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4. § 160a Abs. 5 StPO: § 97 StPO bleibt unberührt

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Dass § 97 StPO dem § 160a StPO gem. dessen Abs. 5 nur in dem Umfang vorgeht, in dem § 97 StPO eine eigenständige Regelung trifft, wurde bereits wiederholt betont.[43] Die Reichweite dieser Feststellung ist jedoch umstritten. Unstreitig entfaltet § 97 StPO keine Sperrwirkung für die Beweisverwendungs- und -verwertungsanordnungen des § 160a StPO, da sich § 97 StPO ausschließlich auf die Zulässigkeit der Beweiserhebung bezieht.[44] Ebenso unstreitig folgt aus der Vorrangregelung des § 160a Abs. 5 StPO, dass eine Beschlagnahme, die nach § 97 StPO unzulässig ist, auch dann unzulässig bleibt, wenn sie nach § 160a StPO zulässig wäre.[45] Umstritten ist jedoch der gegenläufige Fall, wenn eine Ermittlungsmaßnahme keinem Beschlagnahmeverbot des § 97 StPO unterfällt, aber dem Beweiserhebungsverbot nach § 160a StPO. Die überwiegende Auffassung geht in dem entsprechenden Fall wohl von einer Beschlagnahmemöglichkeit und einem absoluten Vorrang des § 97 StPO für die Beweiserhebung aus, so dass auch der Änderung des § 160a Abs. 1 S. 1 StPO keine Beachtung geschenkt wird.[46] Zu Recht bezeichnet Bertheau dieses Vorgehen jedoch als nicht nachvollziehbar,[47] wenn man an der restriktiven Auslegung des § 97 StPO festhalten möchte. Bertheau führt aus, § 97 StPO sei keine Rechtsgrundlage für Beschlagnahmen, sondern regele ausschließlich Verbote der Beschlagnahme. Die grundsätzliche Zulässigkeit der Beschlagnahme nach den §§ 94 ff. StPO etc. werde vorausgesetzt. § 160a Abs. 5 StPO lasse nun aber nicht die Zulässigkeit der Beschlagnahme unberührt, sondern lediglich deren Verbot nach § 97 StPO. Aus diesem Grund verbiete sich der Schluss, aus § 160a Abs. 5 StPO folge, eine Beschlagnahme sei stets zulässig, wenn § 97 StPO sie nicht verbiete. Ein Verbot der Beschlagnahme könne auch unmittelbar aus § 160a StPO erwachsen. § 97 StPO kann den umfassenden Schutz des § 160a StPO bei enger Auslegung nicht einschränken, sondern muss ihn zwingend ergänzen.[48] Auf diesem Weg gelingt es dann, vertrauliche Dokumente, die nicht dem Beschuldigten zuzuordnen sind, in den Schutz einzubeziehen. Der Preis ist jedoch, dass auch die differenzierten Regelungen über den Ausschluss des Beschlagnahmeverbotes nach § 97 Abs. 2 StPO ausgehebelt werden.[49] Dies war offensichtlich bei der Neufassung des § 160a StPO nicht gewollt, weshalb die Lösung des Problems im Rahmen der Auslegung des § 97 StPO zu suchen ist.[50] Das Ergebnis muss jedenfalls lauten: Dokumente, die ein Rechtsanwalt im Rahmen einer internen Untersuchung erstellt hat und die sich in seinem Gewahrsam befinden, sind von der Beschlagnahme frei.

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