Читать книгу Derechos ambientales en perspectiva de integralidad : concepto y fundamentación de nuevas demandas y resistencias actuales hacia el estado ambiental de derecho - Gregorio Mesa Cuadros - Страница 41

1 En palabras del jurista italiano, los derechos fundamentales reafirmados siempre e históricamente desde los débiles, tratan de imponerse sobre la ley del más fuerte: “… desde el derecho a la vida y los derechos de libertad hasta los derechos sociales a la salud, al trabajo, a la educación y a la subsistencia. […] Del más fuerte físicamente, como en el estado de naturaleza hobbesiana; del más fuerte económicamente, como en el mercado capitalista; del más fuerte militarmente, como en la comunidad internacional. Todo el derecho, en realidad, es ley del más débil, y como tal ha ido avanzando siempre. Desde el derecho penal, que tutela como parte más débil a la víctima en el momento del delito, al imputado durante el proceso y al detenido en el momento de la ejecución penal, hasta el derecho laboral, que tutela a los trabajadores frente a las razones del beneficio de la empresa, e incluso hasta el derecho civil, que tutela la propiedad frente a la apropiación violenta. Es ley del más débil, en particular, el derecho público constitucional y administrativo, que tutela a los ciudadanos frente a los poderes públicos. Y es más que nunca ley del más débil el derecho internacional, que debería tutelar a los individuos de la violencia de sus Estados, a los Estados más débiles de los más fuertes y a toda la humanidad de la amenaza de la guerra, de la lógica desenfrenada del mercado o de los atentados contra el medio ambiente”.

2 Para Bobbio (1991: 56), “tener un derecho” es, en términos generales, ocupar una posición favorable en el marco de una relación moral o jurídica.

3 En una distinción más allá de las formulaciones formalistas de clasificación del derecho, Santos (2000: 330 y ss.) distingue por lo menos seis categorías (o espacios estructurales donde se desarrolla el derecho): derecho doméstico (o el conjunto de reglas del espacio doméstico, generalmente informal y no escrito), derecho de la producción (o derecho de la fábrica y la empresa), derecho del intercambio (o derecho del espacio del mercado, los procedimientos de comercio e intercambios comerciales, de productores y consumidores), derecho de la comunidad (invocado tanto por grupos hegemónicos como por los oprimidos), derecho territorial o estatal (es decir, el derecho del espacio de la ciudadanía y, en las sociedades modernas, derecho central en la diversidad de órdenes jurídicos) y por último, derecho sistémico (o la forma de derecho del espacio mundial o cosmopolita).

4 Para Wissenburg (1999: 59), lo que habitualmente llamamos derechos son conjuntos muy complejos de lo que denomina “derechos moleculares”, es decir, permisos, deberes y prohibiciones relativas a “actos básicos”, a usar un objeto determinado para un objetivo específico de una manera específica (en un momento del tiempo y en un lugar del universo); por ejemplo, “los derechos implicados en la propiedad de un bosque consisten, por lo tanto, en una serie de permisos ‘moleculares’ que describen lo que está permitido y lo que no, lo que se debería hacer y lo que no en todo momento con cada uno de los elementos que componen el bosque: los árboles, las plantas, los animales, etc.”.

5 Los derechos serían, en la afirmación de Habermas (1998: 188), condiciones extrajurídicas institucionalizadas que hacen posible a los ciudadanos la conformación de la ley, en tanto libres e iguales.

6 Para Mejía y Mápura (2005: 3), el derecho, en general, y los derechos fundamentales, en particular, se revelan como “instrumentos de ideologización en la medida en que se constituyen en instancias de defensa de libertades y garantías individuales, que paradójicamente someten al individuo a las estrategias de subjetivización que lo hiperindividualizan, mostrándose así como instrumento de cosificación y, por ende, de ideologización y dominación hegemónica, tanto del capitalismo liberal, en la versión moderada de la misma, como del capitalismo autoritario, en su versión radical”.

7 Para este autor, desde una perspectiva con la que coincidimos, un debate sobre los derechos humanos conduce a preguntarse si los actores públicos y privados han cumplido o no con las responsabilidades que les compete como criterio de justificación de sus acciones, ya que en el concepto de derechos humanos, el término “humanos” ha servido para la imposición de una concepción liberal-individualista de la idea de humanidad y que funciona como si expresara la esencia abstracta de la persona, y que el término “derecho” ha servido para presentarlos como si pudieran ser garantizados por sí mismos sin necesidad de otras instancias. Así mismo, la existencia de un derecho nacional de los derechos humanos (los derechos fundamentales) y un derecho internacional de los derechos humanos lo que expresan son convenciones y acuerdos contextuales, espaciales y materiales en la lucha por la dignidad humana.

