Читать книгу Derechos ambientales en perspectiva de integralidad : concepto y fundamentación de nuevas demandas y resistencias actuales hacia el estado ambiental de derecho - Gregorio Mesa Cuadros - Страница 40

“[…] ¿El ejercicio de la imparcialidad o equidad tiene que confinarse dentro de las fronteras de un país con una soberanía compartida o dentro de una cultura con unas actitudes o prioridades compartidas? […] Existen dos principales razones para exigir que el encuentro del razonamiento público con la justicia debe ir más allá de las fronteras de un Estado o una región, y están basadas, respectivamente, [1)] en la relevancia de los intereses de otras personas para evitar prejuicios y preservar la equidad hacia los demás, y [2)] en la pertinencia de las perspectivas de otras personas que ensanchen nuestra propia investigación de los principios relevantes para evitar el parroquialismo acrítico de valores y suposiciones en la comunidad local”. […] “Es suficientemente malo que el mundo en que vivimos sufra tanta indigencia de una clase u otra (del hambre a la tiranía); [que] sería aún más terrible si no fuéramos capaces de comunicación, respuesta y discusión”. Sen, Amartya. Una idea de la justicia, 2010: 435 y 448.

“… […] ¿Son posibles nuevos mestizajes asentados en el reconocimiento del doble derecho humano postcolonial: tenemos el derecho a ser iguales cuando la diferencia nos inferioriza, tenemos el derecho a ser diferentes cuando la igualdad nos descaracteriza?” Santos, Boaventura de Souza. Refundación del Estado en América Latina. Perspectivas desde una epistemología del Sur. 2010: 76.

En los últimos tiempos está de moda ‘teñirse de verde’ para estar en el estándar internacional o nacional que indica que una determinada actividad humana que desarrollamos es amigable con el ambiente. Pero no siempre, esa asociación entre ser verde y realizar una actividad económica es congruente, responsable o conservacionista del ambiente o de su uso cuidadoso y que reconoce o protege los derechos ambientales.

La mayoría de las prácticas del proceso económico no son conservacionistas o ambientales porque están asociadas a actividades productivas que para ser crematísticamente viables y rentables, requieren usar indiscriminada y exageradamente elementos naturales y culturales o componentes del ambiente, e incluso, los medios promueven mayores consumos; por lo tanto, mayores presiones al ambiente o a los ecosistemas, a su vez, implican menores consideraciones de cuidado y conservación, que son el elemento central de la protección tanto de los entornos urbanos y rurales, es decir, de la protección ambiental.

Las diversas teorías conservacionistas134 (ecologistas y ambientalistas) parten de la idea general de restringir los consumos exagerados, los cuales, desde nuestra teoría conceptualizamos como ‘huella ambiental insostenible’; es decir, son el resultado de los ‘consumos exosomáticos’ (aquellos consumos que son esencialmente culturales y asociados a prácticas de sobre-consumo de la sociedad capitalista contemporánea que no quiere poner límite o freno a las prácticas de apropiación de la naturaleza mediante normas de restricción o de límites de carácter ambiental, que si existen, se erosionan o restringen el estándar de protección hasta hacer imposible la concreción de la sostenibilidad.

¿Cómo hablar, entonces, de una nueva teoría del derecho, los derechos y la justicia para que se pueda hablar de acciones humanas ambientales sin caer en las falacias de los errores conceptuales y de la fundamentación de derechos y sin caer en las contradicciones en los términos ‘derechos’, ‘desarrollo’ y ‘conservación’?

En este apartado consideramos necesario precisar una concepción de ambiente y una teoría de la apropiación de la naturaleza que oriente tanto el concepto de huella ambiental sostenible como la idea de conservación en perspectiva de derechos, desde las restricciones normativas de carácter ambiental.

Las formas del individualismo propietario han conceptualizado y teorizado sobre la naturaleza y su idea básica de apropiación ilimitada. El ambiente (entendido como naturaleza, Tierra o ecosfera) a su vez, ha sido definido de diversas maneras pero podríamos destacar dos formas que sintetizan toda la amplia gama de acepciones sobre el ambiente. La primera es una visión sectorial y parcial del mundo, la naturaleza o el ambiente, que lo reduce a meros recursos naturales a explotar, haciendo que la naturaleza sea solo una ‘cantera de recursos’ y un ‘botadero de desechos’; concepción esencialmente moderna y antropocentrista del mundo que separa al ser humano de la naturaleza y lo ‘impone’ sobre todo lo demás. Esta visión es la vigente, hegemónica y predominante y uno de sus postulados actuales está asociado al disfrute y el derroche sobre la naturaleza.

