Читать книгу La defensa penal de la persona jurídica - Ana María Neira Pena - Страница 11

El representante de la persona jurídica inculpada ocupa una posición singular y novedosa en el proceso penal, en tanto que, mientras sólo las personas físicas podían ser responsables penales, el sujeto pasivo del proceso penal siempre había actuado por sí mismo, sin intermediarios y sin admitirse que lo hiciese a través de un representante. Sin embargo, al extender la responsabilidad penal a las personas jurídicas, en orden a posibilitar su actuación procesal, debe admitirse la representación en el lado pasivo de la relación jurídico-procesal penal dado que, las personas jurídicas actúan siempre a través de sus órganos o de sus representantes, por exigencia de su especial naturaleza incorpórea. Por lo tanto, la relación que se establece entre la persona jurídica inculpada y su representante defensivo, designado para actuar por ella en el proceso penal, es novedosa.

La LECrim se refiere al «representante especialmente designado» por la persona jurídica para actuar en su nombre en el proceso penal. Pues bien, tal expresión parece evocar una relación de representación voluntaria, fundamentada en un apoderamiento ad hoc para actuar en el proceso. De hecho, la ley no señala qué concreta persona debe desempeñar tal función. En este sentido, la solución más garantista, y técnicamente más correcta, parece ser la de exigir al representante, aun cuando se trate del representante legal o se encuentre integrado en los órganos de la entidad, la exhibición de un poder especial para actuar en el proceso penal en nombre del ente. Esto se debe a que la representación de la persona jurídica en el proceso tiene una finalidad y contenido diferentes al que corresponde a su representante legal en el tráfico jurídico general143). Sin embargo, dado que la ley exige que tal representante cuente con un poder especial para prestar válidamente la conformidad en nombre del ente acusado ( art. 787.8 LECrim), a sensu contrario, parece que, para el resto de sus actuaciones procesales, sería suficiente con un poder general para pleitos.

La doctrina diferencia, entre los intervinientes en el proceso penal, a las partes de otros sujetos procesales144). Un intento de encuadrar al representante de la persona jurídica en una de estas dos categorías pone de manifiesto su posición sui generis en el proceso. Así pues, parece que el representante de la entidad, formalmente, se asemejaría más a una parte145) porque, aunque no se enjuicia su responsabilidad individual, procesalmente, su función consiste, precisamente, en ejercer los derechos de la parte pasiva del proceso penal que, dado su carácter incorpóreo, no puede comparecer ni actuar por sí misma.

Sobre el representante defensivo se ha dicho que ostenta por subrogación derechos inculpatorios146) o que asume el papel de sujeto procesal subrogado, para el ejercicio de los derechos que asisten a la persona jurídica147), siendo esta última la única o auténtica parte procesal, en tanto que sólo a ella se extenderían los efectos de la futura sentencia penal que se dicte. En esta línea, se afirma que, «en cuanto al status de la persona física designada por la persona jurídica para actuar como su representante en el proceso penal, ha de partirse de la premisa de que, en sí mismo, no es parte del proceso, pues esa condición la ostenta la persona jurídica representada; por eso no puede ser objeto de detención, ni de prisión preventiva, ni de cualesquiera otras medidas cautelares, sean de índole personal o patrimonial, y, en caso de inasistencia a algún acto del proceso, no podrá ser ni llevado por la fuerza, ni conminado de otro modo a asistir, pues su ausencia no es óbice para el desarrollo de aquel»148). Ahora bien, su condición de «no-parte» no es óbice para afirmar que debe contar con las garantías propias de los acusados149) en la medida en que actúe en nombre de la corporación, y a los solos fines de garantizar los derechos procesales de esta última150).

