Читать книгу Tratado de contratación de Derecho Bancario - Javier Arana Navarro - Страница 48

Las hipotecas multidivisa constituyen un crédito con garantía hipotecaria en el que se incorpora una opción multidivisa en virtud de la cual el préstamo queda referenciado a una divisa extranjera, distinta de la local, en el caso español, el Euro. Así, y sin perjuicio de la facultad del deudor o cliente bancario de solicitar un cambio de divisas durante la vigencia del préstamo, éste es titular de una deuda en una divisa extranjera cuyo pago deberá asumir por lo general en su divisa local, a excepción de que perciba rendimientos en la divisa extranjera a la que referencie el préstamo.

El esquema básico de funcionamiento de este producto responde a la conjunción entre un préstamo con garantía hipotecaria al modo convencional y una particular forma de determinar la moneda en la que se entrega el capital y en la que deben abonarse las cuotas periódicas de amortización que, en términos muy generales, puede realizarse en distintas divisas, a elección del prestatario, aunque en ocasiones se requiere el consentimiento de la entidad bancaria. Se supone que, en términos muy simples, la ventaja de este tipo de préstamos multidivisa está en utilizar como referencia una moneda depreciada respecto del euro si los tipos de interés del país de esa moneda son más bajos que los del euro, así como en la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro.

En general pueden ser muchos los beneficios de contratar en divisas, aprovechando así las apreciaciones y las depreciaciones de las monedas, saltando de unas a otras cuando así se estime pertinente.

No obstante, antes de contratar o incluso ofrecer la suscripción de este producto financiero, se debe de tener en cuenta, entre otros, el nivel de riesgo que se pretende asumir.

Son varios los rasgos que diferencian un préstamo con garantía hipotecaria referenciada a la moneda nacional, de un préstamo con opción multidivisa, es decir, que te permite cambiar cuantas veces quieras de divisa, entre las tasadas y predispuestas en la misma escritura.

Si se trata de un préstamo a tipo de interés variable, los tipos variarán a lo largo de la vida del préstamo, al igual que sucede en un préstamo en euros, y por tanto se verá afectada la cuota. Incluso los tipos de interés de una moneda pueden subir, y los de otra, bajar.

Igualmente, en un préstamo en moneda extranjera, las cuotas a pagar se calculan en la divisa en la que se haya contratado el préstamo, y para ello cada vez que tengan que pagarse deberá comprarse la divisa correspondiente, por lo que las cuotas también oscilarán en función del tipo de cambio de dicha divisa respecto al euro, que puede llegar a tener variaciones muy desapacibles a lo largo del tiempo. Eso significa que, en el caso de que la moneda extranjera suba respecto al Euro, las cuotas del deudor hipotecario se incrementarán en la misma medida.

Existen instrumentos para cubrirse de esta incertidumbre del tipo de cambio, los denominados swaps o permutas financieras de tipo de interés, con el coste que acarrea su contratación. De esta manera, el cliente conoce de antemano a qué tipo de cambio pagará las divisas que tenga que comprar para pagar las cuotas.

Los rasgos más relevantes de este tipo de contratación, y por ello también la problemática en la que ha derivado en la actualidad este tema, radican en la asunción de los riesgos. Y en relación con lo anterior, la forma en cómo han comercializado por parte de las entidades de crédito este producto financiero entre clientes minoristas.

Los conocimientos que se requieren para la contratación de un préstamo con opción multidivisa son los de alta experiencia en mercados financieros, siendo que de otra forma no se podrá valorar de una forma positiva o conveniente posibles cambios de divisas en momentos oportunos.

Por lo tanto, a la hora de valorar la conveniencia de endeudarse en moneda extranjera, el solicitante debe valorar la operación en su conjunto y considerar si un tipo de interés inicial más bajo le compensa de los riesgos que va a asumir. La información y fase precontractual deviene la más importante en este tipo de contrataciones, pues el cliente bancario es cuando debe asumir y tomar consciencia de todos los riesgos que implica la contratación de un préstamo con opción multidivisa, para así crear un consentimiento válido.

La naturaleza jurídica y el funcionamiento económico de lo que se denomina Hipoteca Multidivisa ha sido descrita en la Sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo n.º 323, de 30 de junio de 2015, de la siguiente forma:

«Lo que se ha venido en llamar coloquialmente “hipoteca multidivisa” es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offered Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).

El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preveía la posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro, como ocurría en el préstamo objeto de este recurso.

Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo».

