AGRADECIMIENTOS
NOTA PARA EL LECTOR
ABREVIATURAS
INTRODUCCIÓN
I. Hipótesis
II. Método
A. ¿La perspectiva del análisis económico del derecho?
1. Enfoque descriptivo y enfoque normativo
2. Análisis económico y fuentes del derecho
B. “Laguna” del ordenamiento y perspectiva de Sistema. El Sistema como apto para colmarla
1. La interacción entre Sistema de ius Romanum y ordenamiento: interacción vertical e interacción horizontal
a. Ordenamiento y Sistema. El Sistema de ius Romanum y el Subsistema Jurídico Latinoamericano
(1) Ordenamiento
(2) ¿Tradición, experiencia, familia o sistema?
(a) Sistema de ius Romanum: ¿‘Sistema’ como género o como razón específica?
(b) Subsistema Jurídico Latinoamericano
b. Interacción entre Sistema de ius Romanum y ordenamiento
2. Ordenamiento jurídico colombiano como ordenamiento jurídico abierto: ‘laguna’ del ordenamiento y deber general precontractual de información
a. La remisión a los principios generales del derecho en sentido técnico
b. El acogimiento de la remisión por parte de los jueces
PLAN DE LA OBRA
PRIMERA PARTE DIMENSIÓN INDIVIDUAL
DELIMITACIÓN ESTUDIADA A PARTIR DE LA “IGNORANTIA FACTI ET IURIS”
A. Las fuentes
1. Digesto
a. La diligencia
(1) Pomp./Sab. D. 22.6.3.1
(2) Ulp. D. 22.6.6
(3) Paul./Lab. D. 22.6.9.2
(4) Paul./Lab. D. 22.6.9.3
(5) Paul. D. 22.6.9.5
(a) Una epistula de Antonino Pío y el “error iuris” sobre la lex Falcidia
(b) Un rescriptum de Septimio Severo y Antonino Caracala, “error” (de hecho) y valoración de la diligencia
(c) El mismo rescriptum de Septimio Severo y Antonino Caracalla, “error iuris” sobre la lex Falcidia y diligencia
(d) La interpretación del rescriptum por parte de Paulo y los requisitos de la repetición del fideicomiso no debido. Necesidad de un error e irrepetibilidad del fideicomiso pagado por “error iuris”
(6) Ner. D. 22.6.2
b. Aspectos distintos a la diligencia
b.1. Circunstancias propias o ajenas
(1) Pomp. D. 22.6.3
(2) Terencio Clemente D. 22.6.5
b.2. El error, el perjuicio y el beneficio
(1) Pomp. D. 22.6.4
(2) Pap. D. 22.6.7
(3) Pap. D. 22.6.8
b.3. Excusabilidad del error en razón de cierta posición sociojurídica
(1) Paul. D. 22.6.9 pr.
(2) Paul. D. 22.6.9.1
(a) Suposición de ignorancia y suposición de conocimiento
(b) La relevancia del actuar malicioso
(c) Alcance y oportunidad de la protección. El caso del menor de 25 años
(i) Primer nivel de protección: la protección en razón del padecimiento de un “damnum”: “quum de bonis eorum aliquid minuitur”
(ii) Segundo nivel de protección: la protección en razón de la obtención de un “lucrum”, o más precisamente en razón de la pérdida de una oportunidad: “quod acquirere emolumentum potuerunt”
(iii) Tercer nivel de protección: la protección en razón de ‘pérdidas sobrevenidas’ a la celebración del contrato o a la aceptación de la herencia, así como de ‘oportunidades de lucro (ofertas más ventajosas) sobrevenidas’ a la celebración de un contrato: “quod fato contigit”
2. Código
a. La diligencia
(1) C. 1.18.12
b. Aspectos distintos a la diligencia
b.1. La calificación de la “voluntas” del errante como “nulla”
(1) C. 1.18.8
(2) C. 1.18.9
b.2. El error, el perjuicio y el beneficio
(1) C. 1.18.7
(2) C. 1.18.10
b.3. Excusabilidad del error en razón de cierta posición socio-jurídica
B. Identificación de criterios
1. Los cinco criterios de la teoría de Winkel
a. “Ius finitum” (Ner. D. 22.6.2)
b. “Ignorare de iure suo” (Pomp. D. 22.6.3 pr. y Pomp./Sab./Cas. D. 22.6.3.1)
c. La diligencia: la doble ponderación de la diligencia (Ulp. D. 22.6.6; Paul./Lab. D. 22.6.9.2)
d. “Damnum/lucrum” (Pap. D. 22.6.7; Pap. D. 22.6.8)