Dicho esto, parece necesario determinar el estatuto jurídico que correspondería al representante especialmente designado por la entidad, es decir, establecer cuál es su posición procesal y cuáles son, por lo tanto, sus derechos y sus deberes, así como sus cargas y sus posibilidades de actuación en el proceso. Para tratar esta cuestión, hay que tomar en consideración, en primer término, el evidente solapamiento, al menos parcial, que se produce entre el estatuto procesal de la persona jurídica inculpada y el de la persona física designada para su representación en la causa151). En este sentido, hay que partir de la base de que el estatuto jurídico de quien viene llamado a representar al ente inculpado, ocupando su posición en el proceso, habrá de ser muy semejante al del investigado, encausado y/o acusado, aun cuando la imputación y/o acusación, evidentemente, no se dirijan frente a este sujeto, sino frente a su representada.

En este punto, puede resultar conveniente realizar un análisis sobre la naturaleza de la posición ocupada por el representante defensivo, a través del examen de su papel en el proceso, en tanto que encargado de ejercer las prerrogativas defensivas personales por cuenta de la persona jurídica inculpada. Los caminos disponibles, en abstracto, para el legislador eran dos: de un lado, aproximar la figura del representante del ente a la del testigo y, de otro lado, parificarlo tout court al imputado152).

La equiparación con el testigo es la modalidad por la que parece haber optado, por ejemplo, el modelo francés que, en el art. 706-44 CPP, dispone que el representante de la persona jurídica no puede ser sometido a ninguna medida coercitiva distinta de las aplicables a los testigos. Tal identificación entre el testigo y el representante de la entidad ha provocado ciertas contradicciones en la jurisprudencia francesa, ya que si la persona física llamada a actuar en lugar de la persona jurídica ejercita, a nivel procesal, los derechos defensivos que el sistema reserva al ente imputado, es contradictorio constreñir a tal representante a comparecer forzosamente y a pagar una multa en el caso de que no cumpla con tal obligación, así como, evidentemente, a prestar juramento a la hora de declarar ante la Corte de Justicia153).

El modelo italiano, por su parte, establece un régimen híbrido. En este sentido, la Relazione al D. Lgs. 231, ley italiana reguladora de la responsabilidad de las organizaciones derivada de la comisión de delitos, dispone que la asimilación al imputado viene efectuada con referencia al ente en cuanto tal, no a su representante legal, para el cual está previsto un régimen peculiar que no lo excluye de las garantías reservadas al imputado, pero que, en ciertos casos, lo considera como un testigo.

En España, existe unanimidad en la doctrina, y también, en este punto, meridiana claridad en la ley, en cuanto al reconocimiento, a quien asume la representación de la persona jurídica en el juicio oral, del conjunto de derechos y garantías que asisten al acusado, por tanto, tal sujeto podrá negarse a declarar contra la persona jurídica y abstenerse de confesar su culpabilidad154). En este sentido, GASCÓN INCHAUSTI afirma que «el representante de la persona jurídica es la herramienta o el instrumento para la actuación de ésta como sujeto pasivo del proceso penal y, por ello le corresponde al representante hacer valer los derechos y garantías que esta tiene reconocidos»155). Así pues, como portador y valedor de los derechos y garantías de la persona jurídica imputada o acusada, no cabe imponerle deberes o cargas, como persona física, que contravengan tal condición156). Por eso no debe atribuírsele, de forma general, la condición de testigo, en tanto que ello supondría considerarlo ajeno a las partes y, sobre todo, porque implicaría atribuirle la obligación de declarar y de hacerlo conforme a la verdad157).

Como representante de la persona jurídica debe entenderse que hace uso de este derecho de no autoincriminación, no en nombre propio, sino en nombre y representación de la persona jurídica. Ahora bien, a pesar de que la Ley no ha contemplado el estatuto personal del representante, persona física, es preciso reconocer que también gozará de este derecho en su propio interés, cuando, llegado el caso, pueda verse en la tesitura de responder a una pregunta que pudiera incriminarle personalmente158). De otro modo, se negaría este derecho fundamental a su titular natural y primigenio que es la persona humana, en tanto que sujeto pasivo del proceso penal.

