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a) Höchstpersönlichkeit, Substitution

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Eine Pflicht auf höchstpersönliche Herstellung des Werks ist – anders als beim Dienstvertrag (vgl. § 613) oder dem treuhänderischen Auftrag (Auslegungsregel in § 664 Abs. 1 S. 1) – aus der beiderseitigen Interessenlage nicht grundsätzlich abzuleiten und deshalb nicht im Gesetz geregelt. Das schließt eine entsprechende (auch konkludente) Annahme einer persönlich zu erbringenden Hauptpflicht nicht aus (vgl. §§ 157, 133; während ein erkrankter Schauspieler in einer Theateraufführung durch einen Vertreter ersetzt werden kann, scheidet das bei einem Konzert hinsichtlich eines Star-Solisten wohl zumeist aus: seinetwegen „kauften“ die Besucher die Tickets). Auch eine Höchstpersönlichkeit steht der Einschaltung von Erfüllungsgehilfen (vgl. § 278) von vornherein nicht entgegen.

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Erfolgt die Ausführung bei höchstpersönlicher Leistungspflicht dennoch durch einen Substituten und entspricht dies nicht ausnahmsweise doch dem hypothetischen Willen des Gläubigers (etwa aufgrund unvorhersehbar eingetretener Eilbedürftigkeit) so ist die unzulässige Substitution kein Mangel in der Leistung, sondern Nichterfüllung. In der Folge besteht der ursprüngliche Erfüllungsanspruch fort, wird aber regelmäßig und durch die unzulässige Substitution verschuldet, unmöglich geworden sein (Zeitablauf oder Wegfall des Leistungssubstrats, weil der Erfolg ja anderweitig erzielt wurde). Ein Entgelt für die nichterfüllte höchstpersönliche Durchführung kann sodann wegen Unmöglichkeit nicht verlangt werden (vgl. § 326 Abs. 2) und die substituierte Leistung erfolgte ohne Rechtsgrundlage, so dass für sie Bereicherungsrecht gilt (beachte aber § 814 als Ausschlussgrund).

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