiente conflicto de intereses, bien a un tercero, sin ningún conocimiento de los hechos y, posiblemente, ajeno a la entidad.

Lo anterior pone de manifiesto que una interpretación extensiva de la norma de incompatibilidad podría privar a la persona jurídica de la posibilidad de disponer de un representante en quien tenga la suficiente confianza y que disponga de un cierto conocimiento de los hechos objeto del proceso, pero sin estar en entredicho su responsabilidad personal, factores ambos que deben considerarse necesarios para un correcto ejercicio del derecho de defensa103), en su faceta de autodefensa. Precisamente, porque no cabe una incompatibilidad incondicional, que dejaría al arbitrio de la acusación la elección del representante defensivo de la persona jurídica encausada, creo que debería existir un control judicial sobre el llamamiento como testigo de quien ha sido, previamente, designado como representante. De esta forma, la incompatibilidad para representar al ente se condicionaría a que tal sujeto hubiera sido admitido como testigo y no meramente propuesto como tal, debiendo el órgano judicial valorar no sólo la legalidad, la pertinencia y la utilidad de tal medio de prueba, sino también la necesidad de contar con su testimonio, exigiendo quizás una utilidad reforzada para admitirlo. En caso contrario, el MF podría frustrar la estrategia defensiva de la entidad, simplemente, proponiendo como testigo a quien, durante la instrucción hubiese actuado como representante defensivo de la entidad investigada, provocando, además, el cambio de estatuto jurídico procesal de tal sujeto, que tendría obligación de acudir al juicio oral y de declarar conforme a la verdad.

Si se tiene en cuenta que una errónea elección del representante, así como las limitaciones en su libre designación, podrían afectar negativamente al derecho de defensa de la persona jurídica, en orden a garantizarle el adecuado ejercicio de sus derechos procesales, será preciso entender la mentada incompatibilidad legal en sus justos términos, limitándola a aquellos casos en que la elección del representante pretenda ser usada, fraudulentamente, para bloquear información104). Por eso, entiendo que, salvo que el juez considere que el nombramiento de una determinada persona como representante se orienta, principalmente, a blindar, de forma fraudulenta, su conocimiento sobre los hechos ante la acusación, sin que exista una justificación objetiva y razonable para que tal persona actúe por cuenta del ente, deberá inadmitir la proposición como testigo de quien ha venido actuando como representante defensivo en las fases previas del proceso.

En la misma línea, la doctrina ha advertido que es necesario interpretar la referida incompatibilidad restringiéndola a evitar el fraude en la ocultación de información relevante105). Así mismo, como norma antifraude, la entiende DOPICO GÓMEZ-ALLER, quien propone una interpretación que atienda a la evitación de fraudes procesales ( arts. 11.2 LOPJ, 247.2 LECiv) tendentes a bloquear la investigación penal, nombrando como representantes a personas que tienen conocimiento de los hechos y a los que sería irrazonable otorgar la representación del ente en el proceso.. Por ejemplo, un empleado que presenció los hechos o un cuadro medio, sin ninguna responsabilidad en la dirección de la empresa o en la unidad en la que se cometió el delito, ni en el organismo encargado de vigilar el funcionamiento del sistema de prevención. En definitiva, se trataría de personas que no vendrían naturalmente llamadas a representar a la persona jurídica, por no tener ni el peso institucional para ello, ni una posición que les permita poder declarar con solvencia sobre si la empresa ha cumplido o no con los deberes de supervisión, vigilancia y control a los que se refiere el art. 31 bis CP106).