8 Los derechos humanos entonces no son algo dado y construido de una vez por todas, sino que se trata esencialmente de procesos y luchas históricas resultado de resistencias contra la violencia que las diferentes manifestaciones del poder, tanto de las burocracias públicas como privadas, han ejercido contra los individuos y los colectivos que comenzaron a surgir históricamente contra la aparición y consolidación paulatina de una nueva forma de acceder, apropiar, producir, consumir y comerciar, que fue dando como resultado nuevas formas de relación social, el modo de producción capitalista. Herrera Flores (2003: 4).

9 Para Ferrajoli (2004: 123), un derecho fundamental nace “en el momento en que la violación de los bienes vitales que conforman su contenido es percibida por quien la sufre como un crimen y como tal se convierte en intolerable”.

10 Los derechos humanos serían, en la acepción de Pérez Luño (1987, 1989), un conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad, pero que deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos tanto a nivel nacional como internacional. Por su parte, para Fernández García (1991), los derechos constituyen límites u obligaciones al poder de la mayoría.

11 En este trabajo insistiremos en que la modernidad, además de ser el escenario de las reivindicaciones básicas y generales de los derechos humanos clave para el proceso de humanización contra los absolutismos de diverso tipo, no ha sido suficiente para la concreción de los mismos, especialmente porque contiene en sí misma otra cara (oculta la mayor parte de las veces) que es necesario develar permanentemente a la hora de superar o eliminar los déficit o deudas (sociales, ambientales, históricas) que debemos saldar con los derechos, aquí y ahora, antes que sea demasiado tarde. Como decía un campesino boyacense colombiano, “de verdad, es el tiempo de los derechos de verdad”.

12 Que se expresa además en una práctica perversa en la que el capital y sus propuestas se legitiman con el proceso de “otorgar” formalmente sin ton ni son derechos y más derechos “como si”, pues la realidad de los derechos sólo llega hasta allí, ya que cuando miramos el momento y concreción en la aplicación y en la interpretación de las normas que inscriben tales derechos, no se encuentran, salvo aquellos que interesan y son del capital.

13 Tomamos partido por esta denominación a cualquier otra (ya sea “derechos medioambientales”, “derechos ecológicos”, “derechos de los recursos naturales” o “derechos de la biosfera”, por las razones que argumentaremos a lo largo de este trabajo.

14 Como lo expresa Herrera Flores (2005a: 149), habría que superar la propuesta y generalizada concepción universalista ideal de los derechos humanos, convertida en el gran relato desde el que se han construido y legitimado las grandes instituciones económicas, sociales y políticas del llamado “sistema mundo”, apoyado en una “ideología mundo”, ya que “si no tomamos en cuenta tal proceso global de apropiación y privatización del hacer humano en sus diferentes vertientes, difícilmente podremos explicar con claridad, no sólo temas relacionados directamente con el ámbito productivo, sino, asimismo, cuestiones tales como el ecologismo, la lucha feminista contra el patriarcalismo, las reivindicaciones anti-imperialistas de las antiguas y nuevas colonias…; temas y reivindicaciones que pareciendo estar separados y desconectados de ese gran relato de la modernidad, han inducido a muchos a pensar que podrían ser estudiados y resueltos sin tomar en consideración ‘ese algo más general’ en el que históricamente están insertos”.

15 Que como expresa Fariñas Dulce (2005a: 111), es el proceso mediante el cual los derechos humanos se simplifican y reducen a la simple libertad de elección e igualdad contractual del mercado, y dejan de operar como vínculo público de ciudadanía y como ética pública emancipatoria, para ser convertidos en mecanismos formales de legitimación de las prácticas oligopólicas del capitalismo financiero internacional, apropiados por unos cuantos, en función de los deseos de la libre circulación de los capitales de las grandes empresas transnacionales y en detrimento de las verdaderas necesidades humanas y de la propia dignidad humana, destruyendo además la dimensión utópica y el sentido emancipatorio de las luchas por los derechos humanos.

16 Tal propuesta indicaría, siguiendo a Herrera Flores (2005: 323), que reclamamos derechos, no bienes, pues esa especie de “naturalización” de los derechos llevaría a pensar que son algo conseguido por “la humanidad”, y no algo que hay que obtener cotidianamente por medio de movimientos y organizaciones que luchan por la generalización del acceso a los bienes, puesto que si ya tenemos derechos, lo único que habría que hacer sería conminar al Estado a que los ponga en práctica, dando igual en qué contexto lo hacemos y si son sólo unos derechos y no todos, o a costa de otros derechos, dejando de lado la perspectiva de integralidad.

17 En la modernidad, la aparición del derecho y los derechos, precisa este autor, ha sido principalmente bajo el significado de límites; el derecho se presenta como un instrumento destinado a organizar las relaciones sociales y, por tanto a regular las conductas de los hombres en sociedad. Es por ello que los derechos incorporan “normas que obligan, prohíben o permiten realizar una determinada acción, que señalan procedimientos, que otorgan competencias y facultades, que reconocen pretensiones, que satisfacen necesidades, que resuelven conflictos, etc. Una de las notas comunes a todas estas normas es la del establecimiento de límites”.