e. “Copia iuris consulti” (Paul./Lab. D. 22.6.9.3). La posibilidad de acceso a asesoría jurídica
2. Individuación de criterios. Enucleación de principios. Estado de la hipótesis. Conclusiones preliminares
a. En atención a la dimensión estática del Sistema. Criterios para una delimitación negativa del deber precontractual de información
(1) Valoración romana de la “ignorantia facti et iuris” y ‘poder saber’: el cómo del poder saber
(2) Valoración romana de la “ignorantia facti et iuris” y ‘poder saber’: el qué del poder saber: las circunstancias propias y ajenas
(3) Sigue. Valoración romana de la “ignorantia iuris” y ‘poder saber’: el qué del poder saber: el conocimiento del “ius” entre poder saber y deber saber: relatividad de la regla pauliana “iuris quidem ignorantiam cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere”
b. En atención a la dimensión dinámica del Sistema. Configuración de una distinción “damnum/lucrum” (que se cimentó sobre los textos papinianeos D. 22.6.7 y 8) a la luz de los niveles de protección del edicto del pretor en favor de los menores de 25 años. El criterio de diligencia como criterio no exhaustivo. Proyección sobre la información de la distinción: el efecto de la información: información dañosa e información lucrativa
(1) La suerte de la dicotomía “damna/compendia” de Papiniano. De “damna/compendia” a “damnum/lucrum”
(2) El criterio de diligencia como criterio no exhaustivo
(3) La distinción “damnum/lucrum” a la luz de los niveles de protección del edicto del pretor en favor de los menores de 25 años y su proyección como calificativo de la información: información dañosa e información lucrativa
SEGUNDA PARTE DIMENSIÓN RELACIONAL
DELIMITACIÓN ESTUDIADA A PARTIR DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
A. Las fuentes
1. Fuentes jurídicas directas
a. Instituciones de Gayo. Relevancia del ‘momento del nacimiento’ de un contrato: ¿irrelevancia en sede obligatoria del conocimiento o posibilidad de conocimiento de la inexistencia o inidoneidad para ser dado del “id quod dari stipulatur”? Afinidad en la casuística en materia de compraventa
(1) Gai. 3.93, 3.109 y la relevancia del “intellectum habere” en la exposición de la obligación verbal
(2) Gai. 3.97 y la irrelevancia en sede obligatoria del conocimiento o posibilidad de conocimiento de la inexistencia o inidoneidad para ser dado del “id quod dari stipulatur”. Afinidad en la casuística en materia de compraventa
b. Corpus Iuris Civilis
b.1. Información y “damnum”. ¿Debe revelarse toda información que impida un “damnum” a la contraparte (este es: “quum de bonis aliquid minuitur”)?
b.1.1. Circunstancias propias o ajenas
(1) Información relativa a un “damnum” y circunstancias propias: información sobre la propia prestación
(a) Lo no dicho y protección remedial de un deber de información: entre la protección típica y la protección concreta del sinalagma por vía de la acción contractual. La suficiencia del qué
(i) Entre protección típica y protección concreta del sinalagma
1) El bien inmueble como objeto de apoderamiento y vicios jurídicos: privación jurídica (evicción) y “onera”
2) Dimensión funcional del “rem habere”: ¿información sobre aspectos físicos e “incommoda”?
2.1) Inmuebles
2.2) Muebles. el “rem habere”: más allá del apoderamiento socialmente reconocido sobre la cosa. Vicios y la sanción de un deber de información por el reconocimiento de expectativas típicas: la sanidad, integridad: funcionalidad o utilidad del bien
(ii) ¿Circunstancias propias y valoración abstracta del conocimiento?