Con el objeto de garantizar la efectiva defensa del ente, se sostiene que el órgano judicial debería de ponderar la eventual proposición abusiva de este medio probatorio107), dado que, si se admite como testifical la declaración de una persona razonablemente llamada a representar a la persona jurídica y a declarar en su nombre, se estaría afectando seriamente al derecho de defensa de la entidad108). Así, por ejemplo, si se llama como testigo al directivo cuya competencia es, precisamente, el control, la vigilancia o cumplimiento en el ámbito donde supuestamente tuvo lugar el delito –por ejemplo, a un miembro de la comisión de auditoría, al director financiero o al compliance officer– esto podría suponer privar a la persona jurídica del medio más razonable y natural de ejercer la autodefensa109). Igualmente, si en una empresa con un núcleo reducido de personas, todas son llamadas como testigos o, incluso, en una entidad de mayor tamaño, son llamados a declarar en tal calidad todos los administradores o representantes, la necesidad de designar como representante defensivo a un tercero ajeno a la entidad podría convertir sus declaraciones y su intervención en el proceso en meros trámites vacíos de contenido procesal y garantista110). Del mismo modo, si la entidad opta por predisponer en los estatutos quien será el representante en el proceso, esto, en principio, debería constituir un impedimento para que tal sujeto pudiese ser llamado como testigo.

La señalada incompatibilidad entre quien es designado para representar al ente y llamado para declarar como testigo se prevé sólo en la fase de juicio oral, si bien podría anticiparse a la fase de instrucción, momento en el que la entidad resulta requerida, por vez primera, para designar a un representante111). En este sentido, se ha dicho que el instructor deberá valorar a priori la admisibilidad del representante propuesto por la persona jurídica, dando aplicación al art. 11.2 LOPJ, el cual dispone que «los Jueces y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones (...) que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal»112). Sin embargo, esta conclusión no es unánime, y hay quien considera que tal prohibición no se aplica en la fase de instrucción, porque aún no se ha concretado quienes han de declarar como testigos113) y, además, porque la prohibición legal se prevé tan sólo en sede de juicio oral, señalándose que quien haya de declarar como testigo en el juicio, no puede ser designado como representante a estos efectos ( art. 786 bis 1 II LECrim). En tal caso, si la prohibición se limita al representante designado para actuar por la entidad en el juicio oral, esto tiene una consecuencia práctica clara: la persona jurídica habrá de esperar a conocer la lista de testigos propuestos por las partes acusadoras, y admitidos por el tribunal, antes de confirmar como representante a quien lo hubiera sido hasta ese momento114).

De todos modos, no está claro que tal previsión no juegue ningún papel en la instrucción, en tanto que la solución contraria conduciría a que la misma persona declarase en el proceso desempeñando dos papeles distintos y sujeta, por lo tanto, a diferentes estatutos jurídicos, lo que dificultaría la valoración de sus intervenciones a efectos probatorios115). Si se admite que el juez puede llamar como testigo durante la instrucción a quien ha sido designado como representante, el sujeto declararía, en tanto que testigo, sujeto a los deberes de colaboración y veracidad propios de tal condición (arts. 410-412 LECrim) y, en cuanto representante del ente, asistido del derecho a no declarar ( art. 409 bis LECrim), con lo que su función autodefensiva se vaciaría de contenido. Por eso, en mi opinión, el Juez de Instrucción, en coherencia con lo dicho hasta ahora, no debería llamar como testigo a quien ya ha sido designado como representante de la entidad encausada, sin perjuicio de que, si aprecia fraude de ley en su designación, se informe a la entidad de que tal sujeto podría perder su estatus de representante si es propuesto y admitido como testigo para el juicio oral, abriéndose la posibilidad, para la persona jurídica inculpada, de proceder a designar a un nuevo representante defensivo, ya en fase de instrucción o, más adelante, para el acto del juicio oral.

C. La posible actuación como representante defensivo del coinvestigado o coencausado

A pesar del silencio legal, parece existir un principio de acuerdo en la doctrina en torno a no permitir que el representante que está siendo investigado o que se encuentra personalmente encausado sea quien declare y actúe en el proceso en nombre de la entidad116). En este sentido, se entiende que la imputación del individuo es motivo suficiente para descartar ab initio la posibilidad de que el mismo actúe o declare en nombre de la persona jurídica en el seno del proceso. La lógica que subyace a esta interpretación radica en la tutela de los intereses de los accionistas o de terceros vinculados a la persona jurídica (shareholders o stakeholders)117), en la garantía del derecho de la persona jurídica a una defensa efectiva, así como en el mejor acercamiento a la verdad.

