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ATRIA SOBRE ANÁLISIS CONCEPTUAL.

HACIA UNA TEORÍA DEL

DERECHO NO DESCRIPTIVA

Rodrigo Sánchez B.*

SUMARIO: I. Introducción. II. Aclaraciones preliminares. III. La idea inicial de Atria en favor de la tesis de la no neutralidad. IV. Otros argumentos de Atria. V. Un argumento distinto.

I. INTRODUCCIÓN

Hace tiempo que entre los filósofos del derecho de la vertiente anglosajona hay una reflexión más o menos constante acerca del objetivo, metodología y alcances de la teoría del derecho1. En otras palabras, hace tiempo que esta disciplina está reflexionando acerca de sí misma. El libro de Atria está inserto en esa tendencia también. Pues discute explícitamente uno de los modos en que los positivistas de esa tradición han entendido el propósito de su teoría (cierta versión del análisis conceptual) y propone una concepción alternativa. La idea central de Atria es que una teoría del derecho puramente conceptual o descriptiva (una que no apele a consideraciones morales) no es posible. Llamemos a esta tesis “la tesis de la no neutralidad”. La tesis alternativa de Atria, puesta muy generalmente, es que la teoría del derecho es una empresa destinada a encontrar el sentido de una institución, si es que lo tiene, una tarea que no puede llevarse a cabo de modo descriptivo.

En lo que sigue quiero examinar esas ideas. Intentaré mostrar dos cosas. Por un lado, creo que ninguno de los argumentos de Atria en favor de la tesis de la no neutralidad es concluyente. Por otro lado, quiero sugerir que hay un tipo de argumento que, si fuese correcto, reivindicaría tanto la crítica de Atria al modo en que el positivismo concibe la teoría como la concepción alternativa que Atria propone. Pero no estoy seguro acerca de si Atria suscribiría ese tipo de argumento.

Procederé del siguiente modo. Ya que no es fácil evaluar la suerte de las tesis y argumentos de Atria sin una idea más o menos clara sobre qué podría significar “describir”, o “teoría positivista” o “moral” suministraré algunas caracterizaciones iniciales (apartado II). Examinaré luego los argumentos de Atria en favor de la tesis de la no neutralidad en el mismo orden en que han sido propuestos, e intentaré mostrar que no son concluyentes (apartados III y IV). Creo de hecho que hay un tipo de argumento que, si fuera correcto, eludiría esas objeciones y podría justificar una idea similar a la de Atria sobre el problema del positivismo como empresa descriptiva y sobre lo que una teoría del derecho debe hacer. Se trata, no obstante, de un tipo de argumento que exigiría a Atria abandonar algunas de sus ideas (apartado V).

II. ACLARACIONES PRELIMINARES

Emplearé la idea de teoría positivista interesada en la naturaleza del derecho como una teoría que debe analizar el concepto de X (en el caso, el concepto de derecho). Analizar ese concepto es identificar los rasgos necesarios del item X (aquello designado por el concepto), para obtener proposiciones del tipo “X es p, q, r”, y proponer una explicación del tipo “X es p, q, r porque es un Y”, o hacer explícitas las implicaciones necesarias de X (si X es un Y entonces es un Z)2. Creo que esa caracterización, aunque es algo más precisa, coincide con la que Atria atribuye al positivismo en general y que, además, es una atribución correcta. Mis comentarios estarán, entonces, circunscriptos a consideraciones sobre teorías interesadas en la naturaleza del derecho. No me referiré a intentos teóricos que pretenden establecer cuál es el contenido del derecho.

Por otro lado, asumiré que la pretensión de hacer teoría sobre un item sin apelar a consideraciones morales, o más generalmente, valorativas, es una pretensión según la cual, para establecer el éxito de la teoría, no es necesario acudir a consideraciones sobre el valor del item que dependan de standards (normas, valores, principios) cuyo carácter normativo es independiente de las actitudes contingentes (deseos o creencias) de individuos o grupos.