18 A veces olvidamos que fue el mismo Locke, el fundamentador de los derechos de libertad, quien justificó sin reparos que “el principal objetivo de la unión de los hombres en comunidad y de su sujeción al gobierno es, por tanto, la preservación de la propiedad”, a pesar y afortunadamente porque el derecho natural racionalista sirvió para legitimar tanto el “despotismo ilustrado”, como las ideas liberales y democráticas que condujeron a las revoluciones francesa y americana.

19 En este sentido, López Calera (2000: 30) destaca la paradoja de que el mismo individualismo como liberalismo económico haya fomentado la formación de sujetos colectivos económicos de enorme poder y con derechos colectivos incuestionables y con poderes fácticos incalculables como creación del sistema económico promovido por el individualismo moderno: “Multinacionales, empresas transnacionales, corporaciones y holding financieros son productos del liberalismo económico y no del socialismo o del comunismo, que son hoy filosofías de historia residuales. Estas entidades colectivas tienen ‘derechos legales’ reconocidos por los derechos internos y el derecho internacional”. Nosotros creemos que justamente por la misma razón expuesta, el capital define quién tiene y quién no tiene derechos. Pero también aquello que es llamado “derechos” por el capital, no son más que privilegios, es decir, anti-derechos o no derechos.

20 Para Raz (1988: 17-19) en The Morality of Freedom, “la provisión de muchos bienes colectivos es constitutiva de una auténtica posibilidad de autonomía, y no puede ser relegada a un papel subordinado, ni comparada con algún derecho que se alega frente a la fuerza en nombre de la autonomía”. Citado por López Calera (2000: 71).

21 El concepto más sencillo indicaría que estos derechos son “los acordados y ejercidos por las colectividades, donde estos derechos son distintos y quizás conflictivos con los derechos otorgados a los individuos que forman la colectividad” (Kymlicka, 1996: 71), y una apreciación liberal siempre insistirá en que “los derechos colectivos no pueden tener sentido (conceptual, ético o político) como negación absoluta de los derechos individuales. Los derechos colectivos tienen al principio y al final a los individuos y a sus derechos» (López Calera, 2000: 108).

22 Buena parte de los debates desde sociedades o colectivos como los pueblos indígenas, las comunidades campesinas o afrodescendientes, insisten en que tal denominación los sitúa de entrada en desventaja frente a la versión de la democracia y a los derechos de las “mayorías” que, como tal, se “arrogan” tener el derecho a desconocer a otros colectivos y comunidades por el hecho de ser menor el número de personas que lo conforman. Tal visión de la democracia desconoce el propio principio liberal de asignación de derechos en perspectiva individualista, sin importar las distinciones que sus mismas fórmulas pregonan y que deben estar por fuera del ámbito de protección, pues serán discriminaciones (por sexo, raza, etnia, lengua, religión, ideología, etc.). Es decir, el hecho de no “ser” o “hacer parte de” la mayoría, no es razón para no contar con derechos colectivos, o por lo menos, con los mismos derechos asignados a “la sociedad mayoritaria”. Este debate puede ser visto con especial énfasis en las organizaciones indígenas y demás etnias en Colombia. Para más detalle, véase en la Web, entre otros lugares, http://www.onic.org, http://www.pcn.org, http://groups.yahoo.com/group/Mundo_Gitano/ Lo otro sería creer que hay seres humanos con derechos fundamentales y otros que por ser diferentes o pertenecer a colectivos concretos (como las sociedades indígenas, afrocolombianas, raizales, rom u otras, para el caso colombiano) no.

