Читать книгу El cumplimiento de la obligación - Fabrizio Piraino - Страница 14

La cuestión acerca del objeto de la obligación y su determinación ex ante, es decir, sobre la base de prescripciones contenidas en el título del que surge la obligación, o de su determinabilidad ex post, es decir, sobre la base de criterios de determinación del objeto de la relación de naturaleza general y heterónoma, conduce el discurso al rol de la diligencia. En el derecho italiano, la diligencia figura en el libro IV, título I, capítulo II, como si fuese una regla de cumplimiento. El artículo 1176 c.c. establece que “para cumplir con la obligación, el deudor debe emplear la diligencia del buen padre de familia. En el cumplimiento de las obligaciones que refieren al ejercicio de una actividad profesional, la diligencia debe valorarse con respecto a la naturaleza de la actividad ejercida”. La disposición es bastante ambigua y, de hecho, sobre ella está edificada la criticada categoría de las obligaciones “de medios”, conformada por el conjunto de obligaciones en las que el deudor debe exclusivamente emplear un comportamiento diligente –o experto, si la prestación es de naturaleza profesional– sin comprometerse a la obtención de un resultado específico. Ello trae consigo que el incumplimiento suponga la culpa del deudor en esta categoría, es decir, su falta de diligencia, a diferencia de las obligaciones “de resultado”, en las cuales el incumplimiento se caracteriza por el hecho material de la ausencia del resultado esperado, sin la necesidad de que el acreedor pruebe la falta de diligencia del deudor. De esta manera se había concluido que la responsabilidad por incumplimiento en las obligaciones “de medios” está fundada sobre la culpa y encuentra su reglamentación en el artículo 1176 c.c., mientras que la responsabilidad por incumplimiento en las obligaciones “de resultado” tiene un fundamento objetivo, por cuanto está fundada en su materialización, y encuentra su regulación específica en el artículo 1218 c.c. Una conclusión de este talante es incorrecta, no solo por cuanto se ha dicho acerca del objeto de la obligación en los acápites anteriores, sino porque rompe la unitariedad de la disciplina de las obligaciones y, en particular, de las reglas de responsabilidad. En efecto, es evidente el esfuerzo fijado en la transformación de una regla de cumplimiento como la contenida en el artículo 1176 c.c. en una regla de responsabilidad, al igual que la amplitud concedida a la dimensión del artículo 1218 c.c., que pasa de ser una norma general acerca de la responsabilidad por incumplimiento a estar circunscrita al ámbito de las obligaciones “de resultado”, de acuerdo con la postura criticada.

Antes que nada, es oportuno formular una premisa que no podrá desarrollarse en esta sede: la diligencia del artículo 1176 c.c. no enuncia una regla sobre el fundamento de la responsabilidad contractual, ni en términos generales, ni haciendo referencia –como se ha dicho– a una supuesta familia de obligaciones de mera conducta. En efecto, la responsabilidad contractual está basada exclusivamente sobre el incumplimiento en su materialidad objetiva¹⁷⁸, y no exige un orden de valoración de la conducta ulterior respecto de ello, instituido por las prescripciones que componen su objeto. En otras palabras, el juicio de corrección no compone un juicio sobre las modalidades de la prestación, encaminado por la vía de la diligencia, de forma tal que el resultado negativo de tal juicio equivalga a la culpa y justifique la atribución de la responsabilidad. Una configuración de ese talante determina una inútil duplicación de juicio: las conductas debidas son objeto de una obligación principal de prestación y de obligaciones instrumentales y accesorias, es decir, de preceptos específicos que fijan el fin de la prestación y las modalidades de su realización. Por lo tanto, no es necesario invocar una regla de conducta ulterior como la diligencia, que, en general, se emplea como una norma de contenido genérico, derivada por tanto de las normas de contenido específico expresadas por los compromisos que dan contenido a la obligación. Al contrario, para decretar el incumplimiento sería siempre necesario demostrar, o alegar, no solo la falta o inexactitud en la actuación de las conductas debidas, sino la previsibilidad y resistibilidad de la situación de parte del deudor, lo que parece francamente excesivo¹⁷⁹. Si lo que se quiere es coherencia, y no dejarse llevar por elaboraciones fundadas sobre suposiciones, la elección de incluir la culpa o la imputabilidad en el incumplimiento subordinaría el juicio de responsabilidad a la prueba o al alegato de las razones subjetivas que condujeron al deudor a inobservar el vínculo obligatorio¹⁸⁰. En otras palabras, no sería suficiente probar o alegar que la prestación no fue ejecutada o que se ejecutó de manera inexacta, al requerirse también la demostración de la falta de atención, de esfuerzo, de empeño, de cuidado, de prudencia o de previsión que condicionó la conducta del deudor, causa de la inobservancia del vínculo. De este modo el deudor solo podría exonerarse de responsabilidad por la ausencia de culpa, en evidente contravía de la norma cardinal sobre la responsabilidad contractual: el artículo 1218 c.c.¹⁸¹.