Pero otra visión, contraria a la anterior, y que existe desde hace mucho tiempo, es aquella que concibe a la naturaleza o al ambiente como ecosfera, es decir, un todo sistémico, integral y global donde todos sus diversos elementos o componentes interactúan, se inter-relacionan (elementos bióticos y antrópicos) y donde este último, que identifica al ser humano como cultura, usa adecuadamente la naturaleza y sus elementos y contribuye significativamente a su cuidado y conservación, tanto para otros y otras, como para el futuro.

¿De quién es el ambiente o uno de sus elementos o componentes que la normatividad nacional conoce como recursos naturales? Responder a esta pregunta desde el punto de vista jurídico implica reconocer que existen diversas teorías de la propiedad, ya que dependiendo de la teoría que se defienda o se promueva, así se indicarán las posibilidades o limitaciones para desarrollar determinados tipos de actividades humanas y quiénes pueden o no realizarlas.

En el ámbito jurídico se reconocen múltiples teorías sobre la propiedad aunque aquí queremos reseñar de ellas solo siete (7) teorías de la propiedad sobre el ambiente y los elementos que lo conforman. La primera es la teoría del patrimonio común de la humanidad, que indica que el ambiente y sus elementos (ecosistemas o recursos naturales) pertenecen a toda la humanidad. El derecho internacional ha desarrollado diversas normas que establecen la figura del patrimonio común, los cuales afirman tal forma de propiedad, pero al contrastarlo con la realidad, estos elementos del ambiente (Antártida135, fondos oceánicos, la luna y los demás cuerpos celestes) no son de toda la humanidad, sino de los Estados que los ocupan, explotan o han sido apropiados privatísticamente por unos cuantos, en contra de la propiedad de otros, de varios, de muchos o de todos.

La segunda es la teoría del patrimonio estatal, es decir, afirma (como lo hace el Convenio de Diversidad Biológica de 1992) que el ambiente (en general o uno de sus elementos en particular, como los recursos genéticos) es propiedad o patrimonio de los Estados donde se encuentran136. Este fue el debate planteado por los países amazónicos (liderados por Colombia y Brasil) en 1992 en la Cumbre de Río sobre ambiente y desarrollo, para hacer frente a la propuesta del patrimonio común, liderada por las potencias industriales y las organizaciones ecologistas reconocidas como ‘el ecologismo de los ricos’, que promovían que Amazonia fuera patrimonio común de la humanidad.

Tal idea podría parecer interesante pero poco pertinente para estos tiempos en que las grandes empresas transnacionales y los Estados que se autodenominan como del ‘primer mundo’ buscan una figura jurídica de propiedad que les garantice la apropiación de elementos del ambiente que no son de ellos, siguiendo la figura de apropiación de Locke (1690) y, que en estos últimos tiempos, tiene que ver con la diversidad biológica, especialmente escasa en los países ‘desarrollados’.

En la propiedad del ambiente como patrimonio estatal hay múltiples versiones; una de las más significativas son los bienes de uso público, de los cuales, en el caso colombiano, hacen parte las islas, islotes, costas, playas, playones, rondas de ríos y humedales, parques, plazas, calles o puentes; cuya destinación al uso común (y no privado) es el eje de su forma jurídica, pero que la apropiación privada sigue siendo su principal amenaza.

Una tercera, es la teoría del patrimonio privado, es decir, la figura de la propiedad privada, que tiene una expresión actual en la forma de propiedad privada individual, resultado del triunfo del pensamiento burgués individualista que tiene en el Código Civil napoleónico de 1804 su máxima expresión, al romper con todas las formas comunitarias, colectivas y públicas previas, consideradas ‘feudales’ y ‘premodernas’ inadecuadas a la idea de libertad del pensamiento de la época. Este tipo de propiedad privada individual es la forma actual por excelencia, protegida, promovida y defendida por todas las normas internacionales o nacionales, como el eje de articulación del acceso, uso y apropiación del ambiente y sus elementos.

