Читать книгу Adónde va el derecho penal - Gonzalo Quintero Olivares - Страница 11

A entrar en el tema de la transformación y crecimiento del derecho penal moderno quiero hacer una importante y previa salvedad: que la evolución técnica del derecho penal en España y en Europa, en líneas generales, ha sido para bien, y se aprecia en un claro perfeccionamiento técnico en doctrina y jurisprudencia1) en comparación con el estado del estudio y de la construcción del sistema hace cuarenta años, sin entrar en la otra dimensión esencial, que se concreta en la pregunta relativa a la eficacia real de las leyes penales y al respeto de la ciudadanía a los jueces y al derecho y a los juristas en general, temas de los que es obligado tratar, pues declarar que la evolución conceptual ha sido más positiva que negativa no sirve de mucho si eso no se ha correspondido con un fortalecimiento de la justicia penal encuadrada —en el caso español— en un Estado de Derecho todavía joven y que en verdad, aunque mucho se haya avanzado, todavía no ha impregnado culturalmente y de un modo pleno la vida colectiva (ciudadanía) y la vida pública (el comportamiento que en ocasiones se ha podido ver en miembros de los poderes públicos).

La unidad cultural del derecho penal es también algo que no es debidamente conocido y apreciado. Hace tiempo, FlGUEIREDO Días, eminente penalista portugués, escribía, a propósito del debate sobre la necesidad de armonizar los derechos penales de los Estados de la Unión Europea, que más importante que elaborar leyes penales similares, era la comunidad cultural que formaba la ciencia penal europea. Efectivamente, hoy en día los penalistas del continente pueden debatir entre ellos sobre instituciones y conceptos penales con abstracción del concreto contenido de sus Leyes penales. Tal vez eso lleve a algunos a minusvalorar la existencia de una «ciencia penal supralegal» que por ser así carecería de valor alguno. Mas quien tal cosa pensara o dijera se equivocaría. La extensión transnacional del pensamiento penal superior evidencia la existencia de una cultura compartida en relación con el problema penal. Eso fue un ideal de los penalistas de fin del siglo XIX y comienzos del XX (Ahrens, Prins, Liszt, Jiménez de Asúa), y hoy es una realidad que contribuye poderosamente a la virtualidad de la unión (jurídica) de Europa. Desde esa «homogeneidad cultural» es menos difícil llegar a la armonización del derecho penal europeo. Sin esa condición previa sería casi imposible.

Volviendo a los posicionamientos científicos sobre la transformación del derecho penal (y no me ciño al derecho español) quiero detenerme en un problema que antes he mencionado incidentalmente, y que ha dado lugar a numerosos malentendidos. Existe una tendencia en la ciencia penal que censura con argumentos severos2) a los penalistas que a su vez critican la constante introducción de nuevos tipos de delito3). Las posiciones enfrentadas pueden reducirse, a grandes rasgos (que precisamente por eso luego han de ser muy matizados) a lo siguiente: unos entienden que las sociedades modernas exigen al derecho penal respuestas y presencias que eran inimaginables en otro tiempo, y eso obliga a la creación de nuevos tipos de delitos que sean consecuentes con la sociedad de nuestro tiempo, en la que por una parte se muestra la necesidad de convivir con el riesgo y, por otra, surgen valores que antaño no se apreciaban, como por ejemplo, por citar los ejemplos más citados, el medio ambiente o la limpieza del juego en el mercado.

A todo eso se deben añadir otros argumentos repetidos hasta la saciedad, como el tópico de aludir a los cambios sociales4) y económicos, a las nuevas tecnologías, a las variaciones de significación de los actos humanos, a la aparición de conductas que hoy se tienen como normales y legítimas mientras que en un pasado no lejano eran, si no delictivas, cuando menos repudiadas, a la globalización, que se suman a las ya citadas apariciones de nuevos intereses y la colectiva opción por vivir en la llamada «sociedad del riesgo», todo lo cual ha de tener traducción en el derecho penal. Queda por ultimo, y tiene indudable importancia, la llamada «revolución tecnológica» y su impacto en el derecho y en la justicia penales. Sabemos que las revoluciones científicas han marcado las grandes etapas de la evolución de las sociedades. Así sucedió con la máquina de vapor, con la telegrafía o la telefonía, con el motor de explosión, con la aviación, con la televisión y, como no, ha sucedido con las tecnologías de nuestro tiempo, destacando la cibernética y la red mundial por encima de todas ellas, así como la informática5). Pero la trascendencia de la revolución de las computadoras, la irrupción del espacio cibernético, la sustitución de la tierra por la «red», etc., no es solo algo privativo del derecho penal, sino que alcanza a todas las relaciones jurídicas y a la propia cultura de nuestro tiempo; por lo tanto carece de sentido acudir a esa explicación de la situación que vive el derecho penal.

Frente (o paralelamente) a todas explicaciones de las causas o datos que expresan el cambio se sitúan las protestas de los que denuncian que esa velocidad de crecimiento del derecho penal va acompañada de una progresiva liquidación del conjunto de garantías del derecho penal (taxatividad, ofensividad, intervención mínima, etc.), y que la «modernización necesaria» está transformándose en la gran excusa para aumentar la represión sin ataduras, creando además delitos innecesarios porque no se justifica el interés tutelado ni tampoco que se haya de recurrir a la protección penal.