El papel de la entidad financiera es, entonces, fundamental, pues es quien debe trasladar toda la información, tal como se le exige en la Ley de Mercado de Valores. Y es ella por tanto la que deberá valorar la operación, teniendo en cuenta los riesgos de ésta.

El considerable nivel de complejidad que tiene los préstamos hipotecarios multidivisa se debe a que para entender su funcionamiento y sus ventajas es necesario conocer la operativa de tipos de interés de otros países, referencias como el LIBOR, sobre las que un ciudadano medio carece de información, así como de los factores que intervienen en las variaciones de los tipos de cambio en el mercado de divisas, factores que por su diversidad, ajenidad y especialidad, no están al alcance de la información generalmente accesible para un consumidor y cliente minorista.

Los riesgos que debe asumir el cliente son:

1. El tipo de interés aplicable, que es el primer factor de riesgo en un préstamo a interés variable, depende de una referencia como el LIBOR (London Interbank Offered Rate, en términos muy resumidos, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres) sobre el que un cliente minorista español no dispone de especial información, a diferencia de lo que puede suceder, por ejemplo, con el Euribor, respecto del que los medios de comunicación ofrecen información periódica, homogénea y entendible.

2. El riesgo de fluctuación de la moneda es un riesgo esencial con un impacto económico importantísimo sobre la vida del contrato. Las implicaciones de la diferencia entre la moneda nacional del prestatario, que es la moneda en la que el consumidor opera, porque en ella recibe sus ingresos y tiene sus activos, también llamada moneda funcional, y la moneda del crédito, la moneda nocional, son esenciales. Hay dos cuestiones distintas en el riesgo asociado a la fluctuación del tipo de cambio, y ambas tienen su influencia en el cálculo que determinará finalmente la cuantía exacta a la que ascenderán los intereses que debe pagar el suscriptor del contrato afectado.

a) El riesgo más evidente es el siguiente: un consumidor sin formación ni experiencia en productos financieros que recibe un préstamo hipotecario en otra divisa para afrontar el pago de su vivienda en euros y se obliga a devolver ese préstamo en esa u otra divisa de su elección tenderá a pensar, salvo que se le explique lo contrario, que el capital que debe es una suma prefijada que ha quedado determinada en euros y que, como tal, sólo podrá modificarse a la baja, en mayor o medida, al restar las cuotas amortizadas. Es decir, tenderá a pensar que el capital prestado es de los euros que necesita y que se irá reduciendo en función del contravalor en euros de la divisa pagada. Asumirá, pues, el riesgo de quela fluctuación de los tipos de cambio perjudique el valor en euros de las cuotas amortizadas. Este riesgo puede tener una doble representación mental para quien realiza el esfuerzo económico en euros:(i) con la misma cantidad de euros se podrá amortizar menos capital, si el tipo de cambio es desfavorable al euro o (ii) para mantener el mismo nivel de reducción de capital es preciso aportar más euros, lo que se traduciría en una subida de la cuota.

b) Existe otro riesgo asociado a la fluctuación de los tipos de cambio, que explica que, pese al pago de las cuotas y pese a que éstas retribuyan capital e intereses, el capital del préstamo no se reduzca, sino que se incremente, y es que el tipo de cambio se aplica no sólo a las cuotas periódicas de amortización, sino que supone también un recalculo constante del capital prestado, que no es una cantidad fija, sino una representación en la divisa elegida de los euros recibidos que se recalcula cada mes en función del tipo de cambio.

Por tanto, el riesgo que para la obligación de pago del prestatario supone la fluctuación de la moneda se traduce en los siguientes factores que se exponen en el orden en que una persona sin especial formación en la materia puede percibirlos:

a) Con el mismo esfuerzo económico en la moneda funcional, la capacidad de reducir la deuda, el capital prestado puede ser inferior a lo previsto si la divisa se aprecia sobre el euro.

b) Las cuotas de amortización periódicas pueden variar, además de por el tipo de interés aplicable, por el cambio aplicable a las monedas, siendo incluso probable que esa variación sea mucho más acusada que la que producen las modificaciones del Libor.

c) El riesgo del tipo de cambio sobre el capital pendiente de devolución en la divisa extranjera tiene una doble posibilidad: Limite a ser una simple representación inicial del capital prestado o que actué como factor de recalculo permanente del contravalor en euros aplicable al montante del capital pendiente en la divisa extranjera. En este segundo caso, los efectos que ello produce durante toda la vida del préstamo son importantísimos, porque la aplicación del riesgo de fluctuación no sólo al cálculo de las cuotas o al porcentaje de deuda amortizada, sino también al propio capital hace posible que su cuantía se incremente notablemente pese al continuo pago de las cuotas.

