Читать книгу Las criptomonedas a debate - Beatriz Belando Garín - Страница 9

La tecnología está impactando profundamente en la actividad financiera, hasta el punto de permitir acuñar conceptos como el de Bank as a Service (BaaS) y expresiones derivadas, como la de pagos (Payments as a Service) y otras.

El planteamiento es que, si muchos servicios financieros son, simplemente, un servicio que puede prestar cualquier empresa tecnológicamente capacitada para ello, no se requiere de un banco/entidad financiera para su realización, lo cual implica una suerte de competencia externa no bancaria sobre determinados servicios financieros que requieren menor regulación.

Por lo que respecta al área de los medios de pago en el contexto de la actividad financiera, la idea de regular el disruptivo y dinámico mundo de las criptomonedas ha llevado a promover una regulación, particularmente interesada en la protección de los inversores, aunque, también, preocupada por el creciente poder y la dificultad de control y fiscalización de lo que acontece en estas redes descentralizadas y distribuidas (Palomo, 2018). Así, cabe señalar el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores, que transpone una directiva europea recogiendo la primera regulación relevante sobre las “monedas virtuales”, sobre el cambio entre monedas virtuales y monedas tradicionales (monedas fiduciarias) y sobre los depositarios de estos activos (monederos electrónicos). En esta norma, se recoge lo que podría ser la primera definición oficial de las criptomonedas, denominándolas de forma expresa, monedas virtuales, y definiéndolas como “aquella representación digital de valor no emitida o garantizada por un banco central o autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda legalmente establecida y que no posee estatuto jurídico de moneda o dinero, pero que es aceptada como medio de cambio y puede ser transferida, almacenada o negociada electrónicamente”.

Así, terminológicamente, los activos “virtuales” no tienen respaldo real y no se pueden considerar dinero. Cualquier pago realizado con una moneda virtual implicará para el pagador una plusvalía cuando el valor de venta de la moneda virtual fuera superior a su valor de adquisición. De este modo, la regulación introducida en el cambio de monedas virtuales a monedas fiduciarias y viceversa, pretende evitar el riesgo de posible blanqueo de capitales en dichos movimientos y de evasión de impuestos en las posibles plusvalías generadas.

Como puede apreciarse, el primer reto regulatorio es el de la definición de la naturaleza jurídica de los criptoactivos, así como de sus intervinientes y su tipología. Por ello, no es fácil, en el estadio actual y aun iniciático de la era de los criptoactivos sentenciar que se trata de es un valor negociable, un activo financiero, una modalidad de dinero electrónico, un commodity o un derivado, pues la implicaciones derivadas de ello, las regulaciones financieras del “mundo pre-cripto” y la propia mentalidad de legisladores y sociedad requieren un tiempo para su asimilación y valoración de su alcance.

En cierto modo, la idea de que las transformaciones radicales requieren reiniciar procesos o plantearlos de nuevo en su integridad, empieza a cobrar sentido en muchas actividades del sector financiero, pero donde más se acusa su impacto es en sus conceptos monetarios (Palomo, 2020). Tener un medio de pago en moneda que no sea de curso legal, bajo la diferencia de opiniones o la controversia que supone afirmar o desmentir que sea, realmente, una moneda, una divisa o un activo intercambiable, abona el terreno para la tendencia a legislar este fenómeno con fines de control, de fiscalización o de protección a los usuarios (MANTELERO, 2014).

Una tendencia reguladora que tiene motivaciones no siempre justificadas; pues la ampulosa argumentación en favor de la protección del inversor enmascara, a menudo, los recelos de las autoridades monetarias ante la existencia de un elemento distorsionador de las claras y tradicionales reglas del juego monetario internacional. La pérdida de soberanía monetaria, el juego geopolítico de las grandes divisas internacionales o la preocupación por la dificultad –o casi imposibilidad– de aplicar un control impositivo a las transacciones en una supuesta moneda –que no lo es pero que funciona como si lo fuese–, complican mucho la objetividad en la regulación.