En Italia, Ludovico Barassi se inclinó en favor del rol central de la diligencia en sede de cumplimiento, y, por ende, del fundamento subjetivo y culposo de la responsabilidad contractual, no por acaso bajo la vigencia del código civil de 1865, al sostener la noción subjetiva del caso fortuito, ligado a la teoría del deber de esfuerzo¹⁸². El autor considera que el deudor “debe emplear un cierto grado de tensión de la voluntad, un conjunto de cuidados y cautelas sintetizadas en la ‘diligencia’ empleada en la ejecución de la prestación. Este grado de tensión y de diligencia debe estar determinado claramente, debido a que puede ser muy variado”¹⁸³. De ello se infiere la subsistencia de la culpa como consecuencia lógica inevitable de la ecuación que supone la “coincidencia del deber de diligencia con la posibilidad de la prestación”¹⁸⁴, de modo que, si esta premisa se considera correcta, “el incumplimiento de una prestación posible determina la responsabilidad del deudor que incurre en culpa al no haber empleado toda la diligencia debida”¹⁸⁵. Este planteamiento puede determinar en abstracto dos consecuencias prácticas indeseables: o legitima un segundo orden de valoración de la conducta del deudor, gracias al cual este puede eximirse de responsabilidad si demuestra la ausencia de negligencia, imprudencia o impericia no obstante la inobservancia del contenido de la obligación y la falta de obtención del resultado esperado; o constituye una presunción del culpa en presencia de la prueba –o inclusive del solo alegato– de la inobservancia del contenido obligatorio y por ende la ausencia del resultado esperado¹⁸⁶.

Por el contrario, si se asigna a la diligencia, entendida como pericia o derivada de las reglas de la experiencia aplicables a conductas no profesionales, el rol de criterio de determinación del objeto de la obligación, esta funge como canal de ingreso de normas de conducta específicas, elaboradas fuera del derecho, pero incluidas en él por esta vía, que toman el lugar de las reglas que las partes no han podido o querido incluir de común acuerdo. En estos casos, la inobservancia de la diligencia no equivale a incurrir en culpa, sino a estar en sede de incumplimiento en su materialidad objetiva, puesto que se trata de la transgresión o de la actuación inexacta de las conductas que, si bien por una vía heterónoma, componen el objeto de la obligación. Es posible llegar a esta conclusión –y en efecto a ella se llega– inclusive en los ordenamientos que han anclado la responsabilidad contractual a la culpa, como en el caso colombiano. El artículo 1604 inciso 1 c.c. colombiano consagra la tripartición de la culpa al establecer que “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio”. De cualquier forma, se trata de una culpa presunta en presencia de la inobservancia del contenido de la obligación, como emerge del artículo 1604 inciso 3 c.c. colombiano, que atribuye la prueba de la diligencia o cuidado “al que ha debido emplearlo”, lo cual redimensiona su verdadero marco operativo y sistemático. De todos modos, la decisión de consagrar la desacreditada tripartición de la culpa ha sido criticada severamente por la doctrina reciente¹⁸⁷, al tratarse de una elaboración medieval¹⁸⁸ que busca relativizar la diligencia¹⁸⁹, razón por la cual ha sido abandonada, por ejemplo, en Italia, con la codificación de 1942^[190]. En consonancia con la doctrina europea, la doctrina latinoamericana tiende a identificar la culpa con el incumplimiento objetivamente entendido, y concluye que no es necesario analizar la conducta del deudor con los mismos criterios de la culpa extracontractual al ser suficiente la verificación de la conformidad de la conducta con el contenido obligatorio predispuesto¹⁹¹. Sin duda alguna, esta es la correcta concepción de la responsabilidad contractual, así como del rol de la diligencia, pero no es preciso considerar que “normalmente solo los deudores imprudentes o negligentes son los que incumplen sus obligaciones”¹⁹². En efecto, se ha precisado que la negligencia y la imprudencia en sentido estricto no son sinónimos de incumplimiento, así como tampoco la culpa, y ni esta ni aquellas pueden considerarse implicadas indirectamente en el incumplimiento. En las obligaciones en las que la pericia funge como criterio heterónomo de determinación de la prestación, la impericia o la “negligencia” en sentido lato manifiestan la inexactitud de la prestación.