23 López Calera (2001: 35 y ss.) precisa que sociológicamente hablando, se reconoce y en gran medida se acepta que hay sujetos colectivos que tienen una personalidad diferenciada de los individuos que los componen, así como políticamente no se puede desconocer la existencia de sujetos colectivos que reivindican derechos, y así mismo, jurídicamente los sujetos colectivos también son una experiencia indiscutible. Aun así, este autor precisa que el individualismo liberal cuando afirma que los derechos colectivos no pueden tener más sentido último que el de servir a los derechos individuales, comparte la tesis liberal de que los derechos colectivos se justifican por los derechos individuales, pues “no hay derechos colectivos sin sujetos individuales, aunque lo individual no sea lo único humano existente y la realidad humana no termina en los límites de lo individual-concreto”, y el ser humano no existe sólo en la individualidad. En tal sentido, es estos tiempos es mucho más necesario pensar los derechos colectivos especialmente, según este autor, por hacerse necesario resolver los problemas de cuatro fundamentaciones. En primer lugar, la fundamentación de la entidad de los sujetos colectivos, es decir, el problema ontológico-conceptual en el sentido de precisar qué clase de sujetos son a los que llamamos sujetos colectivos. En segundo lugar, la fundamentación de la actividad moral de los sujetos colectivos o problema moral, es decir, si puede hablarse de los sujetos colectivos como sujetos morales, con libertad y responsabilidad propias. En tercer lugar, la fundamentación de los derechos morales colectivos o problema filosófico-jurídico en el sentido de precisar si se puede hablar de derechos humanos colectivos o derechos fundamentales colectivos que no están reconocidos por las leyes, y en cuarto lugar, la fundamentación de la jerarquización de las preferencias morales y políticas de los individuos y los grupos, es decir, el problema ontológico-dialéctico de si pueden ser las colectividades superiores a los individuos o si son superiores, diferentes o complementarios los derechos colectivos con relación a los derechos individuales. A tales cuestiones se puede responder, siguiendo a este autor en el sentido de que existen buenas razones para seguir avanzando en debates tan importantes como los ligados a estos temas, ya que los derechos colectivos siguen siendo un dato incuestionable de la realidad jurídico-política, el individualismo dominante no da respuestas completas a los problemas del mundo contemporáneo, y no podemos olvidar la “inevitable socialidad” del ser humano. Véase además Santos y García Villegas (2001: Tomo II, 202 a 205) en su crítica al liberalismo que ve a los derechos como amenazas al principo de soberanía y como combustible de las tensiones domésticas.

24 Una de las paradojas de los derechos tiene que ver con la confusión resultante de una práctica en la reivindicación de los derechos humanos, los cuales generalmente lo son por colectivos humanos, peleados, luchados y demandados desde las resistencias sociales colectivas, grupales y comunitarias, para luego desde algunos teóricos precisar que debemos aceptar sin más que los derechos serán entregados, cedidos o autorizados, pero a condición de que sean individuales, de a uno, de a uno por uno. ¿O es que cuando se reivindicaron o demandaron, el grupo lo exigía para uno solo? Las exigencias de derechos no son tan egoístas; en efecto, no lo han sido nunca ni aún en el período burgués. La mayoría (si no todos) los derechos son colectivos desde su demanda; por tanto, deberían ser reconocidos, a su vez, para el colectivo o los colectivos en los que radique la especial condición o protección. En tal circunstancia, ¿por qué seguir insistiendo en que los derechos son exclusivamente del individuo? Por otra parte, la discusión desde liberales como Haarscher (1987: 42 y ss.) acerca de que los derechos colectivos y ambientales o los derechos de tercera generación no son derechos sino meras pretensiones que lo único que harían, al recurrirse al lenguaje de los derechos y su tesis de “vanalización” por inversión (de los derechos humanos), se responde que si tomamos los derechos en serio (siguiendo el lenguaje de Dworkin), no podemos desconocer la calidad de tales demandas como derechos, pues de los otros aspectos clave con que cuentan estos derechos está el de servir de fuente y concreción de muchos otros derechos. En el mismo sentido, cuando aducen que éstos no serían derechos universalizables o serían no aplicables por sus costos, justamente habrá que recordarles a los liberales que ésta no es una buena razón, pues todos los derechos son “caros” para la maximización de las ganancias, todos los derechos, incluidos los civiles y políticos.

25 Tal como expresa Ferrajoli (2001: 147), el derecho a la autodeterminación de los pueblos es un derecho fundamental de un sujeto colectivo, el “pueblo”, que “sea lo que fuere lo que se entienda por tal expresión, no es un individuo humano”.

26 Por tanto, nos parece no adecuada la formulación de Rodríguez Palop (2000: 119) cuando afirma que los nuevos derechos (cuyo conjunto incluiría el derecho al ambiente sano o adecuado) no son derechos colectivos sino que se predican del individuo, y por consiguiente referirse a ellos como “derechos colectivos” supondría confundir e identificar la titularidad de un derecho y las condiciones de su ejercicio. A tal afirmación, en el sentido de que la nueva generación de derechos no tiene como titular una colectividad sino que su objeto de protección son los intereses colectivos, consideramos que justamente por ser esta clase de intereses colectivos especiales es que existe la titularidad colectiva.

27 Citado por García Inda (2001: 36 y ss.) quien invita a elaborar controles de calidad en la admisión de nuevos derechos humanos frente a la “ofuscación” del derecho internacional de los derechos humanos ante la creciente incorporación de derechos.

28 Con base en una concepción errada de la indeterminación que sólo considera lo determinado en el individuo. Por supuesto que los colectivos son determinables, pues podemos contar a todos y cada uno de los seres humanos que hay en el mundo en un momento determinado, o a los sujetos que conforman una comunidad o un pueblo, o a los colectivos afectados por la contaminación (por ejemplo, por los cambios climáticos lo sería toda la humanidad, tanto la presente como las futuras, que también las podemos contar). Podría ser cuestión de matemáticas, pero el problema es que hacerlo le podría costar un poco al capital, y entonces la razón es de costos, o mejor, de minimización de la ganancia, riesgo que el capital no quiere correr pues su lógica es contraria: es la maximización de las ganancias. La afirmación que se haga en contrario, lo único que nos puede indicar es que hay seres humanos que no entrarían “a contar” o a “ser contados” para los derechos, es decir, volveríamos a la etapa “pre-moderna” donde sólo ciertos sujetos privilegiados contarían con ello, con privilegios.