Los que abogan por tomar en consideración ese conflicto de intereses a la hora de determinar quién podría, o más bien quién no valdría, para representar los intereses defensivos de la entidad en el proceso, señalan que no es necesario que el conflicto sea actual, sino que, la regla que solucione tal eventualidad debe ser de naturaleza profiláctica, es decir, que debe prevenir la mera posibilidad de su aparición118), sin esperar a que, en el desempeño de su función como representante de la entidad, se observen actuaciones contrarias al interés social o perjudiciales para la posición procesal del ente. Ahora bien, hay que tener en cuenta que la incompatibilidad puede surgir a posteriori, de forma sobrevenida, de tal manera que, quien en principio puede aparecer como representante de la entidad, podría terminar personalmente imputado, lo cual podría llegar a inhabilitarle automáticamente como representante de la persona jurídica119), forzando, en tal caso, un cambio de representante120).

Así lo prescriben, entre otros, los ordenamientos italiano, austriaco y suizo. En este sentido, en Italia se excluye ex lege al representante legal «imputado» para la representación defensiva del ente en el proceso penal (art. 39.1 D. Lgs. 231). En Austria, se dispone que, si todos los representantes ad extra son sospechosos de haber cometido el delito, el tribunal designa de oficio a un defensor (art. 16 VbVG). Mientras que, en Suiza, se establece que, si se inicia una investigación frente al representante designado por el mismo delito u otro conexo, la empresa puede designar a otro en un plazo razonable y, si no lo hace, quien dirige el procedimiento designará a un representante con poderes ilimitados en asuntos civiles o a un tercero idóneo para desempeñar tal función (art. 112.3 CPP suizo). Por su parte, la legislación francesa, señala que, cuando el procedimiento se dirija contra el representante legal de la entidad, este puede solicitar al presidente del Tribunal de Gran Instancia que designe un mandatario judicial para representar a la persona moral (art. 706-42 CPP francés). Si bien del tenor literal de la ley se desprende que la solicitud de nombramiento de un mandatario judicial es facultativa, la jurisprudencia francesa le ha atribuido carácter obligatorio121).

Sin embargo, en España, ante la ausencia de una prescripción legal en este sentido, parte de la doctrina sostiene que el juez no se encontraría facultado para impedir que sea un coimputado el que represente a la entidad. En este sentido, se sostiene que no hay un argumento normativo claro para excluir como representante de la persona jurídica a la persona física coimputada, cabiendo esperar que sea la propia entidad la que evite la situación de conflicto, designando como representante a un sujeto ajeno a la investigación penal122). Esta argumentación, que justifica la ausencia de norma, afirmando que, allí donde pueda surgir un conflicto de este tipo, será la propia entidad la encargada de decidir si tal conflicto le afecta y, en su caso, resolverlo designando a un nuevo representante, merece una crítica de principio, en tanto que olvida que, en el caso concreto, el representante y la entidad pueden ser, a efectos prácticos, el mismo individuo que, evidentemente, no es resguardo alguno contra su propio abuso123). En este sentido, se afirma que cuando los intereses de la entidad son representados sin contrapeso ni control por quien tiene intereses contrapuestos a los suyos, el único remedio para el problema es la remoción del representante desde fuera124).

Como justificación de la regulación española, cabe reparar en que ese potencial conflicto de intereses no siempre tiene que materializarse. De hecho, serán muchos los casos en los que no se producirá un verdadero conflicto entre la persona física y la persona jurídica coimputadas, en la medida en que ambos sujetos opten por la misma estrategia defensiva o no exista verdadera alteridad entre ellos125). En definitiva, no cabe descartar a priori la posibilidad de que los intereses de ambos coimputados se encuentren alineados. Por lo tanto, parece que sólo cuando se dé una efectiva contraposición de intereses defensivos, deberían quedar impedidos el legal representante o el directivo, personalmente imputados, para asumir la posición procesal de representante de la persona jurídica126).