La ambigüedad del código civil italiano en el tema de la diligencia¹⁹³ se agudiza al enlazar el artículo 1176 inciso 1 c.c. con el artículo 1218 c.c.¹⁹⁴, en virtud del cual la inimputabilidad del evento que hace imposible la prestación se dirige hacia el camino de la diligencia consagrada en el artículo 1176 c.c.¹⁹⁵.

En otras palabras, sobre la base de tal nexo sistemático, el artículo 1176 inciso 1 c.c. enuncia la diligencia denominada conservativa, es decir, el esfuerzo de atención, cautela y competencia que el deudor debe imprimir a su proprio comportamiento con el fin de mantener posible la prestación debida. De ello emerge que la diligencia juegue un doble papel, uno como regla sustancial del cumplimiento –que de acuerdo con una lectura bastante difundida se traduciría en la modalidad general de la prestación basada en el esfuerzo y el empeño conforme al modelo del bonus pater familias¹⁹⁶–, y otro como criterio de imputación de la imposibilidad sobrevenida. Las dos funciones no pueden reducirse en un solo concepto, por lo que la doctrina más autorizada ha identificado dos nociones distintas de diligencia: en sentido lato, la diligencia evoca –como se ha dicho– un criterio de determinación del objeto de la obligación, identificada más exactamente con la pericia; mientras que en sentido estricto o técnico, significa una regla de conducta genérica que impone un cierto grado de atención, de cuidado, de precaución, de esfuerzo, con el fin de evitar que la prestación devenga imposible¹⁹⁷.