III. LA IDEA INICIAL DE ATRIA EN FAVOR DE LA TESIS DE LA NO NEUTRALIDAD

La idea inicial de Atria es que el derecho no es algo que puede ser descrito sin que la descripción cambie el objeto descrito. Atria suministra después algunas interpretaciones específicas de esa idea, que examinaré debajo. Pero conviene considerar desde ya un sentido en que la idea no es plausible. Si se la toma en sentido general y al pie de la letra, la idea según la cual el objeto cambió al ser descripto es incoherente porque presupone que hay un objeto que cambió, lo que a su vez presupone que fue descripto. Más generalmente, la idea es incoherente porque la tesis según la cual una teoría cambia el objeto es, ella misma, una tesis teórica. Eso presupone que la cuestión sobre la que se pronuncia (si las teorías cambian el objeto) es un asunto no afectado por la teoría misma3.

IV. OTROS ARGUMENTOS DE ATRIA

¿Hay otros sentidos en que puede afirmarse que una teoría cambia el objeto que muestre que la pretensión positivista de hacer teoría a través de una descripción está errada, o argumentos independientes para mostrar que esa pretensión descriptiva es imposible? Atria propone varias consideraciones en ese sentido que conviene examinar.

1. Toda teoría tiene un propósito valorativo (político o ideológico)

Un primer sentido en que puede afirmarse que una teoría cambia el objeto es que una teoría no puede sino tener una pretensión valorativa (exempli gratia, política) de cambiar el objeto de manera que cualquier presentación del enfoque como descriptivo es espuria.

Nótese cuál es el alcance de esta afirmación. Que una teoría del derecho puede cambiar su objeto de estudio es bastante claro. En la medida en que el derecho (el objeto de estudio) es una institución social, y por tanto está constituido en parte por creencias, deseos, compromisos y todo un conjunto de actitudes proposicionales, si esas actitudes proposicionales cambian entonces cambia la institución y, con ello, el objeto. Y es perfectamente posible que una teoría sobre el objeto pueda cambiar esas actitudes proposicionales y, con ello, el objeto. Pero la teoría que cambió la institución, qua teoría, es independiente del objeto. Lo cambió, justamente, después de que fue conocida. De manera que este sentido de “cambiar el objeto” sería inocuo. No muestra que una teoría positivista cambie el objeto de manera que no pueda ser descriptiva. La afirmación que estoy considerando dice algo mucho más fuerte: que una teoría del derecho no puede sino tener una pretensión política de cambiar el objeto de manera que la descripción no es posible.

Atria parece tener una idea como esa en mente al sostener que el positivismo nació como una teoría cuya pretensión política era lograr que se conciba al derecho autonómamente y que por ello entendió su forma de manifestación paradigmática en la ley, lo que a su vez dependía de cómo se concebía la relación entre derecho y razón, y que esa pretensión política efectivamente triunfó durante un tiempo, pues el derecho fue visto efectivamente de ese modo (LFD, pp. 49-66). Atria afirma así sobre el positivismo, lo siguiente:

[E]l objetivo (ideológico) de afirmar la artificialidad y por consiguiente la autonomía del derecho moderno implica una “teoría del derecho” conforme a la cual su forma paradigmática de manifestación era la ley, porque solo la ley puede ser entendida como una “manifestación de la voluntad soberana” (art. 1 CC), y en todo caso si ahora la autoridad del derecho era reconducible a la voluntad soberana, era evidente que el derecho debía ser entendido en clave estatalista porque el Estado es el agente de la soberanía (LFD, p. 80).

¿Muestra este argumento lo que pretende? Creo que, poniendo a un lado la cuestión de si la reconstrucción histórica que Atria propone es correcta, el argumento en el mejor de los casos muestra que el positivismo como cuestión de hecho tenía un fin político que se presentó (encubiertamente, o de modo sincero pero equivocado) bajo la apariencia de una descripción. Ciertamente no muestra que una teoría no puede sino tener una pretensión política de cambiar el objeto bajo la apariencia de una descripción de manera que la descripción no sea posible. Que una teoría haya pretendido cambiar el mundo aduciendo que en realidad lo describía no muestra que la descripción sea imposible.

2. Toda teoría presupone una valoración (política o ideológica). La comparación con el concepto de agua

Un segundo sentido en que podría afirmarse que una empresa teórica no puede ser descriptiva es que necesariamente presupone cierta visión del mundo asentada en presupuestos políticos o, más generalmente, valorativos (una visión del mundo que incluye una manera de, por ejemplo, entender la racionalidad). Eso podría mostrarse de varias maneras. Por tomar un ejemplo, no es insensato pensar que solo en base a alguna cosmovisión valorativa algo puede ser seleccionado como objeto de estudio por la teoría.

