Читать книгу Retos de las migraciones de menores, jóvenes y otras personas vulnerables en la UE y España. Respuestas jurídicas desde la perspectiva de género - Javier Durán Ruiz Francisco - Страница 9

Esa misma violencia en la frontera ha afectado también a los niños, niñas y adolescentes no acompañados (NNANA)28, sin que pueda evidenciarse que estas medias se hayan interrumpido durante la pandemia. El Comité de Derechos del Niño en la Observación General n.º 6 (2005), considera como niños o menores no acompañados, a “los menores que están separados de ambos padres y otros parientes y no están al cuidado de un adulto al que, por ley o costumbre, incumbe esa responsabilidad”. Esta Observación refuerza el principio del interés superior del niño y el respeto al principio de no devolución desde la perspectiva en la que lo concretan el artículo 33 de la Convención de Ginebra sobre los Refugiados y el artículo 3 de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. En ese sentido, sé que impide el traslado de un menor a un Estado si existen motivos racionales para considerar que hay un peligro real de daño irreparable29.

Tanto el Comité de los Derechos del Niño como el Consejo de Europa, han insistido en que la detención de los NNA para controlar la inmigración no redunda nunca en el interés superior del menor y no puede considerarse por sí misma justificada. Un objetivo básico es evitar criminalizar a los niños y someterlos a medidas punitivas derivadas de la situación migratoria de sus padres. El Comité ha condenado a España por vulnerar los derechos de los menores no acompañados en el contexto de las mencionadas devoluciones en caliente. Por ejemplo, en el Dictamen 4/201630 el Comité, a propósito de una devolución en caliente de un menor no acompañado de España a Marruecos, consideró que el Estado español violó diferentes preceptos de la Convención de Derechos del Niño (CDN): no brindó al autor protección y asistencia especiales en su condición de niño no acompañado (artículo 20); no respetó el principio de no devolución; expuso al autor a correr el riesgo de sufrir actos de violencia y tratos crueles, inhumanos y degradantes en Marruecos (artículo 37) y no consideró el interés superior del niño (artículo 3).

Por otra parte, el Comité, a propósito de la detención, ha prestado especial atención al procedimiento de la determinación de la edad de los NNANA y al impacto que su resultado puede tener en otros derechos, entre ellos, por ejemplo, el derecho a la supervivencia y el desarrollo del niño, a la atención médica, a un nivel de vida adecuado y a la educación; a un representante legal, un tutor, un intérprete, a ser escuchado y a la intimidad. Al mismo tiempo, pone de relieve el incumplimiento de obligaciones por parte del Estado como el deber garantizar una atención adecuada. En ese sentido, el Comité ha emitido diferentes dictámenes sobre esta cuestión contra España31.

En cuanto al procedimiento de determinación de la edad implementado por el Estado parte para los NNANA, tanto migrantes y como solicitantes de asilo (a estos segundos se refieren especialmente las comunicaciones n.º 17 y 27), el Comité reafirma su jurisprudencia. El Comité, en línea con los estándares de las mencionadas Observaciones Generales n.º 6 y 23, reitera que los Estados deben abstenerse de utilizar este tipo de técnicas y afirma la necesidad de una evaluación integral que incluya un conjunto de elementos de procedimiento y sustantivos. En los mencionados dictámenes n.º 16/2017 y 22/2017, el Comité insiste en que España ignoró las medidas provisionales consistentes en el traslado a un centro de protección de menores mientras el caso se encontrara pendiente de examen y obvió la necesidad de suministrar, en el segundo supuesto, el tratamiento médico necesario. Una última cuestión destacable es la relativa a la consolidación de la jurisprudencia del Comité en cuanto a las medidas de reparación, tanto individuales (con propuestas concretas) como de carácter preventivo para evitar este tipo de prácticas vinculadas a la determinación de la edad32.

Asimismo, el TEDH ha destacado en la relevancia del artículo 3 CEDH en relación con la detención en general, y en especial, la de los NNANA. Un aspecto fundamental en la argumentación acerca de la violación del artículo 3 CEDH, tiene que ver con la necesidad de que existe un mínimo de gravedad. El Tribunal reconoce que la apreciación de ese mínimo es relativa en esencia, ya que, depende de todas las particularidades concretas33. Por ello, es imprescindible atender a las circunstancias específicas de cada caso. Entre los aspectos significativos que deben ser tomados en consideración, el Tribunal se refiere a la edad, el hecho que se encuentre solo o acompañado de algún familiar34, el sexo, el estado de salud, la duración del trato que se denuncia, los efectos físicos y psicológicos sobre la víctima de las medidas adoptadas, los motivos que le llevaron a abandonar su país y a cualquier otra circunstancia que al efecto se considere relevante35. La investigación que corre a cargo de las autoridades nacionales, y el modo en que esta se realice, es crucial para asegurar estos aspectos. Asimismo, el trato puede considerarse degradante si es probable que inspirara en sus víctimas sentimientos de miedo, angustia e inferioridad capaces de humillarlos y degradarlos36. La necesidad de que exista un mínimo de gravedad en las condiciones de detención y la relevancia de la investigación que debe realizar el Estado en cuestión aparece también, reforzando la solidez de la jurisprudencia del TEDH en esta materia, en el caso Moustahi c. Francia37, en el que además el Tribunal insiste en que no basta la mera presencia de un adulto.

