Читать книгу Deber precontractual de información - Catalina Salgado - Страница 70

A este criterio Winkel le dio el nombre de damnum/lucrum, y aunque en su exposición es resaltado por su importancia, su concreción, en cambio, no es tan evidente. Estos fragmentos de Papiniano, particularmente por estar en franca contradicción con la regla error iuris nocet, habían ya dado lugar a innumerables discusiones doctrinales y un ambiente pacífico, inclusive hoy día, es lo que menos se vislumbra. Fue entre otros tal motivo el que impulsó a Winkel a tratar de hacer una reconstrucción de la tradición ideológica que tras ellos se esconde y observar en qué medida damnum/lucrum llegaron a ser utilizados como criterios de excusabilidad del error de derecho.

De estos dos fragmentos se deduciría que para Papiniano el error de hecho no perjudicaba, mientras que tratándose del error de derecho se habría hecho una distinción: si generaba un damnum habría sido excusable y si se pretendiera un lucrum no habría aprovechado: y esto tratándose tanto de los varones como de las mujeres³⁸¹.

Winkel, entonces, se pregunta por el fundamento de esta diferenciación entre ganancia y pérdida en esta materia, y encuentra que la doctrina del medio aristotélica (que evidenció en el criterio de la doble ponderación de la diligencia) también pudo haber jugado un rol en este caso. Parte de la base de que los griegos tenían un equivalente para el daño (ζηµία) y el lucro (κέρδος) en una enumeración de ejemplos sobre las virtudes y sus dos extremos que se encuentra en el libro II capítulo III de la Ética Eudemia de Aristóteles (1121a), donde el medio/la virtud entre esos dos sería lo justo (δίκαιον)³⁸².

La misma lógica la encontraría Winkel en el libro quinto de la Ética a Nicómaco, que trata de la justicia, más en particular, en la justicia conmutativa:

(1132a 14-19) Así, la igualdad es el medio entre el más y el menos. Provecho y pérdida o sufrimiento deben entenderse, aquel como lo más, esta como lo menos en sentido contrario. Lo más en el bien y lo menos en el mal son el provecho; y lo contrario es la pérdida o el sufrimiento. Lo igual que ocupa el medio entre uno y otro, es lo que llamamos lo justo; y en resumen, lo justo que tiene por objeto reparar los daños, es el medio entre la pérdida o el sufrimiento del uno y el provecho del otro³⁸³.

(1132b 18-20) En resumen, lo justo es el medio exacto entre cierto provecho y cierta pérdida en las transacciones que no son voluntarias; y consiste en que cada uno tenga su parte[,] lo mismo antes que después³⁸⁴.

Se pregunta Winkel qué habrá querido decir Aristóteles aquí con (según su traducción) ‘fuera de la esfera de lo voluntario’³⁸⁵, y piensa que se trata del derecho penal, aunque no descarta que también pueda entrar la problemática del derecho de daños.

Winkel no se ocupó de la mención de los dos términos que hace Aristóteles en los intercambios voluntarios (contratos). No se entiende muy bien el porqué no lo hace, más cuando dice Aristóteles que es de aquí de donde derivan los términos daño y lucro que ha utilizado; correspondería al siguiente fragmento de la Ética a Nicómaco:

(1132b 13-17) Añado también que los nombres de provecho y pérdida que empleamos al estudiar la justicia, han venido del cambio y de las transacciones voluntarias. Cuando se tiene más que se tenía al principio, se dice que se ha alcanzado un provecho; y cuando, por lo contrario, resulta que se tiene menos, esto se llama experimentar una pérdida. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en las transacciones de compra y venta, y en todas aquellas en que la ley ha dejado en plena libertad a los contratantes. Pero cuando no se tiene ni más ni menos que lo que se tenía, y las cosas han quedado como estaban antes, se dice que cada uno tiene lo suyo, y que ninguno ha tenido pérdidas ni ganancias³⁸⁶.

