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III. EL REQUISITO DE UNA PREVISIÓN LEGAL SUFICIENTE PARA LA EJECUCIÓN DE MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN LIMITATIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

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Una previsión normativa suficiente constituye un presupuesto insoslayable para que pueda llevarse a cabo una injerencia en cualquiera de los derechos fundamentales a la vida privada de los ciudadanos, lo cual se establece de forma directa en el art. 8 CEDH que, refiriéndose al «derecho al respeto a la vida privada y familiar», dispone en su apartado 2.° que «no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley…».

Nuestro TC ha afirmado en diversas resoluciones de forma expresa la exigencia de que las injerencias estatales en los derechos fundamentales se encuentren presididas por el principio de legalidad, pudiéndose mencionar, por todas, la relevante –a los efectos que nos ocupan– STC 49/1999, de 5 de abril, que declaró que «por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, ora incida directamente sobre su desarrollo (art. 81.1 CE), o limite o condicione su ejercicio (art. 53.1 CE), precisa una habilitación legal»3.

El TC, desde sus primeras sentencias –tal y como señaló en la referida STC 49/1999–, había declarado que la reserva de ley no es una mera forma, sino que implica exigencias respecto al contenido de la Ley que, naturalmente, son distintas según el ámbito material de que se trate, refiriéndose asimismo al «máximo esfuerzo» que ha de hacer el legislador para garantizar la seguridad jurídica entendida como la expectativa razonable fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del derecho.

Sin embargo, lo cierto es que la intervención de las comunicaciones como primera diligencia tecnológica relevante, fue regulada legalmente con diez años de retraso desde la aprobación de la CE4, lo cual permitió que, en algunas resoluciones, se estimase suficiente la regulación del art. 18.3 CE para las intervenciones telefónicas5. Se trata de un criterio inadmisible, dado que, como dice MONTES ÁLVARO, es necesaria una regulación legal además de la previsión constitucional del art. 18.3 CE, por no hacer este precepto referencia alguna a los presupuestos y condiciones de la injerencia6.

Fue con la Ley 4/1988, de 25 de mayo, de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la que el legislador introdujo una previsión legal para la intervención de las comunicaciones telefónicas, mediante la modificación del art. 579 LECrim, que hasta ese momento, regulaba la intervención de las comunicaciones postales y telegráficas, resultando cuando menos sorprendente, por decirlo de una forma eufemística, que el legislador tardase otros veinticinco años hasta que en el año 2015 llevase a cabo una adecuación de la legislación conforme se exigió en las SSTEDH dictadas en los casos Kruslin y Huvig c. Francia, ambas de 24 de abril de 19907. Desde entonces ha sido copiosa la jurisprudencia constitucional y del TS que ha reclamado una adecuada regulación. Se hará referencia, por evidentes razones de extensión, a la más representativa.

En cuanto a las SSTEDH de 24 de abril de 1990, casos Kruslin y Huvig c. Francia, estas son consideradas –por la mención que de las mismas se ha realizado posteriormente por el propio TEDH– el primer precedente del alto Tribunal garante del CEDH en lo que respecta a una previsión legal para la injerencia en los derechos fundamentales, ya que establecían los presupuestos que debían cumplirse, para el respeto de tal requisito de previsión legal suficiente8.

En ellas, se estableció que, para que se entendiese cumplido este requisito, además de que la medida tenga fundamento en el ordenamiento jurídico interno, debe estar regulada por una ley de «calidad», lo cual se producirá cuando la dicha ley sea accesible a la persona afectada, quien ha de poder prever las consecuencias, debiéndose tratar por tanto de una norma «previsible». Asimismo, la norma ha de ser «compatible con la preeminencia del Derecho», lo que supone que el derecho interno debe ofrecer alguna protección contra las injerencias arbitrarias de los poderes públicos en los derechos fundamentales. Además, señaló que las escuchas y los demás procedimientos para interceptar las conversaciones telefónicas son un grave ataque a la vida privada y a la correspondencia, por lo que deben fundarse en una ley de singular precisión. Es indispensable que las normas que las regulan sean claras y detalladas, tanto más cuanto que los procedimientos técnicos utilizables se perfeccionan continuamente9.

