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3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe › D. Konkurrentenrechtsschutz › I. Vorläufiger Rechtsschutz

I. Vorläufiger Rechtsschutz

Regelungsanordnungen (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) werden hier – anders als in Fällen der Zulassung von Bewerbern zu einem Vorbereitungsdienst als Ausbildungsstätte i.S.d. Art. 12 Abs. 1 GG[1] – bei allen Konstellationen so gut wie nie erwägenswert sein, und zwar insbesondere deshalb nicht, weil in der Ernennung eines Bewerbers zum Beamten auf Probe zugleich ein – nur von der Bewährung abhängiger – Anspruch auf eine spätere Umwandlung des Probe- in ein Lebenszeitbeamtenverhältnis angelegt ist (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 1 BBG)[2], während ein Beamtenverhältnis auf Widerruf (abgesehen von der Möglichkeit seiner Umwandlung in ein Probebeamtenverhältnis[3]) grundsätzlich spätestens mit dem Bestehen oder endgültigen Nichtbestehen der Laufbahnprüfung durch Entlassung kraft Gesetzes oder durch Widerruf endet (vgl. § 37 Abs. 2 Satz 2 BBG, § 23 Abs. 4 BeamtStG).[4]

In Bezug auf einen Antrag des nach Bestehen der Laufbahnprüfung bzw. bei der Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion jeweils übergangenen Bewerbers auf Erlass einer Sicherungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO) mit dem Ziel einer zeitweiligen „Stellenbesetzungsblockade“ zur Vermeidung „vollendeter Tatsachen“[5]^,[6] lassen sich je nach den Gegebenheiten folgende Monita als anspruchsbegründend in Betracht ziehen:

Übersicht über mögliche Rügen bei erfolglosen Bewerbungen nach Bestehen der Laufbahnprüfung

–	Ungerechtfertigte Zurückweisung der Bewerbung des Antragstellers wegen (angeblicher) Fristversäumnis: Siehe dazu 2. Kap. Rn. 17.
–	Anfechtbarkeit des Nichtbestehens der Laufbahnprüfung des Antragstellers: Dass die Prüfungsentscheidung angefochten wird, hemmt nicht den Eintritt der in § 37 Abs. 2 Satz 2 BBG vorgesehenen, allein an die tatsächliche Ablegung oder das endgültige faktische Misslingen der Prüfung anknüpfenden Rechtswirkung.^1 Wird die Prüfungsentscheidung* durch die Verwaltungsgerichte nachträglich aufgehoben, so lebt das Beamtenverhältnis auf Widerruf nicht – ex tunc – wieder auf.^2 Soweit nach Landesrecht ein Widerruf erforderlich ist, rechtfertigt das endgültige Nichtbestehen der Laufbahnprüfung freilich eine Entlassung so lange nicht, wie die Prüfungsentscheidung nicht unanfechtbar oder für sofort vollziehbar erklärt ist.^3 Ein anderweit im Rechtsschutzwege erhobener Anordnungsanspruch des Inhalts, die Laufbahnprüfung für bestanden zu erklären, wird kaum jemals glaubhaft zu machen sein;^4 eine vorläufige gerichtliche Feststellung des Bestehens der Laufbahnprüfung dürfte zumindest nicht zu der berufsrechtlichen Konsequenz* veranlassen müssen, den Antragsteller im Zusammenhang mit der Auslese für die Einstellung in das Probeamtenverhältnis in den rechtlich relevanten Bewerberkreis einzubeziehen.
–	Berücksichtigung des Prüfungsergebnisses trotz der Beanstandungen durch den Antragsteller: Hierzu kann sinngemäß auf den vorstehenden Passus verwiesen werden.^*5
–	Erfolglosigkeit der Bewerbung wegen Überschreitens einer Höchstaltersgrenze: Siehe dazu 2. Kap. Rn. 17^*6 sowie oben unter Rn. 6.
–	Unzutreffende Einschätzung der gesundheitlichen Eignung: Siehe oben unter Rn. 6 f.
–	Bevorzugung eines Konkurrenten, der die Laufbahnprüfung – anders als der Antragsteller selbst – im Bereich der Einstellungsbehörde abgelegt hatte: Siehe dazu oben unter Rn. 11 f.
–	Bevorzugung eines Konkurrenten, dessen Widerrufsbeamtenverhältnis aufgrund einer Verwaltungspraxis ohne Wettbewerb kurzerhand in ein Beamtenverhältnis auf Probe umgewandelt worden ist: Siehe dazu 4. Kap. Rn. 6 ff.
–	Bevorzugung eines Konkurrenten, dem angeblich eine Einstellungszusage erteilt worden war: Siehe dazu oben unter Rn. 14 ff.
–	Bevorzugung eines Konkurrenten wegen rechtsfehlerhafter Konstruktion und/oder falscher Handhabung einer Warteliste: Siehe dazu oben unter Rn. 18.

Übersicht über mögliche Rügen bei erfolgloser Bewerbung um ein Führungsamt

–

Inanspruchnahme einer dem Bestenausleseprinzip widerstreitenden unbegrenzten Dispositionsfreiheit durch den Dienstherrn bei der Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion zu Lasten des Antragstellers: Mit der § 24 BBG und dem korrespondierenden Landesrecht immanenten Zwecksetzung einer Korrekturmöglichkeit bei Fehleinschätzungen ist nicht zugleich eine Erweiterung der Dispositionsbefugnis des Dienstherrn im Sinne einer mehr oder weniger weitgehenden Freistellung von den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG beabsichtigt.^*7

–

Einstellung eines (neuen) Probebeamten statt Umwandlung des Probebeamtenverhältnisses des Antragsstellers bei einem Führungsamt: Siehe dazu Rn. 39 sowie 4. Kap. Rn. 19, ferner schon oben Fn. 77.

Anmerkungen:

*1	BVerwGE 72, 207 (juris Rn. 14 ff.) und BVerwG ZBR 1986, 295 (juris Rn. 16).

*2	BVerwG DÖV 1974, 598 und ZBR 1986, 295 (juris Rn. 16).

*3	HVGH RiA 1979, 157 und NRW OVG NVwZ-RR 2012,612 (juris Rn. 5).

*4	Vgl. dazu Schnellenbach in: Hartmer/Detmer, Kap. 12 Rn. 75 ff. m.w.N.

*5	Vgl. Schnellenbach in: Hartmer/Detmer, Kap. 12 Rn. 70 ff. m.w.N.

Überschreitet ein Bewerber eine laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze und führt er dies auf eine Kinderbetreuung zurück, so liegt die Beweislast für den Ursachenzusammenhang zwischen Kinderbetreuung und Einstellungsverzögerung grundsätzlich bei dem Bewerber. Der Dienstherr ist aber z.B. beweisbelastet, wenn ungeklärt bleibt, ob ein Bewerber zu einem früheren Zeitpunkt im Rahmen eines bestimmten – turnusmäßigen – Lehrereinstellungsverfahrens unabhängig von der Kinderbetreuung allein schon wegen eines unzureichenden Ranglistenplatzes nicht eingestellt worden wäre, falls die Ungewissheit darauf beruht, dass die Verwaltung ihre Unterlagen über das damalige (Einstellungs- und Auswahl-)Verfahren vernichtet hat (BVerwG DVBl. 2000, 1129, juris Rn. 16 ff., ZBR 2001, 32, juris Rn. 18 ff. und ZBR 2001, 33, juris Rn. 15 f.).

*7	Lemhöfer in: Plog/Wiedow BBG 2009 § 24 Rn. 4; vgl. auch oben unter Rn. 31.

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