Читать книгу Derecho Procesal Electrónico Práctico - Carlos E. Camps - Страница 25

La alquimia legislativa necesaria para la utilización de la firma ológrafa electrónica, campea sobre diversos tipos de legislación incluso de larga data para las necesarias actualizaciones que el ejercicio del derecho electrónico exige minuto a minuto.

Es por ello, que no es menor entender y tomar contexto de las épocas de cada uno de los dictados de las normas, como así también de las oportunas necesidades gubernamentales, ciudadanas y profesionales que se requirieron para motivar su dictado.

Y como si esto fuese poco, nunca debemos dejar de pensar y leer la cartografía histórica de acceso a Internet no solo de la República Argentina sino del mundo, toda vez que si no fuese por ello resultaría imposible, o netamente dogmática cualquier tipo de legislación que lleve consigo la implementación práctica de la norma.

Dicho esto, pasaremos a enunciarles cada una de las normas que fundan la utilización de la firma ológrafa electrónica (FOE) remarcando los años de sus promulgaciones o actualizaciones:

1.- DNU 260/2020 y sus modificatorias

2.- Artículo 10 del CCCN (2014)

3.- Artículo 75 del CCCN (2020)

4.- Artículo 287 del CCCN (2014)

5.- Artículo 288 del CCCN (2014)

6.- Artículo 319 del CCCN (2014)

7.- Artículo 5 de la Ley de Firma Digital 25.506 (2001)

Estas referencias legislativas, tomadas para la implementación y fundamento de la alquimia legislativa necesaria, no solo genera las piezas existentes, sino que a través de las referencias colocadas al final de cada uno de los artículos indicados, damos cuenta de la nota histórica y contexto del avance de la tecnología en la vida del derecho, que definitivamente obligan a un análisis que necesita ser aggiornado.

Del mismo modo, forman parte del eje en la utilización de la firma ológrafa electrónica, principalmente por su contexto motivacional, el cuidado de la población, los justiciables y los agentes de la justicia, pero sobre todo buscando en definitiva la autocomposición de un instrumento electrónico que no necesite de futuras presentaciones en otro formato diferente al que se le pone en conocimiento al magistrado y dentro de los servidores que contienen por ejemplo el expediente bitsital (sic).

Dicho esto, pasaremos a analizar cada uno de los elementos citados.

1.- DNU 260/2020 y sus modificatorias.

Este decreto presidencial es acompañado por un contexto mundial de emergencia sanitaria que refiere con impacto directo sobre el ejercicio del derecho a su paralización, por considerar a la actividad como “no esencial” en la continuidad de la prestación del servicio. Claramente, esto sucede así porque la implementación en la entrega del servicio de justicia en toda la República Argentina no era, ni lo es absolutamente remota.

Por el contrario, sin perjuicio de los voluminosos planteos de inconstitucionalidad para poder ejercer el derecho, fueron los diversos magistrados, como las organizaciones de justicia que responsablemente no se quedaron de brazos cruzados para intentar al menos entregar el servicio de justicia con los mínimos resguardos que evitaran las nulidades que aquella buena fe tanto de los justiciables, sus representantes y los magistrados pudieran generar en el ecosistema judicial que el contexto nos presentara.

Dicho esto, afloraron mecánicas ratificatorias nunca antes vistas, como lo fue y es, notificar por WhatsApp, poner en juego de real utilidad la utilización de la carta documento como el tormento ratificatorio, forzando a nuevas relecturas procedimentales.

Por ello, algo similar sucedió con la necesidad de implementar la firma ológrafa electrónica para poder comenzar a delinear definitivamente los conceptos de un expediente electrónico.

Así las cosas, la utilización de la firma ológrafa electrónica comienza su fundamento como válida mecánica en relación al dar cumplimiento con la prohibición de acercamiento entre personas y declaración de “no esencial” al servicio de justicia. Siendo un claro ejemplo, para aquellos supuestos en donde situaciones que en principio se muestran como un verdadero caos, resultan ser absoluta mente provechosas para encontrar su espacio a la innovación tecnológica, habiendo existido ya por muchos años en nuestra vida civil pero no judicial.

2.- Artículo 10 del CCCN (2014)

“ARTÍCULO 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.”

