Читать книгу Responsabilidad del Estado colombiano por daño ambiental en actividades marítimas. Análisis jurisprudencial - Andrea Carolina Ariza Sánchez - Страница 15

La protección al ambiente es de consagración constitucional y legal; la relación de estos dos cuerpos normativos deviene de la teoría de diversos autores, como (Kelsen, 2009):

Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su validez reposa, en último análisis, sobre una norma única. Esta norma fundamental es la fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad. Una norma pertenece, pues, a un orden determinado únicamente cuando existe la posibilidad de hacer depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de este orden (p. 111).

Así, y partiendo del principio de la unidad normativa, se procede al estudio de la ley 99 (1993), que en su artículo 42 itera: “[…] Se entiende por daño ambiental el que afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes”; su lectura debe estar en armonía con el artículo 8º del Decreto 2811 de 1974, en el que se ilustran todos los factores que van en detrimento del medio ambiente (Decreto 2811, 1974).

Casas (2002) resalta que “[…] El daño ambiental se entiende como una afrenta a un bien jurídico colectivo (natural), cuyo uso y goce pertenecen al grupo social, y tiene como finalidad satisfacer las necesidades de carácter grupal” (p. 141).

Martín (2011) hace referencia al daño ambiental:

[…] como aquellas consecuencias de la contaminación y el deterioro de recursos naturales para un colectivo o una comunidad”. Se hace la distinción del mismo con el derecho ecológico y establece “el daño ecológico puro hace impacto propiamente en la naturaleza, sin que se considere afectación directa a las personas” (p. 18).

En este concepto se extiende la afectación o deterioro de los recursos naturales, pero en cabeza de una comunidad, es decir, no se reconoce como sujeto de Derecho al medio ambiente.

Briceño (2009) también separa los conceptos de daño ecológico y daño ambiental y argumenta que “se entiende por daño ecológico el deterioro, la degradación o modificación del medio natural causada como consecuencia de cualquier tipo de actividad”; quien lo diferencia del daño ambiental:

El daño ambiental se define como las alteraciones, efectos nocivos o molestias causadas a los bienes materiales o recursos, a la salud e integridad de las personas, y las condiciones mínimas para el desarrollo y calidad de vida, y pueden limitar el ejercicio de determinados derechos (pp. 36-39).

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Rad. 23001-23-31-000-2012-00004-01 (46107) (2014), ha señalado los presupuestos de responsabilidad por daños ambientales y ecológicos, así: La contaminación pero no en sí misma, sino cuando genera un detrimento absoluto en los derechos, bienes o intereses personales o patrimoniales “de un sujeto o sujetos determinables”, o limitación indebida, “v. gr., se obliga a una destinación natural y productiva diferente al uso del suelo de un predio, o las limitaciones a sus propiedades para poder seguir desarrollando una actividad productiva o agrícola en el mismo volumen o proporción” (p. 9).

De igual manera, no es la contaminación por sí misma, como consecuencia de una acción u omisión, sino que requiere la lesión de bienes jurídicos individualizados en el patrimonio de una o varias personas. Y además, que este detrimento sea absoluto o conlleve una limitación considerable, como se señaló en el ejemplo citado.

Concomitante a estas premisas, el Consejo de Estado añade que cuando:

[…] se trata de la realización o ejecución de obras públicas o la construcción de infraestructuras el daño ambiental puede concretarse en la afectación del uso normal de los bienes patrimoniales, o en la vulneración de un bien ambiental, de los recursos naturales, del ecosistema, de la biodiversidad o de la naturaleza (pp. 9-10).

El Consejo de Estado distingue así daños ambientales y daños ecológicos:

[…] que afectan a bien (es) ambiental (es), recurso (s) natural (es), ecosistema (s), biodiversidad o la naturaleza; (7) la concreción de los daños ambientales y ecológicos puede ser histórica, instantánea, permanente, sucesiva o continuada, diferida (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Rad. 23001-23-31-000-2012-00004-01 (46107), 2014, p. 10).

Las anteriores caracterizaciones resultan importantes, toda vez que van a ser tomadas como fuente de interpretación por los operadores judiciales cuando estén resolviendo casos en los que se discutan derechos ambientales.

En el mismo fallo se distingue entre contaminación y daño o perjuicio; citando al autor (Briceño, 2009):

Noción de contaminación comprende sólo aquello que cuantitativamente es estimable, entendido como situación o fenómeno que se mide en unidades físicas. Esto no pasa con la definición de daño o perjuicio, que es cualitativa y supone apreciar, realizar un juicio de valor y determinar los efectos jurídicos que se producen (p. 5).