La cuarta es la teoría del patrimonio colectivo o comunitario, expresado de manera amplia en los territorios colectivos de pueblos y comunidades étnicas y tradicionales, tales como, para el caso colombiano, los territorios indígenas (territorios ancestrales, territorios tradicionales, resguardos y reservas indígenas), territorios colectivos de pueblos afro o de raizales, palenqueros o tagangueros, donde la propiedad radica en cabeza del pueblo o comunidad en su conjunto y no de cada uno en particular o por separado. Esta forma de propiedad, a su vez, se presenta de diversas formas jurídicas, usos y costumbres, las cuales van desde posesiones, usos comunes y colectivos, accesos restringidos y con límites amplios para acceder a los elementos del ambiente y sus elementos.

Una quinta es la teoría de los bienes comunes, es decir, aquellos elementos que por su especial condición pertenecen a todos y no tiene sentido limitarlo a unos. Algunos de estos bienes (aire, aguas, semillas), vienen siendo apropiados injusta y privadamente como lo muestran, en el caso del aire, el caos climático, resultado de la incorporación de gases generadores de efecto invernadero por quienes no evitan, previenen, pagan, compensan o mitigan sus actuaciones humanas y superan los límites normativos y los límites naturales que indica el principio de sostenibilidad en la expresión de los principios de extracción y emisión sostenibles.

La sexta es la teoría de la ausencia de propiedad, en el sentido que nadie es propietario del ambiente, sino que este está dispuesto para ser usado o para acceso de todos los humanos.

Una séptima es la teoría de del fideicomiso ambiental, en la cual se indica, partiendo de la figura del fideicomiso civil, que el ambiente no es propiedad de la generación actual, quien es solo poseedora o administradora como buena madre o padre de familia, ya que los realmente propietarios y propietarias son las generaciones futuras; por ello, la generación actual debe relacionarse con el ambiente, sus elementos y los seres humanos con sumo cuidado y conservación de lo que existe, al no poder disponer de lo que no le es propio, sino solo le ha sido dado en administración o fiducia.

Como se puede evidenciar, dependiendo de la teoría que se privilegie, así se defenderá una u otra forma de apropiación de la naturaleza, en interés de uno, varios, muchos o todos; destacándose entre ellas, las figuras de los bienes comunes y el patrimonio colectivo o comunitario como las formas que propician mayoritariamente la idea de conservación del ambiente y de sus elementos, al establecer claros límites a las actuaciones humanas en beneficio de todos los que conforman el colectivo, que puede ser no solo el pueblo o la sociedad actual, sino que incluye las generaciones futuras y no solo de los humanos, sino también de los no humanos presentes y futuros.

Como quiera que la ‘huella ambiental’ es la medida de los consumos, éstos pueden ser de dos tipos, los endosomáticos (para satisfacer esencialmente necesidades básicas humanas) y los exosomáticos (asociados principalmente para satisfacer deseos y preferencias humanas)137.

La huella, pisada o marca que los seres humanos dejamos en el ambiente en general o de uno de sus elementos en particular (suelos, aguas marítimas y no marítimas, atmósfera, subsuelo, bosques, etc.) depende tanto de la teoría de la propiedad que se promueva o defienda, como de los ‘límites’ o las ‘autorizaciones’ para acceder a esos elementos, ya sea para apropiarnos de ellos, para conservarlos o para depredarlos o contaminarlos; es decir, a cada teoría del derecho de propiedad le corresponde una teoría de los derechos y cada teoría de los derechos está íntimamente relacionada con una teoría de la justicia; por tanto, al defender una teoría de la propiedad podemos indicar si a esa teoría le corresponde una teoría de los derechos excluyente, como la teoría liberal de los derechos ó, una incluyente, como la nueva teoría de los derechos que queremos defender, la teoría de los derechos ambientales, la cual, a su vez, puede enmarcarse en una ‘teoría de la justicia ambiental’.