Constantemente en diversos textos revisamos la figura del abuso del derecho desde la óptica de aquellos ciudadanos obligados a cumplir con las mandas ciudadanas legislativas, pero pocas veces nos encontramos en la revisión que este artículo 10 nos trae en su parte final, refiriéndose en este caso al abuso del derecho por parte ni más ni menos, que del magistrado. Y no solo cualquier magistrado, ya que del mismo modo siempre es fácil identificar aquel que abusa del derecho de manera activa, pero justamente en este momento de plena pandemia de COVID-19, la condena moral y legislativa está figurada sobre aquellos jueces que no deben abusar del derecho tornando un escenario de inactividad propio de la jurisdicción realidad pasiva, la que también este artículo 10 sanciona, ya que al referirse a que “...el juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva...”, lo invita a no quedarse de brazos cruzados frente a la sociedad toda y trabajar movilizando la inercia pan de mica que para muchos, sobre todo aquellos habituados a violar la ley, esta pasividad jurídica los colocó en un espacio de confort.

Dicho esto, evitar la pasividad jurisdiccional es una obligación directamente conexa a la implementación de mecanismos tecnológicos de no contacto físico que en la totalidad de los magistrados deben poner al servicio de la ciudadanía, y en carne propia evitar caer en el abuso de derecho jurisdiccional.

Marcando así una gran diferencia entre los “Jueces Covid vs. Los Camaristas Vacunados”, intentando demostrar de esta manera que es obligación tanto de los jueces en pandemia, que han sido verdaderamente activos y colaboradores de la justicia, con aquellos otros jueces que eventualmente su memoria les haga olvidar lo difícil y anquilosado del ejercicio del derecho durante la totalidad del año 2020.

3.- Artículo 75 del CCCN (2020)

“Artículo 75: Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan. Pueden además constituir un domicilio electrónico en el que se tengan por eficaces todas las notificaciones, comunicaciones y emplazamientos que allí se dirijan.”

Otro de los elementos que debemos aprovechar, es la reciente reforma del artículo 75 del Código Civil Comercial de la Nación, que introduce la posibilidad de sumar un domicilio electrónico en los contratos, quizás este punto puede sonar de poca utilidad para las presentaciones judiciales, pero no nos olvidemos tampoco que cada escrito que nosotros consignamos con nuestros clientes a la postre y en caso de una revisión de cada una de nuestras actuaciones, estos no dejan de ser contratos individuales en donde se verán los derechos y obligaciones cumplidas que el artículo 75 refiere.

Del mismo modo este domicilio electrónico que actualmente aprovechó la Suprema Corte de Justicia de la Provincia Buenos Aires mediante el Acuerdo 3989/2020, por medio del cual se obliga a constituir domicilios electrónicos aquellas entidades públicas y privadas que cuenten con un alto volumen de actividad jurídica, que antes mencionáramos, lo que invitó a ese verdadero primer paso necesario que hasta antes siempre fue en formato atómico (papel), y que ahora tiene una clara decisión de ser 100% bitsital.

Pero esto no fue todo, también la provincia de Buenos Aires se sumó a través de la ley 15.230, a los efectos de implementar el domicilio electrónico en un registro que forme parte de la misma entrada de domicilios electrónicos que creara la Corte Suprema de la provincia de Buenos Aires.

Dicho esto, y viendo la total recepción a la implementación de este tipo de domicilios electrónicos, tanto desde la Nación, la justicia provincial y el ejecutivo provincial, no resta más que nosotros los ciudadanos especialmente los abogados, incorporemos los domicilios electrónicos en la totalidad de los escritos como un dato más, obligatorio cual si se tratase de nuestro tomo y folio profesional.

Las bondades que reúne la utilización y determinación de domicilios electrónicos entre las partes, podría incluso llegar a beneficiar a aquellos que naturalmente en una relación laboral deben notificarse a través de carta documento y telegramas, pudiendo sustituir esa mecánica comunicacional a través de correos electrónicos (18) de dominio personal y no empresarial, ya que si el trabajador se encuentra en una situación de distracto laboral, el control comunicacional lo tendría absolutamente el empleador, siendo el único punto en contra la falta de una mecánica de constatación recepticia de las misivas electrónicas que entre partes se remitieran.

Así las cosas, se suma como un elemento fundamental esta herramienta incorporada de manera legislativa al uso cotidiano en el ejercicio del derecho.

Restará simplemente, comprender los procesos de probanza recepticia que debemos esperar sean incorporados gratuitamente por sistemas de uso cotidiano, o pensar en la robustez necesaria que realmente precisemos y contratar algún servicio que brinde esta aptitud procesal probática electrónica.

4.- Artículo 287 del CCCN (2014)

“ARTÍCULO 287.- Instrumentos privados y particulares no firmados. Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información.”

Este artículo contiene uno de los ingredientes que muchos autores referentes de la materia, como Camps, Quadri, Bielli y Ordoñez han desarrollado en sus numerosas obras.

Y hace especial diferencia entre aquellos instrumentos denominados privados versus otros llamados particulares no firmados, sirviendo de puente este último grupo que catapulta hacia el valor probatorio del artículo 319 del CCCN que más adelante desarrollaremos como otro elemento fundamental de esta alquimia legislativa.