Ante esa tensión, y a fin de que el lector sepa de qué punto parto, debo decir que mi opinión sobre la evolución del derecho penal de nuestro tiempo se sitúa más cerca de los segundos que de los primeros. Ahora bien, como en todo, es preciso precisar muchas cosas. En primer lugar, no hay duda alguna de que hoy se reconocen valores que, como es el caso del medio ambiente, en el pasado carecían del aprecio que necesitan6); y también es cierto que nuestra sociedad ha decidido vivir en una especie de estado permanente de «riesgo que se quiere controlar». Desde ese ángulo de observación resulta indiscutible la necesidad de crear nuevos delitos. En segundo lugar se puede reconocer que el uniformismo de la teoría del delito «originaria» ha tenido que dejar paso a construcciones dogmáticas alternativas y capaces de explicar las diferentes modalidades de infracción penal.

Sería, no obstante, cerrar los ojos ante la realidad olvidar que en estos tiempos, en toda Europa Occidental, se está además produciendo un significativo aumento de normas represivas dirigidas en esencia a todo lo que puede reunirse bajo el concepto de seguridad en las calles. Las causas son conocidas, y es verdad que no se puede decir que sean «inventadas», puesto que determinados hechos (por ejemplo, algunos tipos de inmigración desde países del Este) han generado nuevos focos de criminalidad. Pero eso no quiere decir que los remedios sean siempre los adecuados y proporcionados, ni que golpeen donde es preciso, ni que necesariamente hayan de pasar por el derecho penal.

En ocasiones el argumento se desliza al terreno de los inconvenientes de las alternativas posibles al derecho penal. Es admisible, en algún caso, la crítica a la «insuficiencia» del derecho administrativo sancionador en algunas de nuestras sociedades, pero esa ineficacia no puede resolverse saltando al derecho penal sin asumir sus garantías7). El discurso sobre la necesidad de encontrar algo más contundente que el derecho administrativo pero menos traumático que el derecho penal es sin duda interesante, como también lo puede ser la idea de condicionar la expansión del derecho penal a la renuncia a recurrir a la pena privativa de libertad8). Pero lo que no es soportable es el aumento «injustificable del derecho penal» con la creación de delitos que no se explican por la evolución de la sociedad, y menos aun la pretensión de reducir las garantías individuales ante el proceso y el derecho penal sin dejar de recurrir, y cada vez más, a la pena privativa de libertad.

Pero en verdad sería un desenfoque de partida situar el cambio social en la base de las explicaciones de todo lo que sucede y de la transformación del derecho penal. Esa justificación —dejando de lado que sea demasiado recurrente— no sirve por muy cierto que sea que el paso del tiempo cambia el significado de las instituciones y de los conceptos jurídicos, pues como más adelante veremos, lo que en España viene sucediendo no es un fenómeno de transformación del derecho penal impuesto por la modernidad o el desarrollo postindustrial, sino un intolerable aumento y endurecimiento del derecho penal clásico a la vez que las infracciones que debe de imponer el tiempo que vivimos se configuran mal y se aplican peor.

1

Sin perjuicio de que a veces haya también mala doctrina o mala jurisprudencia.

2

En relación con la cuestión vid.: J. Silva, «La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales», Madrid, 2001; también, L. Pozuelo, «De nuevo sobre la denominada expansión del derecho penal: una relectura de los planteamientos críticos», en «El funcionalismo en derecho penal», Libro Homenaje a Jakobs, U. Ext. de Colombia, 2003, II, pp. 113 y ss.

3

En la orientación crítica «al aumento del derecho penal», destaca Hassemer («Pena y Estado», trad. Larrauri, 1990) o (en la misma orientación doctrinal), Herzog, en «Nullum crimen sineperículo sociali oder Strafrecht ais Fortsetzung der Sozialpolitik mit anderen Mitteln», en: K. Lüderssen, C. Nestler-Tremel y E. Weigend (editores), «Modernes Strafrecht und ultimaratio-Prinzip», Frankfurt/Bern, 1990. Contra los argumentos de este grupo escribe muy ácidamente Schünemann, en «Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana», trad. Cancio, ADP, 1996.

4

Como por ejemplo: la globalización, el multiculturalismo, el terrorismo, la imparable inmigración, el paro subsiguiente al agotamiento de los modelos de crecimiento económico, las reacciones conservadoras defensistas, etc. Sobre el tema, vid.: «Los sistemas penales internos ante los ciudadanos y los sistemas extranjeros: hacia un concepto supranacional de lo injusto», XIV Congreso de Alumnos de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca, «Revista Penal», núm. esp. 2001.

5

En relación con la informática como objeto y como campo delictivo, vid.: E. Orts Berenguer, «Delitos informáticos y delitos comunes cometidos a través de la informática», Valencia, Tirant lo Blanch, 2001.

6

Sobre la génesis del valor «ambiente» en nuestras sociedades es interesante y clarificadora la exposición que hace R. Martín Mateo, en «Manual de Derecho Ambiental», 3. ed., Thomson-Aranzadi, 2003, pp. 21 a 44; el mismo autor (pp. 70 y 71), aun partiendo del carácter imprescindible de la intervención del derecho penal, expone su escepticismo sobre la viabilidad y utilidad de las normas penales tal como están configuradas en nuestro Código.

7

Sabemos que también la sanción administrativa se ha de rodear teóricamente de las mismas garantías que el derecho penal, pues así lo tiene declarado el Tribunal Constitucional, y de ello me ocupé en Quintero, «La autotutela, los límites al poder sancionador de la Administración pública y los principios inspiradores del derecho penal, «Revista de la Administración Pública», 1991. Pero las dificultades para que eso sea totalmente cierto son muchas (vid.: Silva Forné, D., «Posibles obstáculos para la aplicación de los principios penales al derecho administrativo sancionador», en «La Ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo», cit., p. 191).

8

Sobre este punto vid., L. Pozuelo, «De nuevo sobre la denominada expansión...» cit., pp. 122-124.