En este agitado contexto la cuestión regulatoria es comprensiblemente difusa y con borrosas fronteras. La regulación que procede aplicar a los servicios financieros descentralizados o distribuidos y a las entidades que los ofrecen por razón de la aplicación de las nuevas tecnologías, genera controversia, pues choca con algunos modelos de negocio innovadores que no pueden entenderse desde la regulación tradicional o existente, lo que ha llevado, en diversos países a la creación de los sandbox con una regulación financiera más laxa pero con una supervisión que trate de entender las nuevas actividades para su posterior ordenamiento legal8 (Ringe y Christopher, 2020).

En este sentido, la Ley 7/2020, de 13 de noviembre, para la transformación digital del sistema financiero regula un entorno controlado de pruebas que permita llevar a la práctica proyectos tecnológicos de innovación en el sistema financiero con pleno acomodo en el marco legal y supervisor, respetando en todo caso el principio de no discriminación. Además, la Ley dota a las autoridades competentes y a los promotores de innovaciones de base tecnológica aplicables en el sistema financiero y a los usuarios de servicios financieros de instrumentos que les ayuden a comprender mejor las implicaciones de la transformación digital, a fin de aumentar la eficiencia, la calidad de los servicios y, particularmente, la seguridad y la protección frente a los nuevos riesgos tecnológicos financieros9.

En este contexto, la jurisdicción internacional vigente y el modelo preponderante y tradicional de jurisdicciones nacionales parece quedarse obsoleto ante el potencial de la globalización digital.

Sin duda alguna, son muchos los retos y desafíos que trae la actual revolución tecnológica. Las soluciones regulatorias nunca serán perfectas ni completas, pero tendrán que ser dinámicas y transnacionales.

Por lo que respecta a la futura regulación europea conocida como MiCA (Markets in Crypto Assets) se trata de un marco legal para los activos, mercados y proveedores de servicios que actualmente no están regulados a nivel de la UE, por lo que hace posible la prestación de servicios con licencia en toda la UE y también afectará a cualquier empresa que quiera hacer negocios en su territorio. Es, por tanto, una propuesta sobre criptoactivos para ayudar a la regulación de las DLT y los activos virtuales con el objetivo de proteger a los usuarios e inversores; y se aplicará directamente a todos los Estados miembros, supuestamente mediante su adoptación formal como norma legal en 2024; probablemente, un plazo demasiado largo para la unidad de tiempo en el mundo de la innovación digital. Cabe recordar que, en 2017, todavía estábamos intentando tomar razón y evaluar el impacto y las posibilidades de la tecnología blockchain.

Sin duda alguna, MiCA puede ser una amenaza para los nichos de mercado de las criptomonedas, como las finanzas descentralizadas (DeFI). No puede regular la emisión de criptoactivos pero sí los intercambios.

En España tenemos, de momento la Ley Sandbox 7/2020 y de la modificación de la Ley Mercado de Valores en relación con la publicidad de criptoactivos (RD 5/2021).

MiCA tiene buenos propósitos, como futura regulación que pretende establecer reglas uniformes en relación a: requisitos de transparencia y divulgación en relación con la emisión y admisión a negociación de criptoactivos; autorización y supervisión de los proveedores de servicios de criptoactivos, emisores de tokens respaldados por activos y emisores de tokens de dinero electrónico, funcionamiento, organización y gobernanza de los emisores de tokens respaldados por activos, los emisores de tokens de dinero electrónico y los proveedores de servicios de criptoactivos; normas de protección del consumidor en relación con la emisión, negociación, intercambio y custodia de criptoactivos; así como medidas destinadas a prevenir el abuso de mercado para garantizar la integridad de los mercados de criptoactivos.

Ahora bien, todo esto puede traer a la memoria expresiones como “EEUU inventa, China copia y Europa regula”. Regular con el objetivo de proteger al inversor puede ser aconsejable, pero es un ejemplo más del instinto protector, más que habitual en una Europa que ha acostumbrado a sus ciudadanos a confiar en un modelo de Estado quizá demasiado asistencial.