Esa es, según creo, la idea que tiene Atria al sostener que la idea de razón en la que descansaba el derecho premoderno fue reemplazada por otra, y al afirmar que el positivismo contemporáneo, qua teoría, es una teoría del derecho moderno únicamente, que está guiada por ese ideal de racionalidad moderno también (LFD, p. 55). Y esa es la idea de Atria al sostener que una manifestación de eso tendría lugar considerando cómo se eligió el objeto a ser estudiado:

En la medida en que el positivismo “metodológico” responde que el objeto de estudio de la teoría del derecho es lo que puede ser estudiado a-valorativamente, descansa necesariamente sobre una teoría del derecho de acuerdo a la cual el derecho es susceptible de descripción a-valorativa. Es por esto que el positivismo metodológico no puede fundarse a sí mismo, y requiere de una teoría o de una ideología. En realidad, la pretensión de que es posible responder a la pregunta sobre si es o no correcto delimitar de ese modo el “ámbito de estudio” de la teoría sin una teoría de qué es el derecho es ininteligible (LFD, p. 83).

Nótese que esta tesis es distinta de la tesis inicial general, considerada más arriba, según la cual toda teoría descriptiva cambia el objeto descripto. En sentido estricto, si esta nueva tesis es correcta no hay algo así como un objeto previo a la teoría y, por ende, carece de sentido afirmar que la teoría cambia el objeto. De manera que ambas tesis son incompatibles.

Supóngase que se opta por la nueva idea entonces (esto es, que toda teoría presupone una visión valorativa del mundo que se manifiesta en la delimitación del objeto). Este sí es un sentido en que la teoría del derecho no puede ser descriptiva. Pero el punto es si muestra que la teoría no pueda ser descriptiva en el sentido relevante. Y creo que no lo hace.

Toda teoría está inserta en una visión del mundo, que en parte es valorativa. El problema es si, dentro de esa visión, puede ser meramente descriptiva. De hecho, no es descabellado sostener que la teoría se fijó la descripción como objetivo porque consideraba a la descripción teóricamente valiosa, o en base a una visión de la racionalidad o, incluso, en base a una visión en parte moral del mundo. Pero Atria no ha mostrado que no pueda ser meramente descriptiva. Considerar valioso (teórica, racional o incluso moralmente) describir no implica que no se pueda describir lo que se consideró valioso describir.

Esto muestra por qué una consideración relacionada que Atria propone no implica que la descripción sea imposible en el sentido relevante. Su idea es que el concepto de derecho no es como el concepto de agua:

Es en virtud de la estructura del agua que nuestra respuesta a la pregunta por la identidad del agua es correcta o incorrecta. Y si la pregunta sube un nivel, ¿por qué H2O?, la respuesta puede ser: simplemente porque así es el mundo. Nuestra explicación de la naturaleza del agua deja al agua tal como estaba antes de nuestro intento por explicarla. Esto quiere decir que el análisis del “concepto de agua” puede dar al concepto (su “naturaleza”) por sentado, y asumirlo como un dato anterior al análisis (en el sentido de que nuestras explicaciones conceptuales pueden ser refutadas, por ejemplo, por experimentación, es decir, por apelación a cómo el agua “simplemente” es). Y es precisamente en este punto que el derecho se distingue del agua. El derecho —así como los conceptos jurídicos como testamento, contrato, delito, etc.— no tiene una naturaleza anterior al análisis que puede servir como criterio de corrección por vía de la experimentación (LFD, p. 86).

Pondré a un lado que Atria parece estar asumiendo, sin justificativo a mi modo de ver, que, a menos que haya un método de experimentación como en las ciencias naturales, la descripcion no es posible. Lo importante es lo siguiente. Atria asume que, en el caso del concepto de agua, la descripción o el análisis de la naturaleza del objeto sería posible. De allí la comparación. Pero es claro que aun en el caso del agua elegimos el objeto de estudio a partir de una cosmovisión, que obviamente es en parte valorativa. Una visión menos cientificista del mundo interesada en la naturaleza del agua no tendría por qué entenderla así. El punto es, entonces, que toda delimitación del objeto (toda clasificación del mundo) es, en un sentido, valorativa. Responde a nuestros intereses, y a una visión de lo que consideramos correcto (aun de lo moralmente correcto). Pero eso no muestra que una teoría no pueda ser descriptiva.