A mayor abundamiento, cabría plantearse si, en algún caso, entraría dentro de las facultades del juzgador, separar de su función, al representante, personalmente encausado o que está siendo investigado por los mismos hechos u otros conexos. Por ejemplo, si tal sujeto desarrollase en el marco del proceso un papel más próximo al de acusador que al de defensor, situación que, desde luego, debería ponerse en conocimiento de los órganos de la entidad y de su letrado. En esta línea, parece pronunciarse el TS cuando advierte a los Jueces instructores y a los juzgadores de que han de estar atentos a situaciones de indefensión para la persona jurídica que es representada por quien está personalmente imputado en el proceso, en tanto que esto podría provocar una nulidad de actuaciones127).

Ahora bien, creo que el juez, sólo en casos extremos, podría impedir, al representante especialmente designado, continuar con su función de representante defensivo, en tanto que, no cabe descartar, que tal representante esté simplemente manteniendo una actitud colaborativa, deliberadamente adoptada, en el seno de la persona jurídica, como estrategia procesal. Lo que quizás podría hacer el juez, si tuviera dudas sobre la estrategia del representante defensivo, sería nombrar a un interventor judicial, como medida cautelar, en defensa de los intereses de los trabajadores o acreedores128).

En definitiva, considero que, con la regulación actualmente vigente, si la entidad decide que sea su representante legal, personalmente investigado o encausado, quien actúe por ella en el proceso, el juez, en principio, no podría impedirlo. No existe una base legal para ello y la alternativa es privar a la persona jurídica de sus posibilidades de autodefensa, en tanto que la legislación no prevé ningún mecanismo judicial de sustitución. Lo que, evidentemente, sí podrá hacer el juez es tomar en consideración, a efectos de valorar la credibilidad de las declaraciones del representante en cuestión, el eventual conflicto de intereses subyacente129).

De lege ferenda, parece recomendable que se establezca una incompatibilidad legal del sujeto personalmente investigado, encausado y/o acusado para actuar como representante de la entidad, previéndose la posibilidad de salvar tal incompatibilidad sólo con la petición expresa del máximo órgano decisorio de la entidad, siempre que se justifique su idoneidad para actuar como tal, y que la designación sea aceptada por el juzgador. En este sentido, el propio TS advierte al legislador de la necesidad de remediar normativamente la situación para evitar indeseables situaciones de indefensión de la persona jurídica, que podrían causar la nulidad del juicio130).

En todo caso, la credibilidad de las declaraciones del representante dependerá, no sólo de la razón de conocimiento que aporte en relación con las mismas, sino también de los intereses personales que pueda tener en el resultado del proceso. En este sentido, el representante, en tanto que sujeto pasivo del proceso, tendrá un claro interés personal en el resultado del litigio, al igual que ocurre con cualquier coimputado, lo cual, sin inutilizar sus declaraciones como medio de prueba, deberá ser tomado en cuenta a la hora de valorarlas como prueba de cargo o de descargo frente a la entidad131).

D. La idoneidad del «compliance officer»

Tras detallar qué sujetos no resultarían adecuados para representar a la entidad en el proceso, se hace preciso plantear la cuestión en positivo, esto es, quién es la persona idónea para desarrollar el papel de representante defensivo de la persona jurídica investigada, encausada y/o acusada. A tal fin, será necesario, en primer lugar, determinar cuál es el contenido de la actuación procesal de tal representante, esto es, analizar qué funciones está llamado a desempeñar el representante defensivo de la persona jurídica inculpada.

Así pues, ese representante, libremente elegido por la entidad, podrá asistir a la primera comparecencia en que se produzca la imputación, en la cual se le tomará declaración, que «irá dirigida a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos de la entidad imputada y de las demás personas que hubieran también podido intervenir en su realización» ( art. 409 bis LECrim). A tal fin, parece conveniente, sino necesario, que tal representante tenga algún conocimiento sobre los hechos objeto de enjuiciamiento132).