Probablemente, en un continente tan desarrollado y formado como el europeo, los ciudadanos necesitan menos protección regulatoria, que en algunos casos puede resultar asfixiante para las empresas y actividades económicas y, a cambio, mejorar su formación e información en las nuevas tecnologías de la sociedad digital para tomar sus propias decisiones con madurez y criterio.

El continuo tsunami regulatorio europeo suele ser tardío y restrictivo del mercado, restándole ventaja competitiva en el escenario internacional. Una Europa fragmentada y excesivamente regulada, sometida a la constante necesidad de consenso entre los Estados miembros, retrasa las decisiones e, incluso, introduce inseguridad jurídica para actividades como las que se desarrollan en torno a la tecnología blockchain, aunque también a otras como la inteligencia artificial. Esto no quiere decir que la regulación deba ser mínima o laxa, sino que debe ser abierta a entender la nueva era tecnológica y su proyección, siempre incierta y cambiante.

La regulación europea ha provocado, en algunos casos, pérdida de competitividad y retardo operativo de mercado respecto a Estados Unidos y China en la carrera tecnológica. La regulación constringente no ayuda a proteger la industria tecnológica europea si no es abierta y comparable a las regulaciones de las superpotencias china y norteamericana. Por ejemplo, ninguna de las bigtech es europea. Europa lideró el desarrollo de la red 3G, pero no sido tan ágil y operativa como para hacerlo con la 4G (liderada por EEUU y Corea del Sur de la mano de Apple y Samsung, entre otras) ni la 5G (claramente liderada por China, con Huawei a la cabeza); y esto, en sí mismo está desencadenando una contienda tecnológica entre superpotencia con repercusión mundial.

En inteligencia artificial, también en Europa se va por detrás de otros países no europeos, aunque es cierto que se ha avanzado, o hay más intención de hacerlo, en sistema garantistas; si bien, los datos de los ciudadanos europeos están actualmente en manos de empresas foráneas (principales buscadores, redes sociales, computación en la nube, etc.), por no hablar de los sistemas de navegación (GPS vs. Galileo) y otras tecnologías estratégicas.

Al comprobarse que la mayoría de los criptoactivos quedaban fuera del ámbito de aplicación de la legislación de servicios financieros de la UE, la maquinaria reguladora europea comenzó a trabajar en un nuevo marco regulatorio de los criptoactivos, que se convirtió en MiCA.

La protección del inversor y la supuesta uniformidad regulatoria en este ámbito para todos los países europeos incluye también la desconfianza y la supuesta amenaza de “desintermediación monetaria” y, sobre todo, la falta de control fiscal de las transacciones con criptoactivos.

Querer regular el flujo innovador en el mundo de los criptoactivos es como intentar regular la transformación digital de las empresas y la priorización de la seguridad; y la búsqueda de estabilidad en un entorno rabiosamente dinámico por parte de los representantes europeos puede estar llevando a la industria financiera innovadora europea a una posición competitiva desfavorable.

Es más palpable que nunca en el ámbito financiero la necesidad de una regulación coordinada a nivel internacional, dada la diversidad de criterios que se están produciendo en muchos países: los que ya han anunciado el lanzamiento de sus propias monedas virtuales y son flexibles en la admisión de este nuevo tipo de activos; hasta los países que las prohíben tajantemente. Estas diferencias pueden conducir a importantes diferencias competitivas y a una continua deslocalización de la nueva industria critpto-financiera.

En este sentido, desde el año 2017, el Consejo de Estabilidad Financiera (FSB) del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (BCBS) y la Organización Mundial de Comisiones de Valores (IOSCO), entre las que se integra la CNMV española, están trabajando en este campo. La UE está trabajando en la citada regulación comunitaria MiCA. El tratamiento contable de los criptoactivos también está siendo analizado conjuntamente por IOSCO y el IASB (Consejo Internacional de Normas de Contabilidad).

