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Insoweit könnte zunächst eine Anzeigepflicht nach § 19 VVG etabliert werden. Nach dieser Vorschrift ist der Versicherungsnehmer dazu verpflichtet, dem Versicherer etwaige für den Vertragsschluss erhebliche Gefahrumstände mitzuteilen. Die Verletzung von vorvertraglichen Anzeigepflichten kann Gestaltungsrechte des Versicherers (Kündigung, Anfechtung, Rücktritt) auslösen, die später zu einem Wegfall des Versicherungsschutzes führen können.

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Grundsätzlich hat der Gesetzgeber mit der Neufassung des VVG vom 23.11.2007 allerdings eine für den Versicherungsnehmer freundliche Änderung umgesetzt: Im Rahmen von § 19 VVG sind nur noch solche Umstände anzeigepflichtig, nach denen der Versicherer schriftlich in Textform gefragt hat.[6] Dabei muss die Frage hinreichend konkret ausgestaltet sein.[7] Pauschale Fragen reichen nicht aus. Folglich wird die bloße Tatsache, dass interne Untersuchungen angeordnet worden sind oder bevorstehen, als solche regelmäßig nicht anzeigepflichtig sein. Denn eine darauf konkret zielende Anfrage des Versicherers wird häufig nicht vorliegen.

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Anders verhält es sich jedoch möglicherweise dann, wenn bereits konkrete Verdachtsmomente gegeben sind, die zu der Anordnung der internen Untersuchung geführt haben, oder wenn bereits ein Untersuchungsergebnis vorliegt. In diesen Fällen ist es möglich, dass eine Anzeigepflicht statuiert wird. Denn der Versicherer fragt häufig danach, ob Umstände[8] bekannt sind, die zu einer Inanspruchnahme führen können, so dass eine Nichtanzeige der Verdachtsmomente oder der im Rahmen einer „Internal Investigation“ zu Tage getretenen Ergebnisse sich später als fehlerhafte Beantwortung dieser Frage darstellen kann. Dies ist selbstverständlich von den Umständen des Einzelfalles abhängig. Entscheidend ist jedoch, dass jedenfalls ein Risiko dafür besteht, dass der Versicherer später den Versicherungsschutz verweigern könnte, wenn er erfährt, dass bereits vor dem Vertragsabschluss Verdachtsmomente oder gar konkrete Umstände bekannt waren, die eine Inanspruchnahme eines Organmitgliedes in der Zukunft wahrscheinlich machen.

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Das Unternehmen trägt in dieser Situation eine immense Verantwortung. Denn die D&O-Versicherung sichert die Haftung sämtlicher Organmitglieder des Unternehmens sowie seiner Tochtergesellschaften ab.[9] Wenn durch eine fehlerhafte Beantwortung der von dem Versicherer gestellten Fragen der Versicherungsschutz gefährdet wird, dann sind davon auch die Organmitglieder betroffen, die von dem Ergebnis der Untersuchungen keine Kenntnisse haben. Diese haben aufgrund arbeitsrechtlicher Bestimmungen jedoch häufig die Zusage, dass das Unternehmen Versicherungsschutz im Rahmen einer D&O-Versicherung bereithält. Folglich können sie verlangen, so gestellt zu werden, als sei Versicherungsschutz gegeben. Die Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten kann also im Ergebnis dazu führen, dass das Unternehmen nicht nur den Versicherungsschutz gefährdet, sondern auch Schadensersatzpflichten von Organmitgliedern ausgesetzt wird, wenn es später zu einer Inanspruchnahme kommen sollte.