Si bien el nexo sistemático entre los artículos 1176 y 1218 c.c. ha sido ampliamente acreditado, este también ha sido objeto de críticas, igualmente autorizadas. Carlo Castronovo, junto a Osti¹⁹⁸, y en contra de su maestro Mengoni, considera que la diligencia consagrada en el artículo 1176 c.c. no puede suministrar un criterio que dirija la imputación de la imposibilidad, debido a la ubicación del artículo en la disciplina del cumplimiento. Esto impide entender la diligencia del artículo 1176 c.c. como el correspondiente positivo de la culpa, con la cual puede imputarse la imposibilidad de la prestación al deudor. No solo porque la culpa no es el único criterio de imputación de la imposibilidad¹⁹⁹, sino porque el artículo 1176 c.c. enuncia solo la diligencia in adimplendo, que constituye “un modo precavido de realizar cualquier cosa”²⁰⁰. Para Castronovo, la relación entre el criterio de imputación de la imposibilidad predicado por el artículo 1218 c.c. y la diligencia del artículo 1176 c.c. parece desvirtuada por la ley y es “fruto de la suposición de que la culpa, como correspondiente negativo de la diligentia, se encuentra detrás de cada referencia que la ley hace de esta última. Pero aun dentro de la suposición, ello no implica que se deba acudir al artículo 1176 c.c. para dotar de contenido a la imputación de la imposibilidad que el artículo 1218 exige con respecto a la responsabilidad del deudor”²⁰¹. Para Castronovo, el artículo 1176 c.c. no enuncia la diligencia conservativa, “al haberse incluido en el artículo 1218 c.c., que responsabiliza al deudor hasta cuando la prestación sea posible”²⁰². Sin embargo, se puede refutar a esta conclusión que anula una de las particularidades de la responsabilidad contractual con respecto a la responsabilidad aquiliana. Si realmente el criterio de imputación de la imposibilidad de la prestación se encuentra consagrado en el artículo 1218 c.c., el precepto de diligencia conservativa representaría una verdadera regla de la responsabilidad, tal y como sucede en la responsabilidad aquiliana. De esta manera se extraviaría una parte de su significado que reside en el reconocimiento de la injerencia del vínculo de responsabilidad en la relación obligatoria –lo que comparte también la doctrina bajo análisis²⁰³–²⁰⁴. De hecho, en las obligaciones, la responsabilidad no se ubica fuera de la relación obligatoria como una mera consecuencia relacionada con la vulneración del ordenamiento y la respectiva producción de daños, de tal forma que el resarcimiento del daño sea una obligación ex novo. En las obligaciones, el vínculo de responsabilidad se encuentra enquistado en la relación sustancial, al punto de que es un estado alotrópico de la misma²⁰⁵: la obligación de resarcir el daño no es una diferente de la originaria, es simplemente una manifestación eventual que puede presentarse en la continuidad de la relación, que permanece idéntica, más allá de la variación del contenido. Tal inclusión implica que la diligencia conservativa, que en materia aquiliana desempeña solo el rol de criterio de imputación subjetiva de responsabilidad, adquiera en materia contractual una dimensión sustancial, convirtiéndose en parte integral del contenido de la posición pasiva inicial de la obligación, lo que justifica, de esta manera, su inclusión entre las reglas de cumplimiento del artículo 1176 inciso 1 c.c. –tal y como ha dicho Mengoni²⁰⁶–. La idea de la exhaustividad del artículo 1218 c.c.²⁰⁷ no cala, porque al considerar a la diligencia del artículo 1176 c.c. como parte de la estructura de la relación obligatoria, y por tanto extraña a la responsabilidad al incluirse en las nociones de cumplimiento e incumplimiento, esta parece exceder en sincretismo, lo que diluye las particularidades de la diligencia conservativa. De hecho, esta particularidad reside en que este tipo de diligencia está orientada solo de manera mediata al cumplimiento, a través de la búsqueda de la conservación de la posibilidad de la prestación²⁰⁸. En otras palabras, la diligencia no pierde su carácter de criterio de orientación de la conducta realizada, aun cuando es absorbida por el contenido de la relación, tal y como sucede en materia de obligaciones. Obviamente, por esta incorporación la diligencia resurge con adaptaciones significativas, presentándose como un instituto más robusto en sus contenidos, debido a que preservar la prestación como posible no muestra la naturaleza de una manifestación casual de la libertad individual, que es en cambio la base de las conductas dañinas en materia aquiliana. De hecho, la conservación de la posibilidad de la prestación pretende ser una actividad discrecional: libre en los medios, pero vinculada en el resultado, constituido, justamente, por dicha conservación²⁰⁹. Ello es igualmente cierto si la imposibilidad de la prestación no se entiende como un impedimento natural o jurídico que evita totalmente la obtención del resultado esperado²¹⁰. Dejado de lado el carácter absoluto, y, por tanto, traída la imposibilidad al lado del caso fortuito, la fuerza mayor y el factum principis, o inclusive de la causa extraña, en los cuales el juicio de previsibilidad y resistibilidad resulta superfluo porque hace parte in re ipsa, el artículo 1218 c.c. guarda silencio frente al problema de la imputación del factor de la imposibilidad objetiva y relativa. Es entonces cuando se acude a la diligencia del artículo 1176 c.c., o al criterio del riesgo, en las formas de responsabilidad ex recepto.