En definitiva, el estatuto jurídico procesal del representante de la entidad debe ser coherente con la función que se le atribuye en el proceso, que no es otra que la de ejercer los derechos, cumplir con las cargas y aprovechar las oportunidades que el ordenamiento jurídico procesal otorga al investigado, encausado o acusado en las sucesivas fases del proceso penal. Concretamente, en el juicio oral, la finalidad última de que la entidad se haga representar por una persona humana consiste en lograr un mejor ejercicio de su derecho de defensa ( art. 786 bis LECrim). En este sentido, al representante defensivo se le atribuye lo que podría denominarse un estatus funcional, es decir, un estatuto jurídico particular en atención al cargo o a la función que viene llamado a desempeñar en el marco del proceso penal.

Obviamente «la persona física en la que se corporice la persona jurídica en su defensa no la individualiza en el momento de la imposición de la responsabilidad y ejecución del castigo»159). Consecuentemente, el representante de la entidad no puede ser sometido a medidas cautelares, personales ni reales, en tanto que no procede que se le dé el tratamiento de sujeto pasivo del proceso penal, puesto que no es sospechoso de haber contraído responsabilidad penal alguna160). Evidentemente, no cabría acordar la prisión provisional, ni la libertad bajo fianza del representante del ente161). Sin embargo, no es tan evidente que no pueda ser sometido a otras medidas menos restrictivas, al igual que pueden serlo los testigos, a los que tampoco se atribuye responsabilidad penal alguna. En este sentido, se observa que, el hecho de que no esté siendo personalmente investigado ni haya sido encausado o acusado no obsta para que quepa requerir su comparecencia a través de multas coercitivas, en la forma prevista para un testigo. Sin embargo, al no tratarse de un testigo y, dado que la ley no prevé esta posibilidad para el representante defensivo, es preciso concluir que, al igual que ocurre con cualquier disposición sancionatoria o restrictiva de derechos, no cabe su aplicación analógica o extensiva162), con lo que, a tal fin, sería preciso una intervención del legislador previendo, expresamente, tal posibilidad.

El legislador omite clarificar la intervención que el órgano jurisdiccional puede tener sobre los representantes legales de la persona jurídica inculpada163). Tal omisión resulta coherente con el sistema de ausencia voluntaria dispuesto por la ley, según el cual, la designación del representante defensivo constituye una mera facultad de la entidad que puede ser juzgada, en todo caso, en ausencia, lo que hace innecesario prever mecanismos para forzar la comparecencia del representante164). Es decir, al ser posible realizar el acto de imputación y cualquier otro acto procesal, incluidos los de prueba anticipada o el propio juicio oral, con la sola presencia del abogado defensor, «se obvia la necesidad de articular medidas compulsivas contra su representante, para garantizar su presencia en actuaciones que preceptivamente exigen la personación del imputado o acusado»165).

Por otra parte, también hay que tener en cuenta que la ley no individualiza en una concreta persona física al representante defensivo del ente por lo que, en caso de que se estableciesen medidas intensas de sujeción al proceso para tal sujeto, señaladamente, la posibilidad de detenerle y conducirle por la fuerza ante el órgano judicial, tales medidas coercitivas vincularían a quien libremente escogiese el ente para su representación que, voluntariamente, debería haber aceptado el cargo. Pues bien, la «fungibilidad» del representante, derivada de su indeterminación legal, dificulta que se le impongan deberes personales u obligaciones de actuación dado que, en principio, nada impide al representante defensivo renunciar a su cargo.

A mayor abundamiento, parte de la doctrina considera desproporcionada la adopción de cualquier tipo de medida coercitiva frente al representante. En este sentido, se afirma que «la posición procesal de este declarante no es la propia del imputado porque contra él no hay acusación; ni la del testigo porque no se le puede tomar juramento ni advertir del delito de falso testimonio y del deber de decir verdad; tampoco cabría indagar sobre su razón de ciencia, porque no necesariamente ha de conocer los hechos por sí mismo. Por tanto, el representante tendría el deber de comparecer, pero no el de declarar. Ahora bien, sino comparece al llamamiento nos resultaría desproporcionado, aunque estuviera justificada legalmente, una orden de detención, cuya consecuencia sería presentar ante el juez a una persona física no acusada y con derecho a guardar silencio»166). Desde esta perspectiva, cabe argumentar que las consecuencias del incumplimiento de las cargas del sujeto pasivo del proceso deben atribuirse directamente a la entidad inculpada. En este sentido, resultaría desproporcionado dirigir al representante las mismas conminaciones que, en el proceso penal, se regulan respecto de las personas individuales sobre las que recae la imputación, ya que se estaría desplazando sobre aquel una carga procesal que, en realidad, debe ser soportada por la persona jurídica, en tanto que sujeto pasivo del proceso167). En su lugar, podría optarse, por ejemplo, por imponer multas o apremios coercitivos a la entidad hasta que su representante compareciese en el proceso168).