El 15 de enero de 2020, la Comisión Europea publicó su estrategia para la implantación de tecnología blockchain en la Unión Europea, que puede ser un marco de referencia al contexto de los criptoactivos, pues plantea fomentar la cooperación y la inversión en proyectos europeos que utilicen y desarrollen tecnología blockchain; profundizar en la gobernanza de blockchain, como tecnología de registro distribuido para prestar servicios públicos seguros; y crear un marco regulatorio y unos estándares que creen seguridad jurídica y permitan la interoperabilidad de las diferentes redas blockchain.

Esto es relevante, pues cuando se habla de monedas virtuales se trata de monedas o dinero que está implementado sobre ledgers descentralizados de tipo blockchain, en vez de estar implementados en soportes clásicos. De esta forma, y, a pesar de que la mayor parte del dinero en el mundo ya es digital al estar soportado por medios electrónicos, la característica principal de las monedas virtuales es su carácter descentralizado, por el cual la validez del registro de la propiedad del dinero no es responsabilidad de una única entidad centralizada de confianza (FIDE, 2021).

El dinero del siglo XXI deberá tener los siguientes atributos (FIDE, 2021): tener valor por sí mismo, incorporar el uso datos y permitir la programabilidad; ser escalable para acomodarse a los volúmenes de transacciones requeridas; ser seguro e infalsificable; ser fungible, convertible, líquido e instantáneo entre distintas formas de valor, sean dinero o activos tokenizados; tener grados variables de anonimato y trazabilidad; ser entendible por los usuarios y ser accesible, para garantizar la inclusión financiera y el desarrollo de sociedades más equilibradas.

Desde otro punto de vista, cabe hacer referencia a las monedas digitales que están proyectando varios bancos centrales, las antes mencionadas Central Bank Digital Currency (CBDC), como sustituto o complemento al efectivo físico y de los depósitos en bancos comerciales (Bech y Garratt, 2017). Las propuestas pueden ser con sistemas centralizados, o bien, con descentralizados DLT, pero con importantes y profundas implicaciones, dada la forma de contabilización de los depósitos de particulares y empresas en el banco central, lo cual supone la desaparición del riesgo de contrapartida que asume un depositante con sus ahorros en un banco comercial y, por ende, podría hacer innecesario sistemas de garantías de depósitos y, como se ha indicado anteriormente, replantear el papel de los bancos en su categorización tradicional de intermediarios financieros (Ordóñez, 2020): su doble función de captadores de depósitos o pasivo; y de otorgantes de préstamos u operaciones de activo, lo que lleva a la consecución del margen de intermediación del que arranca la cuenta de resultados de una entidad financiera.

Esto llevaría a poder distinguir entre “dinero sin riesgo” depositado en el banco central y “dinero con riesgo” depositado en los bancos comerciales (que debería otorgar una prima sobre la rentabilidad del banco central para atraer a los depositantes).

A efectos operativos, actualmente se plantea como una aplicación tipo monedero electrónico integrado que permitiría que un ciudadano pudiera visualizar y operar indistintamente con su saldo de CBDC.

También esta propuesta de CBDC cambiaría sistema de gestión de la política monetaria, pues podría canalizarse de forma directa, sin la intermediación de los bancos, a través de la remuneración sobre saldo de CBDCs.

China ha puesto en marcha programas piloto. Su moneda, DC/EP, está ya siendo ofrecida a funcionarios en algunas ciudades del país, con el objetivo de una implementación masiva –en principio, de forma gradual–en los próximos años.