3. Las implicancias respecto de la práctica

Un tercer sentido en que se podría sostener que una teoría descriptiva no es posible porque cambia el objeto descripto consiste en afirmar que toda teoría tiene implicancias prácticas de manera que, en algún sentido, cambia el objeto descripto. Atria parece tener en mente esta idea al sostener, parafraseando a Dworkin y muy generalmente, que una teoría jurídica es “el prólogo silencioso a toda acción política”, y más específicamente al aducir como ejemplo de eso (hay muchos otros en el texto) que un concepto de derecho como el del positivista suave (por concepto debe entenderse aquí: la tesis teórica acerca de cuál es el correcto alcance del concepto), según el cual se necesita una convención para incorporar la moral, implica adoptar una postura sobre cómo debe interpretarse la Constitución que no es agnóstica. Por eso Atria sostiene que los positivistas querrían que “su teoría acerca del ‘concepto’ del derecho fuera agnóstica en materias como éstas: ellos suelen insistir en que su tarea no tiene relación con —y no tiene implicancias respecto de— cuestiones sustantivas relativas a un sistema de derecho positivo, porque es una teoría abstracta del derecho aplicable a todos los sistemas jurídicos (por tanto deja los problemas de aplicación que se presentan en los sistemas de derecho tal como estaban). Esta postura teórica es paralela a la distinción, también “analítica”, entre teoría moral y meta-teoría de la moral” (LFD, p. 46), íntimamente conectada a la pretensión de que la teoría puede ser puramente descriptiva.

Esta idea ha sido muy discutida en la literatura, y Atria no se involucra con ese debate4. De manera que no me detendré demasiado en ella.

Supóngase que la cuestión práctica o sustantiva relevante en el derecho es si una proposición jurídica (e.g. “la Constitución prohíbe la pena de muerte”) es verdadera, falsa o indeterminada. Y supóngase que, como dije más arriba, por teoría descriptiva se entiende en parte la idea de establecer los rasgos necesarios del derecho como institución sin adoptar un punto de vista moral. La idea según la cual una teoría, así entendida, no puede ser descriptiva porque trae implicancias respecto de cuestiones sustantivas es, a mi modo de ver, equivocada por la siguiente razón: los criterios para juzgar a las teorías del derecho no son los mismos que los criterios empleados en la práctica para establecer las condiciones de verdad (o aceptabilidad) de proposiciones jurídicas. Una teoría descriptiva positivista podría, por ejemplo, sostener que el derecho es necesariamente convencional. Y esa teoría podría implicar (quizás implique necesariamente) que ciertas proposiciones jurídicas son falsas, otras verdaderas y otras indeterminadas. Pero eso no muestra que la teoría no pueda ser descriptiva. La teoría es juzgada por standards de éxito propios. Si el derecho no es una institución social convencional entonces la teoría es falsa. Ha descripto mal las condiciones necesarias que caracterizan a la institución. De manera que, aunque acarree implicancias sobre las condiciones de verdad de proposiciones jurídicas, eso no la hace evaluativa. Lo mismo pasa en metaética. Si un escepticismo como el de Mackie (o por caso, cualquier otra doctrina metaética) es plausible, entonces es probable que algunas de las tesis de ética normativa que sostenemos sean falsas. Pero eso no muestra que la descripción no sea posible. La teoría debe ser juzgada por standards de éxito propios5. En pocas palabras, los criterios para juzgar a las teorías del derecho o a las teorías metaéticas no son los mismos que los criterios empleados en la práctica para establecer las condiciones de verdad (o aceptabilidad) de proposiciones jurídicas o morales.