29 Frente a ello, hay muchos asuntos sin resolver; por ejemplo, en el caso colombiano, donde hoy se encuentran sociedades y comunidades indígenas por fuera del ámbito de influencia directa de la sociedad mayoritaria y del derecho nacional, donde justamente sus formas de vida propia y autónoma se verían menguadas por interferencias externas, si desde la visión occidental tomamos la decisión de incorporarles en “nuestro mundo”, el de “nuestros” derechos. Sin pretender ser de un indigenismo radical y purista –que no lo soy–, la historia (la cruda realidad) ha sido la de que la visión occidental de los derechos cuando se lleva a tales comunidades en plan de “conquista” de los derechos liberales, tales pueblos y comunidades hasta ahora siempre han resultado perdiendo “sus” derechos, sus tierras, sus bienes naturales y ambientales, su cultura, sus creencias, sus mecanismos de articulación y planes de vida propios y adecuados para la supervivencia de la vida y la integridad ambiental.

30 Citado por López Calera (2001: 46), de su texto “Are There Collective Human Rights?” En: Political Studies, XLII, 1995, 40.

31 Por ello, también coincidimos con Herrera Flores (2005: 298) en que las visiones sobre los derechos humanos en ocasiones tienen que ver con la manera como abordamos cuestiones como la naturaleza o la sociedad, o como clasificamos o entendemos los derechos, pues puede ser que sin quererlo se ahonde la escisión entre derechos individuales y colectivos, que no sería más que la división entre “derechos” sociales, económicos y culturales, y “derechos” civiles y políticos, separación dualista de la mente y el cuerpo y abismo producido entre lo simbólico y lo socioeconómico, que constituye escisiones que surgen de la propia naturaleza, o “más bien tiene que ver con intereses ideológicos y estratégicos precisos que parten de una consideración esencialista o metafísica de una naturaleza humana reducida a sus aspectos puramente mentales o culturales”.

32 Que es múltiple y diversa y puede desarrollarse a partir de formulaciones del tipo generacional o, por su vinculación con principios básicos que los distinguirían, por la clase social que inició la reivindicación histórica, por los contenidos de los mismos, por la clase de garantías que incorporan, por los sujetos que se deben proteger, en fin, por el ámbito de aplicación, ya sea territorial o temporal, entre otros.

33 En este sentido también se expresa Sen (2000: 33), para quien ejercer la libertad supone ir más allá de la lucha por la igualdad formal, ya que la libertad política y las libertades civiles sin la suficiente seguridad económica hace que las primeras libertades se conviertan en meras privaciones que restringen la vida social y política; por ello, “cuando se examina el papel que desempeñan los derechos humanos en el desarrollo, hay que prestar atención a la importancia constitutiva, así como a la importancia instrumental, de los derechos humanos y de las libertades políticas”.

34 Desde una perspectiva sistémica, el ambiente se puede entender como el conjunto de biodiversas interrelaciones dinámicas y problemáticas entre los elementos abióticos, bióticos y antrópicos, en los cuales este último tiene una capacidad mayor, y en el mismo sentido y siguiendo a González (1999: 38), el ambiente se definiría como “la forma de representarnos el resultado de las interacciones entre el sistema biofísico y cultural que ha implicado históricamente diferentes tipos de configuración estructural del aparato social humano, configuración que se expresa inclusive espacialmente. Así, cada cultura crea su ambiente”.

35 Véase para las denominaciones de “derecho ecológico”, “derecho de los recursos naturales” y “derechos de la biosfera”, respectivamente, a: Patiño Posse (1979: 5), Rojas González (1979: 45) y Pigretti (1985: 118).

36 Por tomar partido por una visión integral de los derechos y por lo afirmado más arriba, nos parece debatible la definición de Taylor (1998: 2), quien es de la idea de que la naturaleza posee un valor intrínseco y como tal tiene derechos por sí misma, (con lo que sí prodríamos estar de acuerdo) y por ello utiliza el término “derechos ecológicos” como las limitaciones de que son susceptibles los derechos humanos. En tales limitaciones, afirma esta autora, se reconoce que las libertades individuales se ejercitan en un contexto “ecológico”, además de un contexto social, al contrario de los “derechos ambientales”, que según ella, se refieren al enfoque tradicional de otorgar los derechos y crear los deberes y las obligaciones al ambiente, en un plano sólo suficiente para asegurar la sostenibilidad de las presentes y futuras generaciones de la humanidad, pero no de las demás especies. Por lo anterior y por otras precisiones que haremos a lo largo de trabajo, nosotros tomamos partido por el concepto de “derechos ambientales”.