Sin embargo, otra parte de la doctrina científica admitiría que la ley previese ciertas compulsiones procesales que reforzasen la obligación personal de comparecencia del representante, aunque en ningún caso deberían traspasar las previstas para un testigo (multas o conducción obligada)169). En esta línea, MAZA MARTÍN considera que la detención del representante no compareciente, cuando ha sido personalmente citado, resulta proporcionada, en tanto que se fundamenta en un claro acto de desobediencia a la autoridad judicial, cuyas consecuencias serán análogas a las que se irrogan a quien, de forma injustificada, desatiende un mandato del Juez, siempre que, por supuesto, se haya formulado el correspondiente apercibimiento previo al sujeto en cuestión170).

Se observa, además, que la mayor parte de los ordenamientos extranjeros admiten la adopción de ciertas medidas coercitivas en contra del representante de la entidad. Así, la legislación francesa establece que el representante de la persona jurídica no puede ser sometido a ninguna medida coercitiva distinta de las aplicables a los testigos (art. 706.44 CPP francés), lo cual implica que puede ser conducido por la fuerza sino comparece al llamamiento judicial. Por su parte, la ley chilena permite someterlo a medidas coercitivas más severas, en tanto que, si ha sido citado para comparecer a una audiencia ante el tribunal y no acude injustificadamente, se podrá ordenar su arresto hasta la celebración de la audiencia, que habrá de tener lugar en un plazo máximo de veinticuatro horas desde la privación de libertad (art. 23. I Ley 20.393). En supuestos similares, la legislación alemana permite al tribunal ordenar que sea conducido por la fuerza (párrafo 433.2 StPO). No ocurre así con la legislación italiana, la cual parte, al igual que la vigente regulación española, de un sistema de ausencia voluntaria, en el que la participación a través de un representante constituye una carga para la entidad, que no es impuesta como obligatoria.

Tal y como se indicó ut supra, en la regulación española no se prevén medidas coactivas para forzar la presencia de la persona jurídica en el proceso a través de su representante, ni frente a la persona jurídica, ni frente al representante especialmente designado. En un sistema distinto, como el previsto en la Propuesta CPP 2013, en el que no se admite la ausencia voluntaria del representante del ente, cabe preguntarse si localizados los administradores sociales y citados en forma, la reacción del ordenamiento jurídico ante su incomparecencia debiera ser la prevista para los testigos o para los imputados171).

En relación con los testigos el art. 420 de la LECrim prevé, como consecuencias ante su incomparecencia, la posibilidad de imponerles una multa, de conducirlos por la fuerza ante la justicia y de imputarles, en su caso, un delito de obstrucción a la justicia ( art. 463.1 CP). Tratándose de la persona a la que se imputa un acto punible, el art. 487 LECrim prevé la posibilidad de detención y conducción obligada, sin que quepa imputarles infracción alguna, ni imponerles ninguna sanción por tal comportamiento, si bien, tal incomparecencia a una citación judicial podría, en este caso, servir de indicio para fundamentar la existencia de cierto riesgo de fuga que cabría neutralizar con la adopción de medidas cautelares personales, tendentes a asegurar la celebración del juicio y la ejecutabilidad de las penas que, eventualmente, se le impongan si resulta condenado.