Los principales esfuerzos en contra de esa línea argumental son los de Dworkin. Los he examinado en otro lugar y no creo que valga la pena repetir el argumento aquí6. Creo que el problema central es éste (tomaré como ejemplo la distinción entre teoría moral y teorías sobre la moral para mostrarlo): la única manera de sostener de modo concluyente que los criterios para juzgar teorías de la moral son los mismos que los empleados para establecer las condiciones de verdad de proposiciones morales es afirmar que toda afirmación sobre la moral es moral. Esa idea (“toda afirmación sobre la moral es moral”) supone una visión de qué significa “moral” completamente revisionista: la afirmación “toda teoría sobre la moral es moral” sería ella misma moral, y ello no se corresponde con la manera en que usamos moral en sentido alguno. Además, la idea es inconsistente. Dworkin cree que las teorías sobre la moral en realidad son morales o presuponen algún punto de vista moral, y critica a las teorías con pretensiones descriptivas por inconsistentes (puesto que, generalmente, Dworkin pretende afirmar que sus teorías son sobre la moral pero ellas mismas presuponen alguna posición moral). Esa crítica también sería moral si la idea de que toda afirmación sobre la moral es moral fuera correcta. Pero en realidad la crítica a las teorías no es moral sino teórica, lo que presupone que no toda afirmación sobre la moral es moral. Lo mismo vale para el derecho.

4. Contra Shapiro y Raz

Atria critica luego dos propuestas de análisis conceptual llevadas a cabo por Shapiro y Raz, dos autores autodenominados positivistas destacados.

Al considerar a Shapiro, Atria señala que el análisis debe comenzar, según este autor, coleccionando “obviedades”, es decir, verdades triviales pero analíticamente verdaderas acerca del objeto. Atria objeta, no obstante, que:

Los conceptos jurídicos se resisten a transformarse en obviedades. Pero claro, si esta labor de transformar un concepto en una obviedad fuera explícita, el filósofo estaría actuando como el detective que, para inculpar a su enemigo, contamina la escena del crimen. Por consiguiente el filósofo lo hace de otra manera: asigna a algo que no es una obviedad el carácter de tal por la vía de dar o asumir la explicación más superficial posible (LFD, p. 90).

Atria sostiene también que las pretendidas obviedades que Shapiro ha seleccionado (por ejemplo, que en todo sistema jurídico hay jueces, o que el derecho cambia), así nos indica que:

Son solo obviedades si uno entiende los conceptos en el sentido más trivial posible. Solo de ese modo se hace posible el “análisis conceptual”. Pero ¿qué garantía hay de que una comprensión trivial de conceptos como “juez” o “interpretar” será correcta? En el capítulo 11 veremos que es un error profundo entender que es una obviedad que todo sistema jurídico tiene jueces. La de “juez” es una posición institucional inestable e improbable, que tiende a transformarse en algo distinto (aplicadores mecánicos, activistas y comisarios, serán las figuras alternativas que identificaremos). Entender las diferencias entre la figura del juez y estas figuras alternativas es central para entender las instituciones que tenemos, pero ellas son declaradas “conceptualmente” irrelevantes para poder formular un concepto de “juez” tan genérico y superficial que permita decir que es una obviedad que todo sistema jurídico tiene jueces (LFD, pp. 90-91)7.

Nótese que hay objeciones diferentes aquí. Algunas son menores. Una de ellas es que una obviedad que Shapiro ha seleccionado no es tal. Eso puede ser cierto. Pero no cuenta en favor de la idea general según la cual un análisis que proceda vía la selección de obviedades es imposible. Otra de las objeciones es que, si algo cuenta como obviedad, es tal porque se ha asumido o dado una explicación teórica previa. Pero Atria no propone un argumento para mostrarlo. Y si el argumento, como podría ser el caso, es que Shapiro ha asumido o dado una explicación previa porque en la delimitación del objeto ya hay una postura valorativa, el argumento no me parece convincente por las razones que expuse más arriba. La última objeción de Atria, quizás la central, es que la selección de la pretendida obviedad torna al análisis superficial. Pero hay, según creo, dos problemas con esta objeción.

Por un lado, la crítica es algo injusta. En el modelo de Shapiro la confección de la lista de pretendidas trivialidades es solo el primer paso en el análisis. En este punto aquello que cuenta como obviedad determina la identidad del objeto de estudio. No hay, todavía, explicación teórica alguna. La explicación teórica viene justamente después. De manera que, en todo caso, la explicación ulterior de Shapiro puede ser superficial. Pero para mostrarlo hay que involucrarse con la explicación que Shapiro brinda, y Atria no lo ha hecho.

