Читать книгу Retos de las migraciones de menores, jóvenes y otras personas vulnerables en la UE y España. Respuestas jurídicas desde la perspectiva de género - Javier Durán Ruiz Francisco - Страница 8

Como se ha señalado, el miedo como excusa y la violencia como reacción en la frontera actúan como una aparente justificación, expresada siempre en términos de seguridad, frente a medidas que vulneran derechos y exceptúan la legalidad. Múltiples ejemplos evidencian esa especie de suspensión del Derecho en las fronteras (desde las trabas a la consideración de los menores como tales o los problemas en la identificación de las personas sometidas a trata para que no sean reconducidas a la normativa de extranjería, hasta la imposibilidad de solicitar asilo), y ponen de manifiesto que respecto a los derechos, en concreto en los límites exteriores de la Unión Europea, hay una regresión, puesto que la asistencia letrada, el derecho a intérprete, la tutela judicial efectiva o, incluso, el principio de no devolución, no siempre están garantizados. Un caso entre los muchos posibles, puede servir de muestra, sobre el actual papel multidimensional de las fronteras europeas: las denominadas devoluciones en caliente. Estas prácticas han continuado durante la pandemia.

En el ámbito europeo, a partir del artículo 1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), los Estados se comprometen a garantizar los derechos y libertades de cualquier persona que se encuentre bajo su jurisdicción, sean sus nacionales o cualesquiera otros. Sin embargo, no se hace una referencia expresa ni a la libertad de entrada, residencia y circulación, ni al derecho de asilo, aunque siempre es posible acudir a la técnica de la protección derivada de derechos y garantías reconocidos expresamente por el CEDH20. Como complemento, el Protocolo n.º 4 al CEDH, en su artículo 4, expresamente prohíbe las expulsiones colectivas de los extranjeros, pero no define ninguno de los dos términos. Según el informe explicativo21 la finalidad que se perseguía con el artículo 4 era prohibir formalmente las expulsiones colectivas de todo tipo que habían ocurrido en el pasado reciente. Así, se entendía que, tanto el mencionado artículo 4 como el 3 del Protocolo (relativo en este segundo caso a la prohibición de la expulsión de nacionales) no permitieran legitimar las expulsiones colectivas que se hubieran producido con anterioridad. En concreto, la principal finalidad del artículo 4 es evitar, como había ocurrido, que los Estados hicieran que determinados extranjeros tuvieran que abandonar su territorio sin que previamente se hubieran examinado sus circunstancias personales concretas, de tal modo que, estos hubieran podido expresar, en su caso, sus argumentos en contra de la medida adoptada por la autoridad competente.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha señalado que la expulsión colectiva hace referencia a toda medida adoptada por las autoridades competentes que obliga a los extranjeros, como grupo, a abandonar un país, salvo en los casos en que dicha medida se adopte al final y sobre la base de un examen razonable y objetivo de la situación particular de cada uno de los extranjeros que forman el grupo22. Además, es necesaria una segunda exigencia. Si se da en los casos de varios extranjeros decisiones similares, no puede concluirse la existencia de una expulsión colectiva cuando cada una de las partes interesada pueda alegar, de forma individual, ante las autoridades competentes los argumentos en contra de su expulsión, pero además es necesario tomar en consideración las circunstancias que rodean la implementación de las decisiones de expulsión a efectos de la aplicación del artículo 423.

Por lo que ese refiere a la aplicación personal del artículo 4, el Tribunal se sitúa en la línea de interpretación amplia y considera que por tales hay que entender los extranjeros que se encuentran en el territorio, sin distinguir entre si están de paso o si son residentes, refugiados24 o apátridas. En cuanto al ámbito de aplicación territorial, el TEDH ha dejado que el CEDH no excluye expresamente la aplicación extraterritorial de esta disposición25. Con todo, a pesar de la prohibición de las expulsiones colectivas, algunos Estados han sido condenados por ser esta una práctica recurrente26.

A la luz de esta jurisprudencia asentada, contraria a las expulsiones colectivas puede analizarse la práctica conocida como “devoluciones en caliente”, en el caso concreto español. En síntesis, estas devoluciones son una práctica, realizada en Ceuta y Melilla, así como, desde islotes sujetos a la soberanía del Estado español, que hace referencia a la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y consiste en la entrega a las autoridades marroquís, por vía de hecho, de personas extranjeras que han sido interceptadas en zona de soberanía española, sin seguir el procedimiento establecido normativamente ni cumplir las garantías internacionalmente reconocidas. Eso es lo que ocurrió en el controvertido caso N.D. y N.T. contra España, que se remonta al 13 de agosto de 2014, cuando ni siquiera esta práctica estaba recogida en ninguna disposición legal.

Estas devoluciones se consideran “en caliente” porque no siguen ningún procedimiento legal, son sumarias, en realidad ni siquiera responden al termino jurídico de devolución, solo es una forma común de designarlas. La Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana, en su Disposición Final Primera estableció un régimen especial para Ceuta y Melilla en el intento de legalizar este tipo de prácticas. Además, en la misma norma se añade una Disposición Adicional Décima a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la que se recuerda la necesidad de respetar la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional, de la que España es parte, cuando se realice el rechazo en frontera, pero no se concreta un procedimiento con garantías.