Las teorías del derecho, los derechos y la justicia que no establezcan claros límites a la apropiación de la naturaleza, el ambiente o la ecosfera, son partidarias de la extracción, depredación o contaminación del ambiente por encima de la conservación y/o preservación del ambiente o de sus elementos. Las formas económicas, o más preciso, crematísticas actuales, privilegian la ausencia de límites a las acciones humanas, fundamentando todas las condiciones de posibilidad de ‘explotar recursos naturales’ en cualquier tiempo y lugar, sin mayores miramientos por las condiciones ecosistémicas, culturales o ambientales.

Como indicamos más arriba, las formas actuales del desarrollo han impuesto una serie de prácticas y conductas humanas basadas en la idea de apropiación ilimitada de los elementos de la naturaleza o el ambiente. Las actividades humanas actuales van por ese camino, ya que a la fecha, las reglas de contención, uso cuidadoso y responsable con el presente y con el futuro, han sido eliminadas para que los deseos humanos modernos puedan cumplir al fin su resultado último: que unos cuantos seres humanos sean los dueños absolutos de la naturaleza o el ambiente, reducido a meros recursos naturales para ser dispuestos en el mercado.

Pero a pesar de formular la idea de conservación, se da la paradoja de ‘teñirse de verde’138 pues nos parece, por lo menos, sugestivo, que especialmente las empresas adquieran un ‘tinte eco’ cuando en verdad no lo son139.

Nosotros proponemos que sus propuestas pasen por el estándar de los principios ambientales que sí tienen que ver con la conservación y la sostenibilidad en estricto sentido; es decir, se requiere analizar con cuidado qué tanto promueven la huella ambiental sostenible (basada en consumos endosomáticos para satisfacer principalmente necesidades básicas de todos los humanos y no humanos) y no la huella ambiental insostenible (basada en consumos exosomáticos que promueven especialmente meros deseos y preferencias de unos cuantos humanos).

Llegado a este punto, es pertinente destacar cuáles son los límites o qué no se puede hacer en términos ambientales de conservación, habida cuenta que hay límites a las actuaciones humanas cuando quiera que se pretenda desarrollar un proyecto, obra o actividad desde las consideraciones de los derechos ambientales140.

Respecto de los derechos ambientales, estos pueden ser conceptualizados principalmente como los diversos límites a las actividades humanas, empezando por las productivas, que desde los principios ambientales (de prevención, precaución, sostenibilidad, responsabilidad, solidaridad, incorporación de la dimensión ambiental en la toma de decisiones, fideicomiso ambiental, entre otros) establecen los estándares y requerimientos para sacar de la naturaleza (extracción, exploración, explotación, uso, producción, apropiación, intercambio y consumo) y devolverle a la naturaleza (emisiones, residuos, desechos y contaminaciones) se haga en cumplimiento de lo mandado por la Constitución, las leyes ambientales y los tratados internacionales (bloque de constitucionalidad) para garantizar el derecho al ambiente sano y los demás derechos ambientales.141

Estos derechos ambientales precisan claros límites al uso, acceso y desecho de los elementos del ambiente en general (agua, suelo, subsuelo, aire) y los elementos específicos concretos (biodiversidad, bosques, ríos y quebradas, fauna silvestre, etc.) por parte de terceros, ya sea el Estado, las empresas (tanto nacionales como transnacionales) o los particulares; por ello, la garantía del derecho al ambiente sano, no es más que el deber de respeto, cuidado, responsabilidad y conservación por lo que no es de uno, e incluso, siendo de uno puede además pertenecer a otros, a muchos o a todos; no solo de la generación presente sino de las generaciones por venir, ya sea de humanos o de no humanos.

Tales límites están asociados a prácticas sostenibles de uso, producción y consumo que indican que no todo puede hacer el ser humano, que no todo está permitido. En efecto, en derecho ambiental se cambia la carga de la prueba y se afirma que la responsabilidad ambiental nos invita a desarrollar la regla ‘lo que no esté expresamente autorizado, está prohibido” para superar las visiones del derecho civil del siglo XIX y XX donde se indicaba que todo lo que no estuviese prohibido estaba autorizado por la ley.