Por otro lado, aun si el análisis de Shapiro fuera superficial, el argumento es insuficiente. A lo sumo muestra que una teoría específica (la de Shapiro) es superficial. Para que el argumento funcione de modo concluyente hay que mostrar que una teoría de este tipo es necesariamente superficial. Lo mismo se aplica a las objeciones de Atria contra Raz (sobre si hay derecho sin sanciones, o sobre si hay derecho sin jueces), que no puedo considerar aquí. Aun si tuviera razón contra ese análisis concreto, de allí no se sigue que todo análisis de ese tipo sea superficial.

Conviene considerar un punto final. En varias ocasiones Atria critica a Raz (y creo que la objeción es aplicable a cualquier versión del análisis conceptual positivista) porque pretende justificar sus afirmaciones (sobre si hay derecho sin sanciones, por ejemplo) en base a intuiciones lingüísticas. Si eso es cierto depende, por supuesto, de qué se entienda por lingüístico. Raz ha negado que se trate de intuiciones lingüísticas en ningún sentido relevante.8 Sea como fuere, el punto importante es que el análisis conceptual sí supone que hay ciertos datos que son irrevisables cuando se analizan conceptos (exempli gratia, que un triángulo tiene tres lados, que si hay derecho hay reglas, etc.), y si Atria estuviera en lo cierto la empresa sería vana. Pero es difícil que Atria esté en lo cierto. Tener un concepto de X implica entender a X en base a ciertos rasgos que no se pueden revisar. Atria misma lo presupone, como veremos a continuación.

5. La distinción entre conceptos nominales y estructurales

Atria introduce después una distinción entre tipos de conceptos con la que pretende respaldar, o ampliar, algunas de las tesis anteriores. Su argumento tiene varios pasos, y puede formularse del siguiente modo.

Atria propone, primero, una tipología de los conceptos. La naturaleza de un item X es aquello en virtud de lo cual X es lo que es, de manera que no es ajeno a él sino que está en algún sentido en X (LFD, p. 134). Una clase es nominal si sus elementos no comparten ninguna característica más que recibir la misma denominación. Por su parte, una clase es natural si lo que es interno a ella (a los elementos de la clase, se supone) es su estructura o forma (clase estructural) o su función (clase funcional). Las clases nominales carecen de naturaleza. La posibilidad de que algo sea llamado X, pero en rigor no sea X, es lo que distingue a las clases naturales de las nominales.

En segundo lugar, Atria sostiene que, aunque hay conceptos estructurales (como el concepto de agua), los conceptos jurídicos son necesariamente conceptos funcionales (LFD, p. 137). Por ejemplo, algo es una pena si cumple la función de expresar reproche (LFD, pp. 140-141). Conviene examinar las consideraciones que Atria vierte a favor de esta idea. A diferencia del concepto de agua, los conceptos jurídicos no tienen una existencia pre-institucional y son dependientes de las teorías. Por tanto, según Atria las características estructurales elegidas por una teoría que está intentando dar cuenta del concepto solo se podrían justificar, o bien por referencia a un hecho externo al objeto (como que simplemente se usa el concepto para designar eso) o por referencia a un hecho interno al objeto (su función, y por ende el concepto es funcional) (LFD, p. 142). El problema con la primera alternativa es, según Atria, que en el caso de los conceptos jurídicos no hay acuerdo acerca de los rasgos estructurales, y por ende el teórico se ve afectado por el argumento del aguijón semántico (LFD, p. 143) y no tiene más opción que intentar identificar criterios que, aunque no reconocidos explícitamente en la práctica de uso del concepto, están implícitos. Atria reconoce que esto no muestra que los conceptos jurídicos no puedan ser nominales (LFD, p. 144), pero considera a continuación el concepto de cuasicontrato, como una suerte de ilustración que justificaría su idea general (que todo concepto jurídico es funcional):

[P]uede perfectamente haber conceptos jurídicos nominales, pero su identificación es siempre negativa. Al decir de un concepto que es nominal estamos reportando un fracaso interpretativo. Por eso, es una afirmación que está siempre expuesta a ser refutada elaborando una teoría de ese concepto, es decir una explicación del mismo en términos de algo interno a él. El supuesto inicial de todo esfuerzo por desarrollar una teoría es que el concepto en cuestión es funcional. Y el fracaso en este empeño podrá expresarse diciendo: es un concepto nominal (LFD, p. 145).