(b) Lo no dicho y protección remedial de un deber de información: la acción contractual en función indemnizatoria y protectora de la confianza
(i) Conocimiento e imposibilidad/inidoneidad inicial del objeto
(ii) Inercia de las partes y la consiguiente ambigüedad del qué: más allá de una alteración de la dimensión funcional del “rem habere” limitada a los “vitia”
(2) Información relativa a un “damnum” y circunstancias ajenas: ¿un deber de informar a la contraparte sobre su propia prestación?
(a) “In pretio naturaliter licere contrahentibus se circumvenire”
(b) Información sobre la prestación de la contraparte y “grande damnum”: una valoración estricta del dolo, autorresponsabilidad y el rasero de la “dimidia pars”
b.1.2. Determinada actividad socioeconómica: el empresario y el instrumento de la información. Sanción preventiva, no remedial, de deberes de información
(1) La información como instrumento de delimitación de la órbita de responsabilidad y el deber de transparencia del empresario
(a) La carga de delimitación de la órbita de responsabilidad del empresario
(b) El deber de transparencia y la “ratio neque decepi debent contrahentes”
(2) Deberes de información de “qui mancipia vendunt” y “qui iumenta vendunt”. La venta no doméstica de esclavos y animales de carga y tiro
(a) La relevancia de la posición de las partes en el proceso de celebración del contrato y la “causa” del Edicto de los Ediles Curules: entre la imposición de deberes de información para reprimir el engaño y el reconocimiento del interés del comprador en la dimensión funcional del objeto de la ‘operación negocial’
(i) La justificación de una responsabilidad objetiva del vendedor: el ‘poder saber’
(ii) La posición del comprador y el límite del deber de informar: la evidencia del vicio
(b) El deber de información: entre tipicidad y relevancia concreta del interés del comprador. “Provocare et deterrere: id quod scire interest”. Lo que le importa saber al comprador sobre el objeto
(i) Tipicidad y relevancia concreta del interés del comprador
(ii) “Provocare et deterrere: id quod scire interest”. Lo que le importa saber al comprador sobre el objeto. El particular deber de informar sobre la nacionalidad del esclavo
b.2. Información y “lucrum” para la contraparte
b.2.1. Circunstancias propias: información sobre la propia prestación. ¿el mejor uso?
b.2.2. Circunstancias ajenas: ¿información sobre la prestación de la contraparte o previsión del vendedor?
2. Fuentes jurídicas indirectas: noticias en el libro III del De officiis de Cicerón
a. Cicerón. De officiis y los casos romanos
(1) Cic. De off. 3.16.65. La responsabilidad por “vitia” en la ley de las XII Tablas y el desarrollo jurisprudencial hacia una “poena reticentiae”: el caso de la compraventa de bienes inmuebles
(a) Tabla VI.2 (Cic. De off. 3.16.65): “lingua nuncupata”, el deber de ser garante de lo que se afirmara o negara solemnemente y una ‘ovvia interpretazione’, no tan obvia, del precepto decenviral: un deber de “lingua nuncupare” los “vitia”. La lectura de B. Albanese
(i) “Lingua nuncupata”
(ii) Una particular lectura de B. Albanese: ¿un deber en las XII Tablas de declarar los “vitia”?
(b) El desarrollo jurisprudencial hacia una “poena reticentiae” en la compraventa de bienes inmuebles
(i) Cic. De off. 3.16.66. La venta de la casa en el monte Celio: Lanario contra Centúmalo y la sententia Catonis
(ii) Cic. De off. 3.16.67: ¿más allá de un deber de informar, en abstracto, sobre los “vitia”? Gratidiano y el saber de la contraparte, Orata
(2) Cic. De off. 3.17.71 y la responsabilidad por “vitia”: el caso de la compraventa de esclavos. La diferencia entre el régimen de los ediles curules y la venta de los esclavos heredados. ‘Suposición de conocimiento de los vicios’ o el ‘deber saber del vendedor’
(3) Cic. De off. 3.14.58-61. ¿Más allá de la protección por vicios ocultos de un inmueble? Relevancia del comportamiento malicioso e irrelevancia de un comportamiento ‘presuroso’ de la contraparte
(a) El caso: Cic. De off. 3.14.58 y 59. La venta de la villa del banquero de Siracusa y el defraudado Cayo Canio
(b) Cic. De off. 3.14.60. ¿Un remedio para Canio? Las “formulae de dolo malo” impulsadas o creadas por Aquilio Galo: un remedio que llegó tarde. ¿El “dolus malus” limitado al comportamiento activo?