Por lo que se refiere a los NNANA, el caso Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga c. Bélgica38 constituye un referente. Como recuerda López Ulla39, para considerar que se ha vulnerado el artículo 3 CEDH, el Tribunal en el caso Rahimi c. Grecia, como en el citado Mubilanzila Mayeka y Kanili Mitunga c. Bélgica, y en el asunto Rahimi, se apoya en el artículo 3 CDN utilizado como argumento fundamental, como ratio decidendi para poner de manifiesto la centralidad del principio del interés superior del menor (de acuerdo con la Observación general n.º 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, y en el artículo 37 CDN que exige que un menor no quede privado de libertad a no ser que ninguna otra medida fuera posible.

Igualmente, el Tribunal ha actualizado e interpretado de forma abierta y finalista los artículos 5.1 y 5.4 CEDH a propósito de los NNANA de tal manera que de su jurisprudencia pueden extraerse los elementos que tensionan los mencionados preceptos y resultan inadmisibles en los casos de detención de menores. Por ejemplo, en el asunto Bubullima c. Grecia40 el Tribunal entendió que se había violado el artículo 5.4 CEDH por considerar que los dos recursos que la ley griega había facilitado al demandante no habían respetado los requisitos de esta disposición del Convenio, en particular la relativa al “corto plazo”. Para cumplir las exigencias derivadas de los artículos 5.1 y 5.4 CEDH no basta con atender de manera genérica a las disposiciones del ordenamiento jurídico nacional aplicables al caso, si no que siempre hay que tomar en consideración la especificidad de la situación de los NNANA y tener en cuenta la efectividad de los recursos. Además, de la jurisprudencia reiterada del TEDH relativa al artículo 5.1 f se desprende que para no ser acusado de trato arbitrario en estos supuestos de detención tienen que concurrir estos elementos: la implementación de dicha medida de detención debe hacerse de buena fe; debe estar estrechamente relacionada con el objetivo de evitar que una persona ingrese de forma irregular al territorio; el lugar y las condiciones de detención deben ser apropiados; y por último, la duración de la detención no debe exceder el tiempo razonable necesario para alcanzar el objetivo perseguido41.

Al igual que se ha señalado anteriormente en las vulneraciones del artículo 3 CEDH, el lugar en el que se practica la detención es fundamental a propósito de los derechos que concretan los artículos 5.1 y 5.4 CEDH. La jurisprudencia del TEDH ha reiterado determinados lugares en los cuales se infringe de forma sistemática los derechos que consagran dichos preceptos. Así, por ejemplo, en el caso Housein c. Grecia42 la detención en el puesto fronterizo de Soufli para la posterior deportación vulneró el derecho a la libertad y la seguridad. En la misma línea, en el supuesto Abdullahi Elmi y Aweys Abubakar c. Malta43 se entendió vulnerado el artículo 5.1 CEDH por las condiciones inadecuadas, de la detención y la duración prolongada de la misma. Al igual que en el asunto Suso Musa, el Tribunal concluyó que la detención en sí infringía el artículo 5 CEDH, pero la novedad importante en el presente caso es que el Tribunal aplica explícitamente la prueba de necesidad a la interpretación de la primera parte del artículo 5.1 f.

En el asunto H.A. y otros c. Grecia44 los artículos 5.1 y 5.4 se consideraron igualmente vulnerados y se enfatizó que, la colocación de los solicitantes en los puestos de guardia de fronteras y policía, equivalía a una privación de libertad que no había sido legal. En la misma línea crítica con la reconducción a la comisaría de policía tras la detención, se mantiene el Tribunal en el caso Sh. D. y otros c. Grecia, Austria, Croacia, Hungría, Macedonia del Norte, Serbia y Eslovenia45.

Tanto de las resoluciones del Comité como de la jurisprudencia del TEDH se desprende la imperiosa necesidad de reforzar el sistema de protección de los NNANA, que no ha dejado de debilitarse con la pandemia, para lo cual, desde las mencionadas garantías, sería deseable un sistema coordinado de protección de estos menores en la Unión Europea que pudiera servir como germen de un sistema internacional46.