Estos límites de usar, acceder, producir, consumir y desechar con cuidado se tornan más exigentes cuando hablamos de áreas de especial importancia ambiental, pues convertidos en ecosistemas esenciales para la vida y su reproducción (la sostenibilidad en concreto), requieren reglas de mayor exigencia, traducidas especialmente en lo que se conoce ya no solo como conservación (usar, acceder o tocar con cuidado, es decir, actividades jurídicas de hacer o aplicación del principio de precaución) sino como preservación (no tocar, no usar, no acceder, no apropiarse; es decir, aplicar el término jurídico genérico de no hacer; en últimas, principio de prevención) que en este caso puede ser aplicación específica del principio de preservación de ciertos bienes ambientales en la ecosfera para que las generaciones actuales y futuras de humanos y no humanos puedan ser con dignidad.

Hasta tiempos recientes, la idea de concretar la dignidad humana era el fundamento de los derechos; en nuestra teoría de los derechos, se requiere una idea y un criterio más amplio, por ello, defendemos la idea de dignidad ambiental como el principio básico de organización de lo que denominamos como derechos ambientales.

Los derechos ambientales serán, entonces, el conjunto de todos los derechos a reivindicar, exigir y defender efectivamente en los tiempos contemporáneos, ya que los derechos son todos los derechos y no solo unos cuantos derechos; serán tanto los derechos demandados y conquistados históricamente como todos aquellos nuevos derechos que las nuevas expresiones de la indignidad ambiental (humana y no humana) exijan consagración, protección y respeto.

Los derechos ambientales, entonces, serán todos los derechos agrupados en dos grandes bloques, en primer lugar, los derechos humanos ambientales (integrados por el conjunto de derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, colectivos y ambientales en cabeza de los humanos presentes y futuros) y, en segundo lugar, los derechos no humanos ambientales (como el conjunto de derechos de la naturaleza, los ecosistemas, los ríos, los bosques o los animales) que requieren especial protección para concretar la dignidad ambiental.

Este ejercicio parte del reconocimiento de la necesidad de conceptualizar y fundamentar de otra manera los derechos, especialmente superando las visiones meramente formales de los derechos, en la búsqueda de su concreción y protección efectiva, habida cuenta que el histórico fundamento formal de los derechos es insuficiente para los tiempos actuales (solo a partir de demandas de libertad o igualdad por separado), complementándolo con los valores o principios de solidaridad y responsabilidad (como fundamento jurídico formal basado en principios ambientales), conjuntamente con el fundamento jurídico material inscrito en la necesidad de superar la indignidad ambiental a partir de la satisfacción de necesidades básicas de los humanos presentes y futuros y, del ambiente (entendido como naturaleza o ecosfera) presente y futuro, comenzando por los derechos de la Tierra142 y los derechos de los animales grandes simios.

De otra parte, tal como lo ampliaremos en la última parte de este libro, esta teoría del derecho, los derechos y la justicia, es una teoría en perspectiva ambiental, la cual requiere para su concreción y realización un escenario jurídico político en una forma Estado diferente. Desde nuestra teoría, este deberá ser el ‘Estado ambiental de derecho’143 a partir del reconocimiento y protección efectiva del ‘sujeto’ de los nuevos tiempos, todos los derechos de los humanos presentes y futuros, así como los derechos de lo no humano presente y futuro (derechos de los animales y derechos del ambiente) como expresión de la concreción del principio de solidaridad ambiental.

Igualmente, una concreción desde el principio de responsabilidad ambiental de la generación actual de humanos con el futuro y con el presente, debe pensarse en perspectiva de responsabilidad diacrónica (con los derechos del futuro, es decir, con los derechos de todas las generaciones que están por venir) y con las generaciones actuales que no pueden y no tienen (responsabilidad sincrónica).

Así mismo, la solidaridad y responsabilidad ambientales solo serán viables en un escenario que supere los estrechos límites del Estado Nación, es decir, el Estado en el cual se desenvuelven los derechos ambientales es el Estado cosmopolita o Estado Ambiental de Derecho, por las mismas razones que indicamos antes, los derechos liberales nacen en el Estado Nación y concretan los derechos liberales, pero esa forma Estado no puede contener todos los nuevos derechos; por ello una nueva forma Estado se requiere para confrontar y eliminar el déficit de la globalización crematística. Ello solo se resuelve desde la globalización de todos los derechos en un escenario estatal concreto, el ambiente, el planeta Tierra o ecosfera.144