La diferenciación de estos dos tipos de daños, daño ecológico y daño ambiental, siendo el primero una especie del segundo, ha sido utilizada en la doctrina judicial de Colombia y se analizarán algunos casos en el capítulo dos.

El Consejo de Estado ha distinguido entre daños producidos en el medio ambiente (daño ambiental puro) cuyo objetivo es el derecho colectivo a un ambiente sano en su dimensión colectiva, es de corte de derecho subjetivo-colectivo y los daños consecutivos del medio ambiente (daño ambiental impuro), cuando la afectación se refleja en el patrimonio jurídico de una persona; es de corte de derecho subjetivo-colectivo (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera y Subsección A. Rad.: 520012331000199800097-02 32.618, 2015).

De lo expuesto se concluye que doctrinariamente y judicialmente se distinguen varios tipos de daños: ambiental, ecológico, puro e impuro. Para efectos de esta investigación, los citados conceptos son útiles pues determinan si las actividades marítimas estudiadas generan alguno de estos tipos de daños y que causen efectos negativos sobre el medio ambiente.

Ahora bien, el daño antijurídico en su categoría ambiental es generado por el actuar positivo o negativo de las autoridades públicas y en algunas oportunidades desconociendo las obligaciones públicas colombianas domésticas e internacionales de protección del mar y las zonas costeras. Puede, en determinados casos, generar la responsabilidad estatal, consagrada en el inciso 1 del artículo 90 de la Constitución.

Para la valoración de daños ambientales, la Contraloría General de la República presentó el proyecto de ley en el año 2008 (CGR, 2008), (Muriel, 2017), en Diálogo: esta norma encuentra su fuente, entre otros aspectos normativos, en el Derecho alemán, en conceptos como rentabilidad, protección ambiental y, entre otras normas, el artículo 20 de la Ley Fundamental, la Ley de Protección de la Naturaleza y conservación de los paisajes (BNatSchG), Ley de protección contra las emisiones (BImSchG), Ley de evaluación de impacto ambiental (UVPG).

Este proyecto de ley por el cual se regula el ejercicio del control fiscal con base en los artículos 119, 267, 268, No. 9, 12, así como el artículo 272 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones, en su artículo 8 contempló:

e. Valoración de Costos Ambientales: Es la evaluación de una medida tomada o una gestión desarrollada por una persona natural o jurídica, de derecho público o privado, que afecte recursos naturales o el ambiente, en la cual deberá considerarse:

1. La viabilidad ambiental.

2. La cuantificación física y económica de los impactos ambientales.

5. El desarrollo sostenible.

6. Una protección ambiental eficaz, que cumpla con el orden constitucional, los postulados del bien común, respete los fundamentos naturales de la vida, evite la contaminación y asegure el menor impacto sobre el ser humano y su salud, los animales, las plantas, la diversidad biológica, el suelo, agua, aire, clima y paisaje, el patrimonio cultural y arqueológico y la interacción entre los bienes de protección mencionados.

7. La garantía de un uso y explotación de los recursos naturales, adecuada, necesaria y razonable, útil al bien común y socialmente compatible (Contraloría General de la República, 2008).

Si se lee con detenimiento la parte del proyecto de ley sobre la valoración de los costos ambientales, se ve que era una norma con un contenido armónico, toda vez que buscaba explotación y uso de los recursos naturales y a su vez la preservación del medio ambiente; sin embargo, este proyecto de ley no alcanzó a ser ley de la República.

Este proyecto de ley, como se afirmó en Diálogo, tiene fundamento en el artículo 20 de la Ley Fundamental Alemana:

[Protección de los fundamentos naturales de la vida y de los animales]. El Estado protegerá, teniendo en cuenta también su responsabilidad con las generaciones futuras, dentro del marco del orden constitucional, los fundamentos naturales de la vida y los animales a través de la legislación y, de acuerdo con la ley y el Derecho, por medio de los poderes ejecutivo y judicial (Ley Fundamental de la República Federal Alemana, 2010) (Muriel, 2017).

De lo anterior se pudiere afirmar que la Constitución Política también entraría a considerar la protección de los fundamentos naturales, y de manera armónica se puede citar como ejemplo la protección a la vida (Const. 1991, art. 11) y el amparo de los derechos sobre la protección al medio ambiente (Const. 1991, art. 79).