(c) ¿Irrelevancia de un comportamiento presuroso de la contraparte?
b. Cicerón. De officiis y los casos hipotéticos
(1) Cic. De off. 3.12.50. El “silentium” y el mercader de grano. ¿Deber de revelar una “commoditas”? ¿Protección por “reticentia” fuera de la presencia de “vitia/incommoda” en el bien vendido?
(a) El problema jurídico. ¿Existe un deber ‘jurídico’ de revelar a la contraparte de frente a la celebración de un contrato todo lo que le sea ‘útil’ saber?
(i) Cic. De off. 3.12.51-52. Las respuesta de Antípatro y el interés del comprador
(ii) La respuesta de Diógenes y el interés del vendedor
(b) La respuesta de Diógenes y su cercanía al estado del “ius civile”
(i) ¿Relevancia jurídica del silencio?
(ii) El “quidquid audire utile est”: una distinción entre “vitia” predicables del bien vendido y ‘circunstancias’ que inciden en la apreciación del valor
(2) Cic. De off. 3.13.54-55. La “domus pestilens” y los “vitia” (físicos) de un inmueble. ¿La “poena reticentiae a iuris consultis constituta” concernía acaso solo a vicios ‘jurídicos’?
(a) La respuesta de Antípatro. La primera mención de la inducción en error y el comprador irreflexivo
(b) La respuesta de Diógenes. El criterio o discreción del comprador. Vicios y condiciones de la venta. ¿“Dolus bonus/dolus malus” en Cicerón?
(i) El elogio, el “non omnem praestandum quod dictum est” y, por el contrario, ¿un praestare por lo no dicho?
(ii) Condiciones de la venta, “iudicium emptoris” (criterio del comprador): ¿vicios reconocibles o asunción de riesgo?
(3) Cic. De off. 3.23.91-92. Los casos tomados de Hecatón
(a) El vino próximo a echarse a perder
(b) ¿Otros vicios del esclavo fuera de los señalados en el edicto?
(c) La venta de oro por oropel. Entidad del bien vendido
B. Individuación de criterios. Enucleación de principios. Estado de la hipótesis. Conclusiones finales
1. Individuación de criterios. Enucleación de principios
a. En atención a la dimensión estática del Sistema. Criterios para una delimitación del deber precontractual de información
(1) La ratio del deber de informar y el ‘poder saber’ del deudor del deber de información
(2) ¿El límite de lo manifiesto o lo evidente o el límite de la diligencia de la contraparte? La diligencia de la contraparte como criterio no exhaustivo: información sobre la propia prestación, el tipo de bien y el modo de celebración del contrato como criterios de delimitación positiva
(3) Sigue. El qué del deber de informar: información sobre la propia prestación. “Damnum”/“incommodum”
(a) Corolario. el qué del deber de informar: información sobre la propia prestación. “Damnum”/“incommodum” consistente en un peligro
(4) El cómo del deber de informar
b. En atención a la dimensión dinámica del sistema
(1) El qué del deber de informar: información sobre la propia prestación. ¿“Lucrum”? “ius controversum”. ¿Necesidad de deberes explícitos de informar?
(2) El qué del deber de informar: ¿información sobre la prestación de la contraparte? El límite negativo del poder saber de la contraparte y un auxilio prudente en materia de “lucrum”
2. Estado de la hipótesis. Conclusiones finales
BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE DE FUENTES
NOTAS AL PIE