37 Esencialmente se ocupa de su utilización por y para el ser humano, y en menor medida de su conservación. Es un concepto muy reduccionista de “lo ambiental”.

38 Algunos elementos fueron formulados en el Primer Congreso de los Derechos de la Biosfera, efectuado en Brasilia en 1996, tanto para su protección futura como para su recuperación frente a los graves atentados que la “civilización” le ha causado. Véase además los anexos 6 y 7.

39 Aunque desde el punto de vista de las normas que consagran derechos también exista un “derecho ambiental” como subsistema del sistema jurídico.

40 En este sentido, cuando hablamos de los “momentos” de los derechos humanos o de las transiciones, fases o fases de los mismos, no queremos indicar que ellos se sucedan unos o unas tras otros y otras sin ninguna variación, cambio o dirección.

41 Véase además Brown Weiss (1999: 138).

42 En el caso colombiano, Cepeda (1992: 12) ha expresado que los principios fundamentales previstos en la Constitución colombiana son cláusulas programáticas, las cuales “recogen un conjunto de valores o de intereses que se convierten en prioridad del Estado. Esta prioridad no es de carácter retórico. Tiene vocación de materializarse en decisiones políticas, planes y programas concretos donde ocupan un primer lugar frente a otros valores o intereses no protegidos por la Constitución, pero que anteriormente podían ser considerados más importantes”. En el mismo sentido se encuentra la doctrina española defendida por autores como Martín Mateo (1992).

43 Una interpretación sistemática de la Constitución en el caso colombiano conduce a otorgar validez jurídica a los principios, pues no es posible la existencia de desniveles normativos en la Constitución, así como no es factible la negación de cualquier significado jurídico a una formulación constitucional que no se someta plenamente a aquellas que contienen relaciones jurídicas directamente obligacionales. En tal sentido, la Corte Constitucional colombiana recuerda que la Constitución es norma de normas (CP art. 4), pero “en modo alguno es una norma ordinaria que sólo se distingue de las demás en razón de su jerarquía formal. La Constitución es el eje central del ordenamiento jurídico [y como tal] el cumplimiento de su misión como parámetro objetivo del ordenamiento y dinamizador del mismo no podría realizarse sin la variedad de formas que asumen sus normas: normas clásicas, normas de textura abierta, normas completas, normas de aplicación inmediata, normas programáticas, normas de habilitación de competencias, normas que consagran valores, normas que prohíjan principios, normas que contemplan fines, etc.”. (Sentencia C-531/93).

44 Para un desarrollo en profundidad de las formas de clasificación de los derechos humanos y fundamentales, véanse Asís Roig (2001), Peces-Barba (1993) y (1999), Pérez Luño (1996) y (1999), Prieto Sanchís (1990) y (1998) y Rodríguez Palop (2000), entre otros.

45 Para superar tales dicotomías sería necesario precisar y tener en cuenta las condiciones sociales, políticas, económicas, culturales y ambientales en las que el conocimiento y las prácticas sociales se dan, ya que desconocerlo implica no sólo independizar las condiciones de producción del conocimiento del contexto que las ha hecho posibles, sino que, además, se terminan invisibilizando las consecuencias materiales y reales que dicho conocimiento tiene sobre la propia realidad que conoce o se teoriza sobre los derechos dejando de lado la función social del conocimiento.

46 Término que parece no ser del todo adecuado, ya que si algo caracteriza a todas las sociedades humanas es su capacidad de fabricar y usar instrumentos y tecnología, aunque desde la revolución industrial y durante todo el proceso de la modernidad, estas formas e instrumentos hayan adquirido dimensiones excepcionales, en la era del “tecnoentusiasmo”.

47 Vocablo presentado en 1967 por el embajador de Malta ante las Naciones Unidas para la defensa de determinada clase de bienes comunes o colectivos, que fueron incorporados posteriormente en declaraciones y convenciones de derechos humanos, en particular, aquellas ligadas al componente “ambiental” de los derechos y que hoy se reivindican bajo el nombre de “bienes ambientales globales”.

48 En Colombia, en la Ley 472 de 1998 sobre acciones populares se precisa que los derechos e intereses colectivos son diversos, no están taxativamente enumerados en las normas, y esta ley sólo enuncia algunos, entre los muchos que pueden existir, los cuales aparecen tanto en la Constitución como en las leyes ordinarias y en los tratados de derecho internacional. Entre otros, se enuncian los que están relacionados con:

1. Derecho colectivo al goce de un ambiente sano.

2. Derecho colectivo a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, así como a la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del ambiente.

