Читать книгу Handbuch des Strafrechts - Bernd Heinrich - Страница 262

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§ 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG sanktioniert das tatsächliche Herrschaftsverhältnis über ein gelistetes Betäubungsmittel, das faktisch die unmittelbare Einwirkung unter Ausschluss Dritter ermöglicht mit einem entsprechenden Herrschaftswillen.[201] Oftmals wird der Tatbestand ungenau als unerlaubter Besitz bezeichnet; weil es sich allerdings nicht um eine erlaubnisfähige Umgangsform handelt bzw. diese in der Erlaubnis, die Betäubungsmittel zu erwerben aufgeht, knüpft § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG an den Besitz, ohne zugleich im Besitz einer Erwerbserlaubnis zu sein. Praktisch handelt es sich um einen Auffangtatbestand, dogmatisch wird über die Einordnung derartiger Delikte diskutiert. Einem Modell, das den Zustand als solches strafbarkeitsbegründend einordnet,[202] ist aber eine Absage zu erteilen. Stattdessen ist von einem echten Unterlassungsdelikt auszugehen, das die Aufrechterhaltung solch eines Zustandes (Herrschaftsverhältnis über schädliche Substanzen/gefährliche Gegenstände etc.) sanktioniert.[203]

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Ob der Täter Besitz innehat (auf die Eigentumslage kommt es nicht an), beurteilt sich nach den Anschauungen des täglichen Lebens und hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.[204] Diese strafrechtlich-autonome Normativierung nähert den Begriff des Besitzes demjenigen des Gewahrsams an, der ebenfalls sozial-normativ bestimmt wird und bei dem den sachenrechtlichen Besitzverhältnissen allenfalls eine Indizfunktion zukommt. Freilich dürfte bei einem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz im zivilrechtlichen Sinn regelmäßig auch der Besitz im betäubungsmittelstrafrechtlichen Sinn zu bejahen sein. Hingegen führt eine Besitzdienerschaft (§ 855 BGB) gerade nicht dazu, dass auch bei der betäubungsmittelstrafrechtlichen Betrachtung stets zu fingieren wäre, dieser hätte keinen Besitz; vielmehr bleibt es bei einer einzelfallbezogenen Betrachtung, wobei eine ganz kurze Hilfstätigkeit eines Besitzdieners auch gegen einen Besitz sprechen kann;[205] weitestgehend überschneiden dürfte sich dagegen der Begriff mit demjenigen der Verfügungsgewalt. Restriktionserfordernisse können sich in den Fällen der fürsorglichen Ansichnahme von Betäubungsmitteln ergeben oder in Konstellationen, in denen der Täter die Herrschaft nur äußerst kurzfristig innehat, um sich der Drogen alsbald zu entledigen. In beiden Konstellationen ist stets ein genauerer Blick auf den subjektiven Herrschaftswillen zu werfen.[206] Entsprechend führt das BayObLG in einer neueren Entscheidung aus, dass eine Sachherrschaft, welche sich auf keine nennenswerte Dauer erstreckt, auch nicht erstrecken soll, und zugunsten eines anderen in dessen Beisein ausgeübt wird, nicht unter den Besitz i.S.d. § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BtMG subsumiert werden kann.[207]