La duplicidad de nociones de la diligencia puede explicarse aparentemente en el artículo 1176 c.c., al remitir su sentido técnico al primer numeral de la norma, y su sentido atécnico al segundo. A pesar del mérito indiscutible de la hipótesis, por su tendencia a componer de manera coherente el sistema del cumplimiento y el incumplimiento de las obligaciones²¹¹, esta distinción, ampliamente acogida, es aun así objeto de críticas en Italia²¹².

Si bien no es posible en esta sede analizarlas a ambas²¹³, es oportuno dedicar algunas consideraciones con respecto a la diligencia en sentido atécnico, debido a su importancia en materia de cumplimiento. En las obligaciones con objeto no determinado ex ante, la diligencia en sentido atécnico funge como principal criterio de determinación del objeto de la obligación, concretamente, del objeto principal de la prestación²¹⁴. El artículo 1176 inciso 2 c.c. constituye una norma general que remite a las reglas de comportamiento extrajurídicas, las llamadas leges artis, es decir, al conjunto del saber teórico, técnico, tecnológico y particular, y a las reglas de la experiencia que gobiernan toda actividad del hombre, susceptible de ser objeto de un vínculo obligatorio²¹⁵. Gracias a esto, el deudor que está obligado de manera genérica goza de puntos precisos de referencia que debe seguir con su propia conducta, y, en consecuencia, el juez dispondrá a su vez de modelos de referencia para verificar la exactitud de la prestación debida, en caso de que el acreedor alegue incumplimiento. Es preciso dejar claro que la diligencia en sentido atécnico no concierne solo a las obligaciones con objeto no determinado ex ante, sino que juega también un rol determinante de la prestación y su resultado en aquellas con objeto determinado²¹⁶. Al respecto, basta pensar en la prestación del contratista y la importancia que allí adquieren las llamadas leges artis (cfr. arts. 1660 inc. 1 c.c. y 1662 inc. 2 c.c.), más allá de la predeterminación minuciosa que caracteriza el objeto del contrato de obra [appalto], gracias a la licitación o anteproyecto, que en consecuencia extiende sus efectos sobre el vínculo que atrapa al contratista.

Por el contrario, resulta ambiguo sustraer de la diligencia el rol de criterio de valoración de la conformidad de las conductas debidas por el deudor: criterio que, por lo demás, presupondría ya definidos los contenidos de la relación obligatoria en cuanto a su obligatoriedad y extensión²¹⁷. Ubicar a la diligencia en el parámetro de valoración del quomodo de la prestación²¹⁸, y, por tanto, en el criterio que define su exactitud, se refleja, obviamente, en el plano del incumplimiento, lo que la eleva a “típico criterio de responsabilidad”²¹⁹. La ambigüedad reside en la falta de precisión del modo en el cual la diligencia operaría como criterio de responsabilidad. En efecto, si esta exige valorar la previsibilidad y la evitabilidad de la inobservancia del vínculo en el cual se presenta el incumplimiento, exigiendo del acreedor la prueba específica de ausencia de atención, esfuerzo, empeño, cuidado o competencia que da origen a la ausencia o inexacta prestación debida, el fundamento de la responsabilidad sería el incumplimiento culposo, en contraposición a la evolución de los sistemas privatistas modernos, y, sobre todo, en evidente oposición a lo establecido en el artículo 1218 c.c. Si, por el contrario, la diligencia se agota en la cualificación de la prestación exacta, esto es, conforme al contenido de la obligación bajo la perspectiva cualitativa, cuantitativa y temporal según indiquen el título y las fuentes que integran la relación obligatoria, se corre el riesgo de adolecer de inutilidad. Si así fuera, la diligencia no aportaría elemento alguno que permita definir el contenido de la prestación, ni siquiera desde la perspectiva de sus modalidades, reduciéndose a concepto sintético del respeto a los preceptos que conforman el objeto de la obligación. En cambio, si la diligencia acude a definir el contenido de la obligación, incluso solo con base en las modalidades de la prestación al fungir como criterio de definición de lo debido, y por tanto, de la exactitud de la prestación, entonces fungiría como criterio que determina el contenido de la relación obligatoria, tal y como sostiene la teoría que aboga por su duplicidad, refutada también por la opinión bajo análisis²²⁰.