3. Derecho colectivo al goce del espacio público.

4. Derecho colectivo a la utilización y defensa de los bienes de uso público.

5. Derecho colectivo a que se mantenga la prohibición de fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la prohibición de introducir en el territorio nacional residuos nucleares o tóxicos.

6. Derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.

7. Derecho colectivo a que la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos se hagan respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

8. Derecho colectivo a la seguridad y salubridad públicas.

9. Derecho colectivo como derecho de los consumidores y usuarios.

10. Derecho colectivo al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública.

11. Derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

12. Derecho colectivo a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público.

13. Derecho colectivo a la libre competencia económica.

14. Derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural de la Nación.

15. Derechos colectivos a la integridad física y cultural de los pueblos indígenas y de las demás comunidades étnicas.

49 Para un tratamiento en profundidad de este tema, véase en especial Peces-Barba (1999: 503-515).

50 Caso López Ostra vs. España, una de las decisiones más interesantes desde el punto de vista de la protección del derecho a un ambiente adecuado. Ésta es una sentencia sobre el daño ambiental como infracción del derecho a la vida privada y el hogar, con participación del TEDH. El punto central del caso está basado en que la peticionaria y su hija sufrieron problemas graves de salud a causa de los vapores generados por una planta de tratamiento de desechos de curtiembres, la cual estaba a un costado de su vivienda. La planta entró a operar en julio de 1988 sin el cumplimiento de los procedimientos y requisitos atinentes a la licencia ambiental. La planta fue hallada responsable por liberar gases y vapores contaminantes, los cuales generaron problemas de salud y molestias a las personas que vivían cerca de la planta. El Consejo Municipal ordenó evacuar a los residentes y los trasladó a otra casa, pero a pesar de ello, las autoridades permitieron a la planta seguir operando parcialmente. En octubre, la demandante y su familia volvieron a su vivienda y vieron que continuaban los problemas. La demandante terminó por salir de este lugar en 1992. La decisión es significativa, entre otras razones, porque el Tribunal no requirió al solicitante a agotar los recursos administrativos para impedir la operación de la planta, no desde la protección de las leyes ambientales, sino en defensa de derechos fundamentales. La Sra. López-Ostra agotó los últimos recursos cuando el Tribunal negó su apelación en un juicio de amparo ante el Tribunal Constitucional, por violación de sus derechos fundamentales. Dos cuñadas de la Sra. López Ostra, que vivían en el mismo edificio, siguieron los procedimientos con respecto a la ley ambiental. Ellas aportaron pruebas de que la planta operaba ilegalmente. El 18 de septiembre de 1991 un tribunal local, notando el daño continuo y que además la planta no contaba con las licencias requeridas por la ley, ordenó cerrarla hasta que ellas fueran obtenidas. El caso estaba todavía pendiente en el Tribunal Supremo en 1995 cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos emitió juicio, precisando que la contaminación ambiental severa puede afectar el bienestar de las personas, limita su capacidad de disfrute y pone en peligro grave su salud.

51 Como en el caso Awas Tingni, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2001) dictó sentencia a favor de la Comunidad Mayagna de Awas Tingni (Nicaragua), sentando un precedente al ser la primera vez que este máximo tribunal falla a favor de los derechos humanos de los pueblos indígenas. La CIDH reafirma el derecho a las tierras y a su demarcación como un derecho ancestral que ha sido conculcado durante varias décadas, y establece que el Estado de Nicaragua debe adoptar las medidas legislativas y administrativas necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación de las propiedades de las comunidades indígenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de éstas. Además fija las reparaciones a la comunidad. La CIDH igualmente precisa que el Estado nicaragüense violó la Convención Americana con relación a la obligación de respetar los derechos, el deber de adoptar disposiciones de derecho interno, el derecho a la propiedad privada y la protección judicial en razón de que Nicaragua no ha demarcado las tierras comunales de la comunidad indígena ni ha tomado medidas efectivas que aseguren los derechos de propiedad de la comunidad sobre sus tierras ancestrales y sobre sus recursos naturales. Véase además, http://www.cejil.org/comunicados.cfm?id=286

52 Veáse la Opinión Consultiva OC-23/17 sobre ambiente y derechos humanos de la Corte Interaméricana de Derechos Humanos, noviembre 15/2017.

53 En la cual los ciudadanos podrán denunciar ante las autoridades municipales, así como las demás autoridades ambientales (el Ministerio del Medio Ambiente, las Corporaciones Autónomas Regionales, los departamentos y distritos) cualquier violación a las normas sobre protección ambiental o sobre el manejo de los recursos naturales.

54 Mecanismo a su vez de participación ciudadana que ha permitido hasta la fecha la discusión pública sobre los eventuales y reales impactos sobre el ambiente; donde buena parte de las iniciativas han surgido desde pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y raizales, comunidades campesinas, organizaciones cívicas o comunitarias y ONG ambientalistas y ecologistas que a través de la denuncia o la presentación de estudios técnicos y socioeconómicos han reorientado la gestión ambiental en nuestro país.