Por su parte, el primer precedente del TEDH en el que se puso de manifiesto que la legislación española era insuficiente para la injerencia en el derecho a la vida privada del art. 8 CEDH, fue la STEDH de 30 de julio de 1998, caso Valenzuela Contreras c. España, que condena al Estado español10. La investigación judicial llevada a cabo por la jurisdicción española, enjuiciada por el TEDH en la citada resolución, tuvo lugar entre los años 1984 –interposición de la denuncia– y 1986 –dictado del auto de procesamiento por el juez de instrucción–, por lo que no todavía no se había promulgado la Ley 4/1988, de 25 de mayo, de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no existiendo por tanto previsión legal (suficiente o no) que regulase la intervención de las comunicaciones telefónicas. En la misma se declaró, siguiendo la doctrina de las sentencias de los casos Kruslin y Huvig c. Francia, que la expresión «prevista por la ley» no se limita únicamente a remitir al Derecho interno, sino que, con base a los principios mencionados de «calidad y previsibilidad de la ley», el Derecho interno debe ofrecer una cierta protección contra los atentados arbitrarios de los poderes públicos a los derechos garantizados por el art. 8 CEDH, con lo cual se daría además cumplimiento a la necesidad de que la persona afectada pueda prever las consecuencias de la meritada ley11.

Puede afirmarse que la citada STEDH de 30 de julio de 1998, además de constituir el primer precedente en el que el TEDH declaró la insuficiencia normativa en relación con la injerencia en los derechos fundamentales, se erigió en el punto de partida de una jurisprudencia constitucional, dado que, tal y como señala LÓPEZ ORTEGA, la meritada sentencia del TEDH «colocó al Tribunal Constitucional español en el dilema de abordar directamente la cuestión relativa a la suficiencia de la cobertura legal que autoriza la injerencia…»12. En este sentido desde dicha resolución han sido numerosas las sentencias del TC que han venido reclamando una regulación legislativa que finalmente ha tenido lugar tras un cuarto de siglo desde que aquel inicial precedente tuvo publicidad.

El primer pronunciamiento por parte de nuestro TC acogiendo la doctrina del TEDH se refleja en la STC 49/1999, de 5 de abril, citada anteriormente. No obstante ser posterior a la modificación del art. 579 LECrim por la Ley 4/1988, de 25 de mayo, de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, enjuició hechos en relación con una investigación judicial llevada a cabo con anterioridad a la misma, y en la que tras referirse al incumplimiento de previsión legal para la injerencia conforme a los principios proclamados en las SSTEDH de los casos Kruslin y Huvig c. Francia, declaró que «ha de subrayarse que estamos en presencia de una vulneración del art. 18.3 CE, autónoma e independiente de cualquier otra: la insuficiencia de la ley, que sólo el legislador puede remediar y que constituye, por sí sola, una vulneración del derecho fundamental. Eso es así porque la insuficiente adecuación del Ordenamiento a los requerimientos de certeza crea, para todos aquellos a los que las medidas de intervención telefónica pudieran aplicarse, un peligro, en el que reside precisamente dicha vulneración».

Constituye igualmente una cita de obligada mención la STEDH de 18 de febrero de 2003, caso Prado Bugallo c. España, dado que la misma se ocupa de unos hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/1988, de 25 de mayo, de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esta resolución del tribunal garante del CEDH, se refirió a la mencionada reforma legal declarando, en su apdo. 30, que «las garantías introducidas por la Ley de 1988 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal, especialmente en las sentencias Kruslin contra Francia y Huvig contra Francia, para evitar abusos».

Efectivamente, la Ley 4/1988, de 25 de mayo, de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no satisfizo la carencia que venía siendo denunciada, fundamentalmente por adolecer de la precisión a la que había referido el TEDH. Por ello, con posterioridad a la referida LO, el art. 579 LECrim13 ha precisado un constante desarrollo por la jurisprudencia constitucional y del TS14, que ha de considerarse digno de elogio, habida cuenta de que sin este laborioso trabajo jurisprudencial y dada la inexplicable inactividad del legislador, hubieran quedado impunes numerosos delitos graves. Como señaló el CONSEJO DE ESTADO, la insuficiencia del artículo 579 LECrim ha sido suplida a través de una ardua e intensa labor jurisprudencial de determinación de las condiciones para una legítima intervención en las comunicaciones a los fines de una investigación penal.

