Читать книгу Du consentement des époux au mariage : d'après le droit romain, le droit canonique, l'ancien droit français - Ernest Désiré Glasson - Страница 14

16. A quel moment le mariage se forme-t-il?

16. — Le mariage se forme-t-il par le seul effet de l’échange des consentements ou bien faut-il quelque chose de plus, la deductio, une sorte de tradition? Les vieux commentateurs du droit romain admettent que le consentement suffit pour former les justes noces (Cujas, Paratitl. in L. 5, tit. 4, cod. Just. — Pothier. Pand. Just. ad tit. De ritu nuptiarum n^os 14 et suiv. et ad tit. De donat. int. vir. et uxor. n° 11. — Donellus, Com. jur. civ. L. 13, c. 18, n° 2 et c. 20 n^os 1 à 4.). Mais certains auteurs modernes ont contesté la validité de cette solution, et l’on peut dire que de nos jours trois systèmes se sont formés sur cette question, Suivant les uns, le mariage est un contrat consensuel; d’autres lui attribuent le caractère de contrat réel; d’autres encore, prétendent qu’il constitue bien plutôt un contrat d’un genre particulier, sui generis (cpr en sens divers sur cette question: Ducaurroy, Inst. expliq., au titre De nuptiis. — Ortolan, Explic. hist. des Inst., au titre De nuptiis n° 99. — Demangeat, Cours élém. de Droit rom. 1, p. 242 et suiv. — Pilette, Revue historique, année 1865, dans un art. intitulé : Lettre sur le concubinat. — Girard, Conditions et formes du mariage romain, p. 195 et suiv.).

Il ne nous paraît pas douteux que la tradition de la femme ait été nécessaire dans les mariages produisant manus. Cette nécessité se rattachait aux anciennes solennités du jus sacrum et de la religion. La femme in manu participait, en effet, au culte domestique du mari; mais la loi religieuse, pour l’admettre à cette participation, exigeait certaines formalités, parmi lesquelles se trouvait le ductio in domum (cpr.: Fustel de Coulanges, La cité antique, p. 44 et suiv.). Ce jus sacrum eut-il sur la législation civile et sous ce rapport, cette influence que l’on retrouve dans beaucoup d’autres matières? Les formes mêmes de la mancipatio nous prouvent de la manière la plus certaine que la loi civile exigeait la traditio dans le cas de coemptio; et d’un autre côté, l’usus suppose aussi et nécessairement cette tradition de la femme. L’usus ne peut évidemment commencer que du jour de la prise de possession par le mari, résultant de la tradition. Or quel est ce jour? C’est précisément celui du mariage (Gaius. 1, § 111); le mariage ne se forme donc que par la tradition et le seul échange des consentements ne suffit pas. S’il en était autrement, si le mariage datait du jour où les consentements ont été échangés, Gaius aurait eu le soin de distinguer nettement ce jour de l’échange des consentements de celui de la tradition; et il nous aurait dit que le délai de l’usus ne commençait à courir qu’à partir de cette dernière époque, quoique le mariage eût été déjà précédemment formé. Comme Gaius indique le jour même du mariage pour point de départ du délai, c’est que le mariage se forme seulement par tradition: s’il en était autrement, Gaius aurait distingué les deux époques, celle du mariage et celle du point de départ de cette sorte d’usucapion de la femme; il n’aurait pas fait une confusion qui aurait été de sa part une véritable erreur.

Mais s’il est vrai de dire que la prise de possession par le mari soit nécessaire pour la validité du mariage, il faut toutefois reconnaître que cette prise de possession peut avoir lieu de différentes manières, soit par une tradition effective, résultant de la ductio in domum, qui, tout en restant cérémonie religieuse, a produit des effets en droit civil, soit solo affectu, par cela seul que la femme est mise à la disposition du mari (cpr: L. 1. § 21. D. acq. vel amit. poss. 41. 2.).

D’ailleurs, si le mariage était un contrat parfait par le seul consentement, il pourrait se faire per nuntium et entre absents; or les textes décident formellement qu’une femme présente au lieu du domicile de son futur mari peut l’épouser, quoiqu’il soit absent, en se rendant chez lui; mais qu’une femme absente du lieu où demeure son futur mari, ne pouvant satisfaire à cette condition, ne saurait contracter un semblable mariage (L. 5. De ritu nupt. 23. 2. — Paul. Sent. II. 19. 8.).

Sans doute, on trouve une série de textes dans lesquels il est dit que le mariage est parfait par le seul consentement (L. 15. De cond. et demonst. D. 35. 1. — L. 22, § 13. De donat. int. vir. et uxor. 24. 1. — L. 30. De reg. jur. 50. 17. — Const. 8. pr. Const. 11. pr. De rep. et jud. 5. 17. — Nov. 23, cap. 3. — Nov. 74, cap. 4); mais il suffit de lire ces textes pour se convaincre qu’ils opposent le consensus au concubitus, et non à la ductio. «Nuptias, non concubitus, sed consensus facit» (L. 30. De div. reg.jur. 50. 17.).