Pues bien, siendo el representante, en principio, un tercero en lo que a la relación delictiva se refiere, es decir, al no recaer sobre él sospechas o indicios de responsabilidad criminal, parece necesario establecer como límite máximo a las restricciones de sus derechos las medidas previstas para los testigos172). Así, cabe señalar que al representante del ente no cabría imponerle aquellas medidas restrictivas de derechos que sólo procede acordar frente al sujeto pasivo del proceso penal en su condición de tal, tales como las medidas cautelares personales preordenadas a asegurar su sujeción a la justicia y a neutralizar el riesgo de fuga. Tales injerencias o limitaciones de derechos sólo se justificarían y se legitimarían en relación con quien puede terminar siendo penalmente condenado. Por lo tanto, el límite máximo vendría dado por las actuaciones que se permiten en relación con los testigos, es decir, cabrían medidas coercitivas, tales como multas, conducción obligada ante la autoridad o, incluso, la amenaza penal de incurrir en un delito de obstrucción a la justicia ( art. 420 LECrim)173).

La adopción de tales medidas coercitivas frente al representante de la entidad no resulta, en principio, desproporcionada, en tanto que, tal representante no sería detenido por su relación con los hechos, sino por protagonizar un acto de desobediencia, al desatender, injustificadamente, el llamamiento judicial que se la ha dirigido personalmente. Además, no se trata de una medida extraña a nuestro sistema procesal. Si un testigo, que ha sido citado y no comparece, puede ser conducido por la fuerza ante el tribunal, con más motivo podrá serlo el representante de la persona jurídica imputada, que, además, en el caso del compliance officer o del representante libremente designado por la entidad, habrá aceptado voluntariamente asumir la representación de la persona jurídica inculpada en el proceso penal.

Otra cuestión será determinar si hay necesidad de que tal representante esté presente en todos los actos en los que, como regla general, interviene el investigado, el encausado o el acusado. Quizás para llevar a cabo la primera comparecencia en la que se traslada a la persona jurídica la imputación y la información de garantía, sí que estaría justificada la conducción por la fuerza del representante, como medida garantizadora del conocimiento, por parte de la entidad encausada, del proceso y, señaladamente, de los hechos que se le imputan. Pero, posteriormente, para las diligencias de investigación, para los actos de prueba anticipada o, incluso, para la celebración del juicio oral, salvo que se determinase la necesidad de su examen a efectos de la investigación o la prueba de los hechos, en cuyo caso sería llamado como testigo y no podría ocupar el cargo de representante defensivo, se debería dejar libertad a la persona jurídica para decidir si comparece a través de su representante o no, en tanto que lo que está en juego es su derecho de autodefensa que es, en todo caso, de ejercicio facultativo.

Por lo tanto, para conducir al representante de la entidad por la fuerza ante la autoridad judicial deberá motivarse la necesidad de su intervención en el acto procesal correspondiente, y de ello dependerá la proporcionalidad de la medida. Cabe recordar, en este punto, que las medidas restrictivas de derechos han de ser, en todo caso, idóneas, necesarias y proporcionadas al fin que con ellas se persigue. Consecuentemente, para acordar la detención del representante defensivo de la entidad, con la consiguiente restricción de su libertad deambulatoria, habrá que diferenciar aquellos actos en los que la presencia del representante es necesaria de aquellos otros en los que resulta innecesaria o inidónea para el fin perseguido por el acto en cuestión174).

En definitiva, parece adecuado que aquellos actos, que requieren o autorizan la presencia del sujeto pasivo del proceso penal, sean protagonizados por el representante de la persona jurídica y no por su abogado, ya que es aquel el encargado de materializar y manifestar la voluntad social, así como de ocupar el espacio autodefensivo del ente, mientras que el letrado debiera limitar su actuación a cumplir con el deber de asistencia técnica propio de su función175). Ahora bien, no hay que olvidar que la presencia del representante en tales actos constituye, como norma general, una carga para el ente inculpado, esto es, un imperativo de su propio interés, cuyo cumplimiento le permitirá aprovechar las posibilidades defensivas y alegatorias correlativas a tal carga176), pero sin que su presencia se configure como una obligación, en la medida en que la continuación del proceso no se hace depender de tal eventualidad.