Los instrumentos privados son aquellos que la ley entiende como firmados, mientras que los particulares no firmados abren hacia la posibilidad de considerar a cualquier escrito no firmado sean estos impresos, registros visuales, entre los que encontramos fotos y/o vídeos, dejando en claro que los vídeos resultan ser una multiplicidad de fotografías superpuestas que se concatenan en la exposición continuada que la vista humana la comprende como “en movimiento”. Por ejemplo; en el mundo de la edición visual se encuentran los diferentes tipos de formato identificados como 30, 60 u otras fps, que significa fotogramas por segundo.

Dentro del resto de las categorías consideradas parte de aquellos instrumentos particulares no firmados también se encuentran los registros auditivos y hasta amplía el artículo a comprender cualquiera que sea el medio empleado para dar cuenta del registro de la palabra y la información.

Si bien es importante comprender este artículo como parte de la firma no debemos olvidar que la firma como la conocemos en el uso habitual resulta ser un movimiento muscular expresado en una superficie papel con desprendimiento de tinta, siendo todo de contenido atómico, viendo en este artículo que los elementos no han sido separados ya que una cosa son los soportes y otra cosa son las expresiones que se vuelcan en dichos soportes, para lo cual entendemos humildemente que al Código Civil y Comercial de la Nación Argentina le estaría haciendo falta dedicarle un artículo a las categorías de soporte y su validez, y no confundir expresiones de voluntad con soportes y su contenido, y menos aún con dispositivos que manifiestan el movimiento del firmante.

Por ello, entendemos que este artículo es el punto de partida para el reconocimiento que la firma ológrafa electrónica como expresión más fiel a la romántica aceptación expresada y confirmada con el trazo de firma de tinta sobre papel.

5.- Artículo 288 del CCCN (2014)

“ARTÍCULO 288.- Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.”

Este artículo nos vuelve a traer otra confusión de elementos como lo es la autoría y el texto, pero nos sorprende en su segunda oración con la posibilidad de que sea el nombre del firmante como un signo la expresión suficiente para el reconocimiento de la firma, siendo la firma no solamente un garabato artístico, sino que en el mundo jurídico es un acto de confirmación o resistencia de todo lo previamente escrito o representado, como dice Quadri respecto de la grafía:”...La grafía, es la forma por la cual se manifiesta externamente el pensamiento representativo de un hecho y dentro de ella se distingue el medio de lenguaje”. (19)

Y es allí donde la entidad que genera la firma en el año 2014 no es la misma entidad que precisa el mundo de cara al año 2020, donde todas las relaciones proyectadas parecen ser remotas, virtuales y visuales.

Ahora bien, yendo sobre el análisis de la última parte del artículo donde dice: “...el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento...”. Aquí se confunde la autoría y la integridad del texto que contiene el instrumento, ya que parece que el legislador no comprendió que los instrumentos electrónicos en su metadata al analizarse respecto de quién es el autor del texto solamente permite ver la existencia de un solo autor, dejando de lado la posibilidad de reconocer la colaborativa actividad de varios letrados en la elaboración por ejemplo de un contrato entre partes. Este es uno de los casos en donde la legislación aspira a más de lo que la tecnología le puede dar, así como muchas veces sucede lo contrario en donde la legislación y la realidad procesal necesaria se exacerba sobre la utilización de tecnología que no resultaría necesariamente ser utilizada. Por ejemplo: los documentos embebidos de GDEBA que no permite reconocer la cadencia documental de la actividad del procedimiento y por ende resulta en un ataque a la transparencia institucional y acceso a la justicia.

Sin perjuicio de todo el análisis referido encontramos este artículo 288 del CCCN muy útil en la incorporación de su pasaje: “...Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo...”, comprendiendo que ese nombre del firmante o signo no necesariamente obliga al artículo 288 se deba hacer bajo la forma de una firma atómica utilizando tinta y papel, y por otro lado suma otra característica que conforme el proceso de remisión a través de e-mails bajo dominio de los firmantes, cumple con otro de los requisitos del artículo 288 al decir: “...que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento....”, ya que aun entrando en confusión el legislador respecto de la autoría este tipo de integridad del documento se obtiene gracias a la firma electrónica que ambos sujetos y el reporte de auditoría que forma parte de dicho instrumento.

6.- Artículo 319 del CCCN (2014)

“ARTÍCULO 319.- Valor probatorio. El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen.”