En el mencionado caso N.D. y N.T. c. España, el TEDH en su sentencia de 3 de octubre de 2017 sostuvo, por unanimidad, que se había violado el artículo 4 del Protocolo n.º 4 (prohibición de expulsión colectiva de extranjeros). El Tribunal señaló en particular que N.D. y N.T. fueron retirados y devueltos a Marruecos en contra de su voluntad, y que las medidas de expulsión se tomaron en ausencia de una decisión administrativa o judicial previa. En ningún momento, N.D. y N.T. estuvieron sujetos a un procedimiento de identificación por parte de las autoridades españolas. El Tribunal concluyó que, en estas circunstancias, se trataba de expulsiones colectivas. El TEDH también señaló por unanimidad que se había violado el artículo 13 (derecho a un recurso efectivo) del CEDH.

Sin embargo, en la sentencia de 13 de febrero de 2020, la Gran Sala del TEDH declara que no ha habido vulneración del artículo 4 del Protocolo n.º 4 del Convenio y que no se ha violado el artículo 13 CEDH, considerado conjuntamente con dicho artículo 4. Si ya resulta extraordinario que un caso llegue a la Gran Sala, todavía es más significativo que el fallo sea el contrario y también por unanimidad. Tras esta resolución cabe entender que las devoluciones en caliente pueden considerarse legales. Es interesante analizar las conclusiones del Tribunal y cuestionarlas. De los argumentos de la Gran Sala para fundamentar el fallo, dos son fundamentales: los dos recurrentes se pusieron a sí mismos en una situación de infracción de la legalidad española, lo que justifica una medida de este tipo; y los recurrentes no utilizaron para entrar en España otros medios legales existentes y plenamente disponibles.

Respecto al primer aspecto, surge un interrogante de gran alcance en un Estado de Derecho ¿si se infringe una norma, se renuncia a las garantías jurídicas (como la tutela judicial efectiva que supone la posibilidad de defensa en sede judicial, de abogado, etc.)? La respuesta es negativa, precisamente en los modernos Estados de Derecho debe ocurrir lo contrario de acuerdo con los principios que los inspiran: imperio de la ley, defensa de los derechos y libertades fundamentales y separación de poderes. Pues bien, igualmente si se realiza una infracción administrativa, como la entrada irregular, las garantías no decaen. Por tanto, lo relevante aquí, aún admitiendo la irregularidad de la entrada, es que existe un procedimiento administrativo legalmente establecido al efecto que el Estado español no respetó.

En cuanto al segundo aspecto que hace referencia a la posibilidad de buscar alternativas legales para la entrada en España, la afirmación del Tribunal demuestra la ceguera absoluta del TEDH respecto a la realidad de la frontera sur española. Si la idea que subyace es que debe prevalecer la legalidad vigente para la entrada en territorio nacional, entonces la premisa principal es que esta sea de posible cumplimiento, por ejemplo, en relación con la posibilidad de presentar la solicitud de asilo. Es decir, el punto de partida es que no se ignore tampoco el artículo 38 de la la Ley 12/2009 reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria que hace referencia a la presentación de solicitudes de protección internacional en embajadas y consulados, que además carece de desarrollo reglamentario; y si no se acude al asilo o la protección internacional (que debe ser la opción prioritaria), que se aplique el procedimiento normativo que ya existe en la legislación de extranjería.

El Tribunal Constitucional por su parte ha avalado la constitucionalidad de estas prácticas siempre que se apliquen a las entradas individualizadas, exista pleno control judicial y cumplimiento de las obligaciones internacionales27, lo que en mi opinión es incompatible con la propia naturaleza de las devoluciones en caliente, que carecen de procedimiento. Mucho más acertado, realista y garantista con los derechos de las personas inmigrantes en la frontera, dentro del estándar internacional de derechos humanos, es el razonado voto particular de la magistrada doña María Luis Balaguer Callejón, que insiste en que la devolución criminaliza al inmigrante irregular y la sentencia le impide, de facto, defender sus derechos humanos. Considero que tiene razón la mencionada magistrada, frente a la opinión generalizada de que el Tribunal Constitucional avala este tipo de prácticas, cuando señala que hay que entender que se desautoriza el rechazo en frontera si se desarrolla como se viene aplicando hasta ahora, puesto que no hay posibilidad de control judicial y respeto a las obligaciones internacionales, entre las que destaca la individualización de la actuación para identificar situaciones de especial vulnerabilidad. Lo que hace imposible el control judicial de las devoluciones y el respeto a los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por España, es precisamente la disposición legal impugnada. Desde mi punto de vista, hubiera sido más acorde a esas garantías que la sentencia se hubiera pronunciado en el sentido que lo hace el voto particular para evitar este tipo de prácticas que constituyen una forma más de violencia en la frontera.