Por otra parte, en el marco del juicio oral, también se contempla la intervención de ese representante especialmente designado, en esta ocasión, para «declarar en nombre de la persona jurídica» y «para un mejor ejercicio del derecho de defensa» de la entidad ( art. 786 bis LECrim). Para desempeñar tal papel, parece razonable que tal individuo posea, en primer lugar, indicaciones de los órganos de decisión de la entidad sobre cuál es el posicionamiento de la entidad frente a la acusación, así como sobre su estrategia defensiva, y, en segundo lugar, ciertos conocimientos sobre aquellos elementos que pueden servir al ente para defenderse, tales como las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos con que contaba la entidad en el momento de cometerse la supuesta infracción, la existencia y la actividad que desempeñaba, en su caso, el órgano encargado de supervisar el modelo de prevención o las medidas de prevención y descubrimiento de delitos con las que cuenta la entidad. En definitiva, cabe deducir, de lo dicho hasta el momento, que, para poder ejercer de forma efectiva las funciones que se le encomiendan, el representante defensivo debería ser alguien con conocimiento suficiente sobre los hechos jurídicamente relevantes como para poder declarar sobre ellos133) de forma verosímil, esto es, pudiendo dar razón del origen de su conocimiento, lo que incidirá positivamente en su capacidad de persuadir al órgano judicial de la veracidad de sus declaraciones.

Sin embargo, la persona designada como representante gozará de un estatuto jurídico similar al del investigado o el encausado, según la fase procesal de que se trate y tendrá, por lo tanto, derecho a no declarar o, incluso, podrá mentir sin consecuencias jurídicas, mientras que si posee conocimientos directos sobre los hechos podría ser llamada como testigo, con lo que estaría obligada a declarar y a decir la verdad, bajo amenaza de sanción, incluso de carácter penal. En este sentido, la doctrina italiana, con la finalidad de conjugar las exigencias de evitar un escape de las fuentes de conocimiento dentro de la organización y de garantizar el nemo tenetur se detegere frente a la persona que actúa por cuenta del ente, propone que el representante sea un sujeto extraño a los hechos objeto del proceso134). Además, la jurisprudencia italiana, consciente de esto, incentiva de diversas formas, incluso discutibles, el nombramiento de un nuevo representante legal o ad processum con una total discontinuidad respecto al pasado135).

A mi entender, la solución italiana no resulta acertada, dado que la declaración de tal sujeto carecería de utilidad en el proceso, tanto como fuente de prueba, como en tanto que estrategia defensiva. En este sentido, se ha llegado a sostener que la designación de un representante ajeno a la sociedad se antoja puramente decorativa136). Así pues, considero que el representante defensivo debe, al menos, haber sido informado sobre el hecho punible que se imputa a la entidad, ya sea para explicarlo, ya sea para desmentirlo fundadamente. Pero, sobre todo, tomando en consideración las funciones que se le atribuyen, parece razonable la designación de un representante que posea conocimientos sobre la entidad137), especialmente, en cuanto a los modelos de cumplimiento normativo, así como a los sistemas de organización y de gestión, orientados a la prevención de delitos, que hayan podido implementarse en su seno. En este sentido, si se entiende la declaración del representante especialmente designado, en todo caso, y particularmente durante el juicio oral, como un instrumento de defensa de la persona jurídica, y no sólo, ni principalmente, como fuente de prueba, es necesario que tal sujeto cuente con información directa sobre aquellos elementos que pueden excluir o atenuar la responsabilidad penal de la entidad.

Una de las propuestas de la doctrina indica que el sujeto más adecuado para representar a la entidad en el proceso sería el Compliance Officer 138), es decir, el director del programa de cumplimiento normativo o del sistema de control interno o, empleando la terminología del CP, el director del órgano encargado de supervisar el funcionamiento y el cumplimiento del modelo de prevención ( art. 31 bis 2. 2.º CP). En definitiva, sería el sujeto al que, en el seno de la entidad, se le habrían encomendado las funciones de implementar, supervisar, vigilar, controlar y actualizar el programa de prevención de delitos de la entidad. Sobre todo, se apuesta por el compliance officer como representante defensivo, en la medida en que la ley atribuye eficacia eximente a la implementación de un programa de cumplimiento efectivo, asumiendo que la estrategia defensiva del ente irá fundamentalmente encaminada a probar, en el juicio, la eficacia del programa y de las medidas de prevención de delitos con las que cuenta.