El artículo 319 resulta ser uno de los más fuertes en esta alquimia legislativa necesaria para la utilización de la firma ológrafa electrónica, en el que encontramos el verdadero punto de atención exigido a los jueces, con el propósito de que dejen lo que están haciendo a nivel multitasking cotidiano y superfluo, para auto-exigirse en caso de duda la revisión absoluta del contexto de cada uno de los escritos que se presenten procesalmente y que contengan firma ológrafa electrónica, al menos hasta que comprendan verdaderamente y con la obligación de estudiarlo cuál es el funcionamiento y procedimiento de la FOE, de qué manera se da el proceso de firma, autenticación y validación exigida, sin olvidar el contexto de los hechos, la técnica, los usos y prácticas del tráfico y todas esas relaciones precedentes, confiabilidad o no solo de los soportes utilizados sino también de los actores que intervienen en el mismo.

Es así que, este artículo invita a los jueces dudosos a participar de un pequeño estadio de revisión antes de decidir rechazar cualquier tipo de presentación con firma ológrafa electrónica, como asimismo comprender hacia adentro cuáles son las exigencias de su servicio de justicia a nivel técnico y tecnológico.

Del mismo modo y siguiendo la línea del comentario y fundamentos que desarrolláramos sobre el artículo 288, cobra especial importancia el procedimiento y circuito de firma utilizado, en donde previamente las partes denunciaron sus domicilios electrónicos, siendo el siguiente como ejemplo, constando en describir el mismo de la siguiente manera:

a. Desde que email se crea el documento para la firma.

b. Hacia que email y de que persona o bajo el dominio de que persona se dirigirá para su primer firma.

c. Luego de la primer firma a que otro email y de la misma manera bajo dominio de qué persona se dirigirá.

d. Y finalmente se producirá la remisión de idéntico documento al que se le adjuntará el reporte de auditoría que se adjunta.

Reporte de auditoría que resulta tan importante ya que el mismo muestra el paso a paso del procedimiento utilizado para la firma adicionándole día, hora, minuto y segundo bajo GMT, dirección IP, e-mail de remisión, momento en el que el documento ha sido visualizado junto al e-mail de vista, e-mail de recepción, e-mail de firma, idéntico circuito al siguiente firmante y finalmente la remisión a la totalidad de los intervinientes.

Sin dejar de adicionarle a todo esto el almacenamiento de la transacción del documento en los servidores del prestador del servicio.

Dicho esto, un reporte de auditoría de firma ológrafa electrónica resulta ser incluso más robusto que una simple firma de tinta sobre papel que puede ser adulterada mediante el simple entrenamiento de un firmante de mala fe.

7.- Artículo 5 de la Ley de Firma Digital 25.506 (2001)

“ARTICULO 5º — Firma electrónica. Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez.”

En este caso sin bien utilizamos como base de apoyo este artículo 5 de la Ley de Firma Digital de la República Argentina, al mismo lo ha llevado por encima uno veinte (20) años desde su publicación en el año 2001, y para los lectores que pasen por este texto aún más, sin contar con una reforma y viendo como ha sido definida por descarte la firma electrónica a decir que todo lo que no es firma digital por carecer de alguno de los requisitos propios de aquella, es firma electrónica.

Y es aquí en donde nosotros, los que consideramos que la misma tiene valor por su facilidad en el uso y no portabilidad sino porque va con la persona en su expresión muscular, sea en la forma de trazo o en la forma de clics, y por ende, solo precisa de unas pocas gotas de datos de navegación para su expresión, debemos trabajarla antes y no esperar a que en el proceso un reticente colega desconozca la firma, ya que como bien dice el artículo 5 de la LFD: “...En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez.”

Por eso, esta tarea de resistencia y formación de la robustez de la firma ológrafa electrónica se forma en el profundo conocimiento del colega que la utiliza, la demostración en cada escrito de firma respecto del proceso sobre como se utiliza dicha firma, al menos en esta etapa de “Evangelización Tecnológica”.

Ya que a la postre el desconocimiento de quien pretenda tildar de inválida la firma, deberá enfrentarse a una correcta descripción del procedimiento de firma, validación y autenticación utilizados, el contexto analítico del artículo 319 del CCCN, la adversalidad de un colega competente tecnológicamente hablando y la experiencia tecnológico jurídica y de gestión judicial del juez y sus colaboradores.

Por eso, resulta de suma importancia conocer, aplicar y reflejar el procedimiento utilizado en los escritos que presentemos al menos ante jueces y partes que aún no se hayan enfrentado a este tipo de tecnología jurídica que ayuda a movilizar la quietud jurídica en plena etapa pandémica y a poner en resguardo los movimientos de las personas en el mundo.

Esta ha sido la receta legislativa para quienes aún no se animan a la utilización y reconocimiento de la firma ológrafa electrónica, la que solo vino a cambiar los soportes utilizados, de movimientos musculares reflejados en tinta y papel atómico, a movimientos musculares en tinta y soportes bitsitales.