55 Establecidas por la Constitución Política de Colombia en el parágrafo del artículo 330 (y ya prescrito en la Ley 21 de 1991 que incorpora en el derecho interno el Convenio 169 de la OIT), en el sentido de precisar un derecho fundamental en cabeza de los pueblos indígenas (y por extensión a las diversas comunidades étnicas) a ser consultados previamente sobre la conveniencia o no (o realización o no y en qué condiciones) cuando quiera que se pretenda desarrollar un proyecto, obra o actividad que pueda poner en peligro la vida y la integridad cultural, social y ambiental de la comunidad étnica respectiva. Este derecho es de especial importancia, ante todo porque en los últimos años las empresas transnacionales de diverso tipo encuentran en los territorios étnicos el espacio propicio para la explotación indiscriminada de bienes naturales y ambientales, cuando no la apropiación privatística a la manera de la biopiratería del conocimiento tradicional colectivo que tales comunidades han venido construyendo y conservando a lo largo de los siglos.

56 Como la acción de nulidad, la acción de restablecimiento del derecho o la acción de reparación directa. Así mismo existen las sanciones administrativas con que culminan las actuaciones de las autoridades encargadas de las funciones de vigilancia y control del ambiente.

57 El derecho de petición de información como derecho constitucional fundamental viene siendo limitado por las autoridades ambientales, generalmente por presiones de las empresas que aducen la reserva a su derecho de propiedad o de patente que pueda estar incorporado en los estudios de impacto ambiental o planes de manejo ambiental presentados a las autoridades ambientales cuando se están solicitando licencias ambientales y acompañan el correspondiente expediente.

58 Consiste según este autor (1995: 171) en el desfase temporal de una norma que la desvincula de la realidad social en que ha de ser aplicada, más visible en derecho ambiental pues el avance en el conocimiento tecnocientífico de los agentes y las causas de los problemas pueden hacer a una norma obsoleta en menor espacio de tiempo que otros sectores del ordenamiento.

59 Varios son los defectos de construcción de las normas ambientales debido a su deficiente elaboración (tanto técnica como jurídica) y diseño, que la hace incapaz de actuar en la realidad, bien sea porque pesan otros ordenamientos o principios como el desarrollo y la libertad de empresa, o bien, porque no se dan soluciones técnicas y presupuestales para resolver problemas.

60 Para Serrano Moreno (1992: 116-117), el único límite que le permitirá al sistema jurídico evitar todas las especulaciones sobre aquellas necesidades no traducibles al sistema de pretensiones jurídicamente relevantes es un sistema amplio y claro de derechos ambientales, “el que a su vez permitirá recortar intereses legítimos para alcanzar fines constitucionales como la utilización racional de los recursos naturales o la armonización entre lo que éticamente se debe hacer para preservar el ambiente por imperativo de la autonomía moral y lo que se debe hacer porque interesa”.

61 Por su parte, Gómez Isa (1998: 13) considera que así como las revoluciones burguesas y socialistas dieron origen a los derechos de primera y segunda generación, el proceso de descolonización ha dado origen a la aparición de los derechos humanos de tercera generación, reforzado por la interdependencia y globalización de la sociedad internacional contemporánea.

62 Como afirma Herrera Flores (2005, 28), la dignidad sería el sustrato sobre el que descansa la condición mundana-inmanente de un ser humano fronterizo que lucha por encontrar su lugar en el mundo, y el universalismo de la dignidad no supondría imponer a los otros nuestra forma de explicar, interpretar e intervenir en el mundo, sino “en crear las condiciones para que todos los seres humanos puedan desarrollar sus actitudes y sus aptitudes para empoderarse”.

63 Una completa síntesis sobre la génesis, concepto y evolución del derecho al patrimonio común de la humanidad puede encontrarse en Kiss (1982: 99-256), Pureza (2002) y Blanc Altemir (1992: 21-74).

64 Por tal razón, coincidimos con ellos en su idea de que los bienes y el patrimonio común “son lo hecho, los medios del hacer y sus condiciones naturales de regeneración no fetichizados, no alienados, que se restituyen continuamente al flujo del hacer social, en vez de contraponerse, extrañarse a sus productores y a la naturaleza que al regenerarse, los regenera”. Por tanto, la lucha no es por la propiedad, sino por cómo hacemos y cómo nos relacionamos entre nosotros y con la naturaleza o el ambiente.

65 Sobre este tema, véanse Ovieta Chalvaut (1980), Ruiz Rodríguez (1998), Hoyos Lemus (1991) y Laporta (1998), entre otros.

66 Sobre el derecho a la paz, véanse Uribe Vargas (1996) y Aguiar (1998).

67 Este tema será abordado con mayor profundidad en el apartado sobre la internacionalización y los nuevos derechos ambientales.