Por lo que a mí respecta, considero que el compliance officer, siendo el sujeto específicamente encargado de las tareas de prevención y descubrimiento de delitos, de diseñar, implementar y actualizar los pertinentes controles y los canales de denuncias, así como de la política de comunicación para trasmitir al personal los protocolos y directrices de actuación, en orden a evitar la comisión de delitos en el seno de la entidad, sería la persona idónea, en atención a sus conocimientos y a sus funciones en la entidad, para encargarse de la defensa del ente en el proceso. Además, el hecho de que no sea un representante legal o administrador haría, en principio, más improbable que resultase coencausado junto con la persona jurídica, eludiéndose así el potencial conflicto de intereses referido anteriormente139).

De hecho, la propuesta CPP 2013, que pretendía dar un giro copernicano en el tratamiento de esta cuestión, configurando como obligatoria la presencia de la entidad en el proceso a través de un representante y determinando qué concretas personas físicas debían asumir tal función140), en la línea propuesta por la doctrina y acogida en este trabajo, señalaba que, por la persona jurídica, comparecería la persona física específicamente designada por su máximo órgano de gobierno o administración como director del sistema de control interno de la entidad. Además, aquel texto prelegislativo precisaba que no era necesario que tal sujeto ocupase el cargo en el momento de la comisión del hecho punible, lo cual ponía de manifiesto que el prelegislador le atribuía el papel de representante, atendiendo a su función en la entidad en el momento del enjuiciamiento, y no a su conocimiento de los hechos objeto del proceso, ahondando en su papel de instrumento defensivo, en detrimento de su consideración como objeto de investigación o fuente probatoria.

La propuesta CPP 2013 continuaba diciendo que, en caso de que tal cargo no existiese, si la entidad no atendía al requerimiento de nombrar a otro como representante, debería comparecer como tal, la persona que ostentase «el máximo poder real de decisión en órgano de gobierno o administración o como administrador de hecho de la entidad» 141) . El problema que se planteaba, en este caso, era la alta probabilidad de que tal sujeto fuese investigado o terminase siendo encausado en el mismo proceso que la entidad, surgiendo, nuevamente, la posibilidad de conflicto de intereses. En todo caso, resulta evidente que, desde el punto de vista de la seguridad jurídica, el hecho de señalar ex lege al representante defensivo resultaría positivo.

En definitiva, a pesar de la fungibilidad que consagra la ley en cuanto a la figura del representante en el proceso, parece que el director del sistema de cumplimiento normativo será la persona idónea para aprovechar las posibilidades autodefensivas de la entidad. Y es que, aun cuando la ley no determine quién debe representar al ente, esto no implica que la elección de tal sujeto resulte indiferente, sino que, por el contrario, la designación adecuada del representante será una decisión de importancia estratégica para la defensa.

Con la regulación actual, la falta de designación o la incomparecencia del representante especialmente designado no constituyen un óbice para la continuación del proceso. De hecho, la ley asimila la no designación de un representante defensivo, o la incomparecencia del designado, al ejercicio del derecho a no declarar ( art. 409 bis II LECrim), lo cual implica que no es posible deducir, de tales actuaciones, indicios sobre la culpabilidad de la persona jurídica acusada, ni otras consecuencias adversas, más allá de las derivadas de la pérdida de las posibilidades de la entidad de desacreditar los indicios y/o pruebas con los que cuente el juez de instrucción o la acusación142). Ahora bien, aunque resulta legítimo que la entidad, acogiéndose a su derecho a no declarar, no designe a ningún representante, no es menos cierto que sobre ella pesa la carga de realizar tal designación ya que, en otro caso, no podrá aprovechar las posibilidades de autodefensa que le otorga el ordenamiento. Así pues, para poder, por ejemplo, declarar en juicio en calidad de acusado o ejercer el derecho a la última palabra, deberá designar como representante a un sujeto que no haya sido llamado como testigo, que, preferiblemente, no esté siendo investigado ni vaya a terminar siendo encausado, que ostente una posición en el organigrama de la entidad que le permita ejercer, eficazmente, su derecho de defensa y que se encuentre debidamente apoderado para actuar, procesalmente, en nombre de la persona jurídica inculpada.