El propio TEDH reconoció, en la meritada Sentencia de 18 de febrero de 2003, esta intrincada tarea de la jurisprudencia española15. Este reconocimiento llegó hasta el punto de inadmitir una demanda en la que se invocaba la vulneración del art. 8 CEDH, declarando que «aunque es deseable una enmienda legislativa que incorpore a la ley los principios de la jurisprudencia del Tribunal, como ha indicado sistemáticamente el Tribunal Constitucional, el Tribunal considera que el artículo 579 del Código de Procedimiento Penal, modificada por la Ley 4/1988, de 25 de mayo, de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y complementada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, establece normas claras y detalladas, y especifica de antemano, con suficiente claridad, el alcance y las modalidades de ejercicio de la discreción de las autoridades en el campo en cuestión»16.

Por su parte, nuestra jurisprudencia constitucional acoge la citada doctrina del TEDH con la STC 184/2003, de 23 de octubre, en la que en su FJ 7.° se instaba al legislador a que acabase cuanto antes con esta anomia, declarando expresamente que es «función de la tarea legislativa de las Cortes ponerle término en el plazo más breve posible». Previamente, en su FJ 5.°, ponía de manifiesto que «el art. 579 LECrim adolece de vaguedad e indeterminación en aspectos esenciales, por lo que no satisface los requisitos necesarios exigidos por el art. 18.3 CE para la protección del derecho al secreto de las comunicaciones, interpretado, como establece el art. 10.2 CE, de acuerdo con el art. 8.1 y 2 CEDH».

En cuanto a los aspectos que necesariamente deberían ser regulados legalmente, precisaba, en el mismo FJ 5.°, que los mismos se concretaban en «la definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a escucha judicial; la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar a ella; la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida; el procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas; las precauciones a observar, para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el juez y por la defensa; las circunstancias en las cuales puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas, especialmente en caso de sobreseimiento o puesta en libertad».

Señalaba, asimismo, en el FJ 5.°, que el art. 579 LECrim «tampoco regula expresamente y, por tanto, con la precisión requerida por las exigencias de previsibilidad de la injerencia en un derecho fundamental las condiciones de grabación, custodia y utilización frente a ellos en el proceso penal como prueba de las conversaciones grabadas de los destinatarios de la comunicación intervenida, pues el art. 579 LECrim sólo habilita específicamente para afectar el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal en el momento de acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas de las que sean titulares o de las que se sirvan para realizar sus fines delictivos, pero no habilita expresamente la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones de los terceros con quienes aquéllos se comunican».

Por ello, concluía el FJ 5.° «conviniendo que el art. 579 LECrim no es por sí mismo norma de cobertura adecuada, atendiendo a las garantías de certeza y seguridad jurídica, para la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 CE)»17.

Cabe señalar que también el TS también se refirió a la insuficiencia del art. 579 LECrim señalando como motivo de la misma «el considerable número de espacios en blanco que contiene», y declaró, en la misma línea a la que se ha hecho referencia anteriormente, «que tal insuficiencia no implica por sí misma necesariamente la ilegitimidad constitucional de la actuación de los órganos jurisdiccionales que autorizan la intervención, siempre que se hayan respetado las garantías jurisprudencialmente establecidas con respecto a dicha medida que demandan el Convenio Europeo el TEDH y la propia doctrina de nuestro Tribunal Constitucional»18. Esta denuncia la ha mantenido el TS hasta poco antes de la promulgación de la LO 13/2015, concretamente en la STS 250/2014, de 14 de marzo, FJ 8.°, en la que señaló que «es cierto que la pereza que ha envuelto históricamente al legislador español para abordar una regulación normativa acorde con la revolución tecnológica y el desarrollo de las comunicaciones telemáticas, han convertido el art. 579 de la LECrim en un precepto manifiestamente insuficiente para abarcar en sus lacónicos enunciados todos y cada uno de los variados problemas que pueden suscitarse»19.

Investigación sobre equipos informáticos y su prueba en el proceso penal

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