Por último, en torno a la cuestión regulatoria, caber referir el no menos controvertido asunto de la fiscalidad. También aquí la heterogénea regulación entre países puede complicar mucho la consideración e implicaciones fiscales de la operativa con criptoactivos.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 22 de octubre de 2015 (asunto C-264/14), asignó al Bitcoin y, por tanto, a los restantes criptoactivos o criptomonedas, a la categoría de medio de pago y, consiguientemente, introdujo la repercusión del IVA sobre sus transacciones. Sin embargo, a efectos de la declaración de la renta de los contribuyentes, especular con Bitcoins no es diferente a invertir, por ejemplo, en el mercado de divisas, Forex. De hecho, se aplica el mismo régimen fiscal. Hasta la fecha de dicha sentencia de 2015, sólo la retirada de Bitcoins de un cajero automático estaba exenta de IVA; pero a partir de la misma, todas las operaciones que se realicen con Bitcoins no llevarán IVA, puesto que se les otorga la consideración de medios de pagos. Esto es, la sentencia equipara la moneda virtual o digital a otros medios de pago y, por tanto, no debe incluir IVA.

El TJUE decreta así que Bitcoin (y por extensión los restantes criptoactivos o criptomonedas) son una divisa virtual de flujo bidireccional que se intercambia por divisas tradicionales en las operaciones de cambio de moneda y que no puede calificarse como bien corporal, porque su única finalidad es la de ser un medio de pago. Concretamente, se trata de un medio de pago contractual directo entre los operadores que la aceptan y se indica que sus transacciones pueden constituir operaciones financieras si han sido aceptadas por las partes como medio alternativo a los medios legales de pago.

En definitiva, lo que cambia es la concepción sobre las criptomonedas, que dejan de ser un elemento de mero intercambio o trueque para pasar a ser un medio de pago virtual, de tal modo, que los monederos de criptomonedas (wallets) tienen la consideración de una cuenta, similar a la bancaria, en una moneda diferente que es la moneda virtual correspondiente.

Desde otro punto de vista, el tratamiento fiscal que actualmente reciben las criptomonedas en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP), con motivo de la Sentencia del Tribunal Supremo de la Unión Europea, es la exención del mismo, al igual que ocurre con el IVA.

La compra o venta de criptomonedas desde el punto de vista del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) tiene la consideración de ganancia o pérdida de patrimonio (art. 33.1 LIRPF) cuyo importe, conforme al art. 34 LIRPF, es la diferencia entre el valor de transmisión y el valor de adquisición y, la misma, se ha de integrar en la base imponible del ahorro. Esto significa, que en el supuesto de que un contribuyente persona física obtuviese una ganancia por la transmisión de criptomonedas, tributará para los primeros 6.000€ de ganancia al tipo del 19%, desde 6.000,01€ hasta 50.000€ al tipo del 21%, desde 50.000,01€ hasta 200.000€ al tipo del 23% y desde 200.000,01€ en adelante al tipo del 26%.

La Dirección General de Tributos (DGT) en la consulta vinculante V0808-18 del 22 de marzo establece: “... en la venta de monedas virtuales, la alteración patrimonial habrá de entenderse producida en el momento en que se proceda a la entrega de las monedas virtuales por el contribuyente en virtud del contrato de compraventa, con independencia del momento en que se perciba el precio de la venta, debiendo, por tanto, imputarse las ganancia o pérdida patrimonial producida al período impositivo en que se haya realizado dicha entrega”. En definitiva, la alteración patrimonial se produce en el momento de la orden de venta y no cuando se perciba el importe de la transmisión.

Por lo que respecta al Impuesto sobre el Patrimonio, las criptomonedas conforme a la consulta vinculante V0250-18, deben declararse por su precio de mercado, determinado a la fecha de devengo (31 de diciembre) de acuerdo, respectivamente, con los artículos 24 y 28 de la Ley. En este punto se plantea la ambigüedad en cuál es la referencia de ese precio de mercado que debe tomarse.

La transformación digital y el entorno tecnológico supone también una sujeción a las cuestiones tributarias; y su devenir, para entender la evolución de este ámbito de actividad, no carente de lagunas tanto legales como fiscales que, con el tiempo, se irán completando y precisando según la práctica y los problemas que a futuro puedan desarrollarse, pudiendo tener especial trascendencia las interpretaciones de otros Estados o de organizaciones internacionales, dada la globalidad de este fenómeno y la dificultad para establecer jurisdicciones nacionales.