El tercer y último paso del argumento de Atria intenta mostrar que los conceptos jurídicos son funcionales en un sentido especial: designan un item que tiene una función que solo puede ser cumplida si el item es identificado por referencia a ciertos rasgos estructurales y no por la función. Por ejemplo, el concepto de ley (norma general y abstracta que va en interés de todos) se manifiesta en una estructura (el procedimiento legislativo) que permite identificar qué cuenta como una ley sin referencia a su función (LFD, pp. 147-148). Y la teoría debe hacer inteligible la estructura por referencia a la función (LFD, p. 154).

¿Qué puede decirse de este argumento general de Atria? Cada paso en el argumento es controvertido. Considérese el primer paso. La tipología de conceptos es cuestionable. La clasificación pretende ser exhaustiva, pero quizás haya conceptos (como los conceptos que funcionan como prototipos)9 que no sean ni nominales ni naturales. La clasificación pretende también ser excluyente, pero podría haber conceptos que son funcionales y estructurales a la vez (algo es un X si tiene las características r, s y t de modo que pueda cumplir la función tal y cual). La reconstrucción misma de los conceptos jurídicos que Atria propone, según la cual son funcionales en un sentido especial, muestra que hay conceptos mixtos (entre funcionales y estructurales), y por ende que la tipología que propone no es excluyente.

Considérese el segundo paso del argumento, que apunta a mostrar que todo concepto jurídico es necesariamente funcional en el sentido especial destacado. Una consideración en favor de esta idea es que “no hay una cosa como ‘juez’ que se aparezca ante el jurista como ‘agua’ aparece ante el físico” (LFD, p. 142). Este argumento no parece concluyente en absoluto. En un sentido, para que el “agua” se aparezca ante el físico también es necesaria, como dije más arriba, cierta visión del mundo. No hay objetos que sean seleccionados sino bajo una cierta descripción. Atria propone, es cierto, otras consideraciones. Dice así que, dado que “juez” no se aparece como “agua”, entonces una teoría puede justificar su apelación a las características estructurales de “juez” (e.g. “autoridad que aplica normas”) por referencia a un hecho externo (que simplemente se llame “juez” a eso que tiene ciertos rasgos), en busca de un conjunto de criterios implícitos en la práctica para identificar los rasgos putativamente estructurales. Pero entonces, dice Atria, la teoría siempre puede ser refutada elaborando una teoría funcional y, por ende, el supuesto inicial de toda teoría es que el concepto es funcional. Poniendo a un lado algunos aspectos muy confusos del argumento, es claro que esto no prueba lo que pretende. Aun si fuera cierto que el teórico no tiene más opción que intentar identificar un conjunto de criterios implícitos en la práctica para identificar los rasgos putativamente estructurales del item que pretende describir, Atria no puede sostener que la teoría puede ser refutada siempre por una teoría que considere al concepto funcional, y por ende que toda teoría presuponga que el concepto es funcional. El único modo de sostener eso es que el concepto sea realmente funcional. Y eso es lo que el propio Atria está intentando mostrar.

Se puede, no obstante, poner a un costado estas objeciones, porque el argumento es infructuoso por otras razones. Supóngase que la tipología de Atria sea correcta, y que todo concepto jurídico es necesariamente funcional en el sentido señalado. El argumento de Atria apunta a mostrar que, como todo concepto jurídico es funcional, una teoría descriptiva del derecho no es posible. Creo que hay dos problemas aquí.

Por un lado, aun si todos los conceptos jurídicos fueran funcionales, Atria tiene que mostrar que el concepto de derecho es funcional. Pero el concepto de derecho no es un concepto jurídico. Es un concepto ordinario. Para ser funcional, ese concepto tendría que designar un item (y nadie niega que ese item sea una institución) que tiene una función que solo puede ser cumplida si la institución misma es identificada por referencia a ciertos rasgos estructurales y no por la función. Pero eso no parece cierto en absoluto. Supóngase, para poner el punto del modo más favorable posible para Atria, que el derecho es una institución que pretende hacer probable algo naturalmente improbable (que no estemos alienados). No es cierto que, para lograr eso, la institución misma tenga que ser identificada en base a ciertos rasgos estructurales sin aludir a la función.

