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Seit mehreren Jahren bestand Streit darüber, inwieweit die kommunale Zusammenarbeit dem Vergaberecht unterfalle und daher ausschreibungspflichtig sei, weil die Europäischen Vergaberichtlinien bis 2014[49] die Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Stellen nicht ausdrücklich behandelten[50]. Zum Teil wurde danach differenziert, ob nur die Wahrnehmung der Aufgabe im Innenverhältnis zu der übertragenden Kommune (mandatierende Übertragung) oder auch die Erfüllung der Aufgabe im Außenverhältnis zu den Einwohnern (delegierende Übertragung) übertragen wurde[51]. Deutsche Oberlandesgerichte hielten in sehr strenger Auslegung der europarechtlichen Vorgaben zum Teil jede Übertragung kommunaler Aufgaben für europaweit ausschreibungspflichtig[52]. Der EuGH hingegen stellte in seiner Entscheidung Coditel Brabant[53] zunächst jedenfalls die interkommunale Zusammenarbeit in Form von Zweckverbänden vom Vergaberecht frei. Mit der Entscheidung „Stadtreinigung Hamburg“[54] hat der EuGH nunmehr geklärt, dass die interkommunale Zusammenarbeit generell vergaberechtsfrei ist, soweit sie der Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe dient, ausschließlich durch öffentliche Stellen ohne die Beteiligung Privater erfolgt und auf vertraglicher Grundlage oder einer institutionalisierten Rechtsform wie bspw. einem Zweckverband erfolgt[55].

Mittlerweile wurden die damaligen Richtlinien durch aktuellere Regelungen ersetzt, die diese Problematik erkannt und aufgegriffen haben.[56] In den neuen EU-Richtlinien wird nun ausdrücklich darauf Bezug genommen, dass erhebliche Unsicherheit über die Geltung der Vergaberichtlinien, bei öffentlicher Auftragsvergabe zwischen öffentlichen Auftraggebern, bestehe. Weiter wird festgestellt, dass die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch für Behörden gelte und sowohl die Rechtsprechung als auch die Richtlinien einheitlich ausgelegt und angewandt werden sollten.[57] Daher regelt Art. 28 einer dieser Richtlinien ausführlich die Auftragsvergabe zwischen öffentlichen Auftraggebern, und zwar insbesondere wann diese nicht unter die Richtlinie fällt.[58]

Zehntes Kapitel Kommunalrecht › § 65 Kommunale Zusammenarbeit › H. Arbeitsgemeinschaft