Читать книгу Fälle und Lösungen zum Eingriffsrecht in Nordrhein-Westfalen - Christoph Keller - Страница 38

Neben dem Fehlen einer Grundverfügung setzt ein Vorgehen im Wege des Sofortvollzugs nach § 50 Abs. 2 PolG NRW voraus, dass dieses zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist und die Polizei hierbei innerhalb ihrer Befugnisse handelt.

Zur Abwendung einer gegenwärtigen Gefahr (womit die besondere Eilbedürftigkeit beim Handeln mittels Sofortvollzugs beschrieben wird) muss der Sofortvollzug – also die Zwangsanwendung ohne vorausgehenden Verwaltungsakt – notwendig sein. Eine solche Notwendigkeit liegt vor, wenn der Zeitraum zwischen der Feststellung der gegenwärtigen Gefahr und dem voraussichtlichen Schadenseintritt so gering ist, dass die Durchführung des gestreckten Verfahrens den Erfolg des Zwangsmittels unmöglich machen oder wesentlich beeinträchtigen würde.⁸⁶ Die Notwendigkeit ergibt sich somit regelmäßig daraus, dass bis zur möglichen Ausführung der Abwehrmaßnahme ein gestrecktes Verfahren nicht abgewartet werden kann, da der Schaden kurzfristig einzutreten droht.⁸⁷

Die Polizei muss „innerhalb ihrer Befugnisse“ handeln. Im Gegensatz zum gestreckten Verfahren ist der Konnexitätsgrundsatz hier also gesetzlich angeordnet. Eine Vollstreckung im Wege des sofortigen Vollzugs ist deshalb nur dann rechtmäßig, wenn eine entsprechende Grundverfügung – würde sie tatsächlich ergehen – auch rechtmäßig wäre. Es müssen also stets die Voraussetzungen für eine mittels Sofortvollzugs durchgesetzte „fiktive Grundverfügung“ (hypothetischer Verwaltungsakt) vorliegen.

Anders als teilweise vorgeschlagen⁸⁸ ist dabei ausschließlich zur materiellen Rechtmäßigkeit der gedachten Grundverfügung Stellung zu nehmen. Auf deren formelle Rechtmäßigkeit ist nicht einzugehen.

Denn die Zuständigkeit der Polizei zum Erlass der fiktiven Grundverfügung wurde bereits bei der Zuständigkeit zur Zwangsanwendung bejaht. Ausführungen zu etwaigen allgemeinen Form- und Verfahrensvorschriften (z. B. Anhörung oder ein etwaiges Schriftformerfordernis) sind indes bei der Prüfung einer Verfügung, die nicht ergangen ist, überflüssig und ergeben keinen Sinn.⁸⁹

Da die Grundverfügung tatsächlich nicht ausgesprochen wurde, also nur „gedacht“ ist, ist bei der Prüfung in der Klausur der Konjunktiv zu verwenden. Eine häufige Fehlerquelle liegt darin, dass bei der Inzidentprüfung der fiktiven Grundmaßnahme „der Überblick verloren geht“ und im Rahmen der Verhältnismäßigkeit nicht mehr allein auf die Grundmaßnahme abgestellt wird, sondern auch auf die Zwangsmaßnahme. Anzuraten ist daher eine klare, detaillierte Klausurgliederung unter Verwendung eindeutiger Überschriften.