d) El aparente beneficio que resulta del ahorro en el tipo de interés (LIBOR) puede quedar neutralizado con el riesgo de sobrecoste de amortización del capital si éste queda sometido al mencionado sistema de recalculo permanente.

e) La materialización en euros del incremento que la fluctuación de las monedas tiene sobre el capital prestado. La intensidad de este riesgo se ve acentuada porque el prestatario sólo puede acudir a un cambio de divisa, como teórica solución a una evolución del riesgo de fluctuación que les resulta favorable, si está al corriente de las obligaciones de pago.

f) Todos estos riesgos tienen una dificultad añadida. Las cuotas de amortización, el tipo de interés, obligatoriamente salvo que no exista variación en el tipo aplicable, y la divisa de pago, facultativamente, se determinan cada mes, lo que supone que obliga a los prestatarios a estar permanentemente pendientes, durante la vida del préstamo, de una información difícilmente accesible.

La materialización de estos riesgos es precisamente la problemática a la que se enfrentan actualmente miles de deudores que se han visto sorprendidos por cuotas hipotecarias muy superiores a las que pagaban y una deuda, con frecuencia, por encima de la inicialmente contraída, y ello incluso tras muchos años satisfaciendo sus cuotas hipotecarias. Las entidades financieras, durante los años comprendidos 2007 y 2008, se dedicaron a ofrecer a colectivos específicos, funcionarios, tripulación aérea, minoristas que no podían llegar a hacer frente una cuota con el tipo referenciado al tipo Euribor que alcanzó máximos en 2007, la contratación de literalmente un producto con intereses muy bajos, y por ende, muy beneficioso para sus necesidades. Pero las entidades de crédito maquillaron la información de tal manera que miles de deudores se hipotecaron con opciones multidivisa sin conocer verdaderamente las implicaciones que conllevaba. Fue más tarde, y a razón de la apreciación de la moneda Euro respecto otras divisas tales como el Yen Japonés o el Franco suizo, la que derivó a los deudores en multidivisa en estas monedas extranjeras a sobreendeudarse, viendo cómo no solo aumentan sus cuotas periódicas sino también su capital pendiente de amortizar.

Y son precisamente las notas de complejidad y riesgo las que hacen que el legislador imponga a las entidades bancarias un especial deber de información en la comercialización de este tipo de hipotecas, deber de información que en muchos casos no se ha cumplido, encontrándonos con situaciones como las actuales, en la que muchos clientes bancarios denuncian ante Juzgados y Tribunales de todo el país la mala praxis en la comercialización de sus hipotecas multidivisa por existir vicio en el consentimiento.

Lo cierto es que es muy complejo predecir cuál va ser la evolución de las divisas, de ahí el enorme riesgo que asumen los hipotecados en monedas diferentes a aquella en que obtienen sus ingresos, a modo de ejemplo, nos referimos al análisis de las propia entidades bancarias españolas, en concreto de una muy vinculada a la concesión de hipotecas multidivisa , que preveía en septiembre de 2015, para el periodo 2016-2017, una tendencia a la depreciación para la paridad eur/jpy, en torno a la barrera de los 140-145 eur/yen. Sin embargo, la realidad global económica se ha interpuesto temporalmente en esas proyecciones, en este sentido la economía japonesa, incentivada por las medidas de estímulo económico propuestas, ya en abril de 2013, por el ejecutivo de Shinzo ABE, conocidos como «Abenomics», basados fundamentalmente en tres ejes: mayor inversión pública, intensa política económica, buscando un yen depreciado, y reformas estructurales sobre mercado laboral, salarios, ha tenido una evolución favorable, por lo que la economía nipona efectivamente ha mantenido un crecimiento sostenido en ese periodo, que ha colisionado frontalmente con la situación vivida por la otra gran potencia de la zona, la economía china, la cual, ha seguido una evolución muy diferente, con un modelo de crecimiento claramente agotado, y en un claro retroceso que ha provocado, de rebote, una mayor dinamización de la economía japonesa, esto unido a las dudas sobre los países emergentes, a la evolución de la otra gran economía, la norteamericana, y los comentados efectos de las medidas impuestas por la Reserva Federal, han provocado que la divisa japonesa, actuando como valor refugio para las economías de la zona, se haya visto afectada con una apreciación que en nada favorece los intereses de los hipotecados en yenes.