Para Winkel, con el criterio del damnum/lucrum Papiniano habría tenido en miras el siguiente fin, que sería conforme también a una visión de Aristóteles: en caso de damnum tenía que ser restablecida la anterior situación, esto es, la anterior al estado que se generó con el error³⁸⁷. El criterio damnum/lucrum significaría que el error de derecho solamente no aprovecharía en el caso de un eventual aumento patrimonial³⁸⁸; y así las cosas, la posición papinianea le quitaría peso a la frase elevada a regla error iuris nocet³⁸⁹.

La doctrina más reciente es muy ambivalente respecto a estos puntos de contacto identificados por Winkel, y aún más respecto al juicio de claridad del criterio mismo. Devastadora es la crítica de Horak³⁹⁰, contrario por completo a la pertinencia de la doctrina aristotélica por considerar que el contexto en el que los aborda Aristóteles es totalmente ajeno a la problemática en estudio. El criterio, según Horak, sería por lo demás completamente confuso, y su argumento más fuerte, en mi opinión, es que señala la existencia de fragmentos (incluido uno del mismo Papiniano) que estarían en contradicción con el criterio tal y como es expuesto por Winkel: ilustrativos Paul. D. 22.6.9.5, en el cual, a pesar del damnum (el pago de lo no debido), el error de derecho por desconocimiento de la lex Falcidia no es excusable³⁹¹ (a menos que se considere no que se trata de un damnum (el pago de lo no debido), sino de que el ejercicio del ‘beneficio’ de la lex Falcidia reporta un lucrum, y por ello se considere como no excusable su no ejercicio, pero así, según Horak, siempre se llega a un callejón sin salida, porque este caso puede ser visto como damnum o como lucrum); y Pap. D. 46.1.48 pr., en donde, a pesar del damnum, la ignorancia tampoco es excusable³⁹²: aquí entra en consideración un aspecto muy determinante, la diligencia.

Pap. D. 46.1.48 pr. Cuestiones Libro X[?]. “Si Titius et Seia pro Maevio fideiusserint, subducta muliere dabimus in solidum adversus Titium actionem, cum scire potuerit aut ignorare non debuerit mulierem frustra intercedere” [Si Ticio y Seya hubieren salido fiadores por Mevio, daremos, prescindiendo de la mujer, acción por la totalidad contra Ticio, porque pudo saber o no debió ignorar, que la mujer en vano sale fiadora]³⁹³.

Puede ser que entonces la clave para entender este criterio sea el examinarlo siempre a la luz de la diligencia, pero Winkel no llega a hacerlo depender de ello. El criterio, en todo caso, parece más evidente en casos de lucrum (p. ej., en materia de usucapión; véase Paul. D. 41.3.31 pr. y 41.4.2.15) que de damnum.

En la doctrina menos reciente puede encontrarse que derivar de las posiciones papinianeas un principio positivo (general) no sería posible³⁹⁴. Mühlenbruch rescataría en alguna medida una aplicación del criterio de lucrum³⁹⁵, aunque recalca que en los fragmentos papinianeos no puede ser vista una regla de aplicación general: el verdadero valor de una regla de derecho solamente puede ser determinado atendiendo a la la situación concreta para la cual la regla fue indicada³⁹⁶.

Savigny no fue tan condescendiente, y criticaba a la doctrina anterior a su tiempo el que admitiera como un principio que el error de hecho pudiera ser invocado sin distinción, mientras que el de derecho solamente podía serlo en caso de pérdida, pero no de ganancia: “desde el momento en que se procura hacer uso del pretendido principio, se le halla en contradicción con las decisiones especiales más formales, y además inaplicable por su falta de fijeza”³⁹⁷. En todo caso, para Savigny es fácil rebatirlo pues parte, apoyándose en las palabras de Paulo (véase D. 22.6.9.3), de que el error de derecho las más de las veces no era excusable, concluyendo que si el error de derecho podía ser invocado siempre para evitar una pérdida real, ambos principios estarían en contradicción. Y no deja la cuestión solamente relegada al error de derecho cuando afirma:

[U]no de los casos más importantes del error en la vida ordinaria es aquel que nos lleva a sufrir una pérdida por la falta de apreciación segura en el valor de una cosa determinada, por ejemplo, si compramos o arrendamos muy caro, si vendemos o damos en arrendamiento muy barato. Esto constituye siempre un error de hecho que, según la doctrina de Papiniano, debería servir para rechazar el daño; mientras que de otra parte todo el mundo se pone de acuerdo para reconocer que en un caso tan común e importante no puede invocarse el error³⁹⁸.

Por otra parte, Savigny sostiene una hipótesis con relación a los fragmentos de Papiniano, y es que ellos deben ser interpretados dentro del contexto de la situación de privilegio de que gozaron las mujeres, quienes, sin embargo, en materia de error de derecho no tuvieron protección en el campo de las donaciones. En efecto, situando la cuestión en este último campo se entendería el porqué se hacía referencia a la ganancia. Para dar sustento a su hipótesis, trae a colación una constitución de Constantino del año 330 d.C., consignada en el Código Teodosiano (3.5.3) y luego también insertada en el Código Justinianeo (C. 1.18.11), aunque no en su integridad. En C. 1.18.11^[399] se afirma que en materia de lucrum no era habitual que se socorriese a las mujeres que ignoraban el derecho, con excepción de aquellas menores de edad. Pero a continuación, según se extrae de C. Th. 3.5.3, la constitución también decía:

Ne igitur soluta matrimonii caritate inhumanum aliquid statuatur, censemus, si futuris coniugibus tempore nubtiarum intra aetatem constitutis res fuerint donatae et traditae, non ideo eas posse revocari, quia actis consignare donationem quondam maritus noluit⁴⁰⁰.

La donación hecha a la futura esposa que al tiempo de las nupcias era menor de edad no puede ser revocada con fundamento en que el marido en aquel entonces se negó a efectuar la inscripción en el registro.

Para Savigny resulta claramente que, según el fragmento suprimido en el Código de Justiniano, lucrum significaría aquí la donación. Con esta comparación, Savigny ofrece una motivación que parece muy convincente: así como con la compilación se dejó el texto de la constitución con ese carácter de generalidad, lo mismo habría sucedido a los textos de Papiniano. El lucrum, al menos en C. 1.18.11, estaría ligado a la operación de la donación, y no puede entenderse referido al resto de actos jurídicos.

Pero cuando tuvimos oportunidad de examinar los ámbitos de protección que surgieron con ocasión del edicto del pretor en favor de los menores de 25 años observamos que el vocablo lucrum fue utilizado por los juristas no solo para hacer referencia a la donación, sino también en materia contractual y sucesoria (recuérdese que fue un problema controvertido si se venía en ayuda del menor de 25 años también en razón de un lucrum; véase D. 4.4.7.6, 7 y 8)⁴⁰¹, por lo que la explicación de Savigny, si bien es coherente, puede quedarse corta.

Fuera de este pequeño aporte –esto es, que la mención de ganancia en Papiniano (quien, por lo demás, no habla en términos de lucrum, como en cambio sí en el caso de la constitución de que se vale Savigny), a diferencia de lo que pensaba Savigny, no se refiera necesariamente al campo particular de las donaciones a las mujeres– podemos afirmar, coincidiendo con Horak, que la construcción que plantea Winkel no propone un criterio claro. Sin embargo, en un aspecto Horak fue más allá en su crítica, pues Winkel en ningún momento pretendió sostener la existencia de un criterio general damnum/lucrum para el derecho clásico⁴⁰², pues siempre lo afirmó como una posición papinianea⁴⁰³. Por su parte, Mayer-Maly⁴⁰⁴ dará un parte muy positivo sobre la interesante la conexión filosófica que plantea Winkel y que niega Horak, aunque lamentablemente no ahondó mucho al respecto con ocasión de la recensión.