Por otro lado, aun si el concepto mismo de derecho fuera funcional, ¿por qué razón exactamente no se podría describir la función de modo moralmente neutral? Por ejemplo, según Atria el concepto de pena es funcional porque algo es una pena si tiene la función de expresar un reproche (LFD, pp. 140-141). El concepto de testamento también lo es, porque su función es identificar la última voluntad del causante (LFD, p. 156). Es claro que uno puede describir que algo es una pena o un testamento si cumple esas funciones sin que, para que esa tesis sea verdadera, deba presuponerse la verdad de ninguna afirmación moral. Del mismo modo uno puede sostener, por ejemplo, que el derecho tiene una función (desde resolver conflictos hasta expresar los intereses de la clase dominante). Atria necesita un argumento extra, o uno diferente, si quiere sostener que la función no puede ser descripta.

V. UN ARGUMENTO DISTINTO

He intentado mostrar que los distintos argumentos o consideraciones que Atria propone en favor de la tesis de la no neutralidad no son concluyentes. Puede haber, por supuesto, otras consideraciones en favor de ideas similares y en la literatura, de hecho, hay disponibles muchos argumentos de ese tenor.10 Pero nada en el texto de Atria sugiere directamente que está pensando en esas opciones. Lo que es más importante, creo que se puede aislar un tipo de argumento que, si fuese correcto, reivindicaría las principales ideas de Atria y eludiría muchas de las objeciones que acabo de proponer. Lo que sigue es un esbozo de ese argumento.

Es posible que existan distintos tipos de conceptos (de clase natural, de clases identificadas de acuerdo al denominado “externalismo semántico”11, conceptos interpretativos, conceptos prototípicos, entre otros)12. En el argumento en que me quiero detener, el concepto de derecho es, junto con otros, de una clase especial. Según este argumento, el concepto de derecho designa un objeto constituido por un standard de éxito normativo. Llamemos a estos conceptos, a falta de un nombre mejor, “conceptos normativos”. Por ejemplo, para tomar una versión específica que me parece atractiva, Murphy sostiene que, en la tradición del derecho natural, el derecho designa necesariamente una pauta racional de conducta. Ese standard (la racionalidad) es interno, parte constitutiva de la naturaleza del objeto. El tipo de necesidad en cuestión no es el mismo que “necesariamente un triángulo tiene tres lados” sino, más bien, del mismo tipo que “necesariamente las chitas son rápidas”. Una figura que no tenga tres lados no es un triángulo pero, según este modo de ver las cosas, un sistema jurídico que no satisfaga el standard sigue siendo un sistema jurídico de todos modos, solo que defectuoso por referencia al standard. En este modo de ver las cosas, según Murphy, la necesidad se predica de la clase, no de los individuos13.

Supóngase ahora que la idea se complementa con algunas tesis adicionales. Un concepto normativo designa un item, como dije, sujeto a un standard de excelencia normativo. El standard es genuinamente normativo. Que sea genuinamente normativo significa que se trata de un item tal que la satisfacción del standard es relevante para nosotros desde un punto de vista normativo o, más generalmente, práctico. Que el standard se satisfaga o no es relevante para la pregunta sobre qué debemos hacer. De manera que, en este modo de ver los conceptos normativos, hacerse una pregunta por el alcance de un concepto de ese tipo es hacerse ya una pregunta inscripta en el dominio de la razón práctica, es decir, del conjunto de consideraciones que responden a la pregunta sobre qué es lo valioso y sobre qué debemos hacer, y por tanto justifican cursos de acción reales o posibles14. Más aun, de acuerdo a este modo de ver las cosas, una pregunta práctica es una pregunta que debe hacerse siempre en primera persona. No es una pregunta acerca de qué piensan otros acerca de cómo la satisfacción del standard afecta el modo en que ven sus razones para actuar. Es una pregunta acerca de qué piensa uno (el teórico) acerca de cómo la satisfacción del standard afecta el modo en que hay razones actuar15. Vistas así las cosas, lo único relevante de un concepto normativo es si el standard a que está sujeto es genuinamente normativo y hasta qué punto, y si los items reales que quedan capturados por el concepto lo satisfacen.

Pues bien, si el de derecho es un concepto normativo, entonces no puede analizarse ese concepto (donde “analizar” sigue siendo entendido en el sentido que indiqué más arriba) de modo completo y relevante sin apelar necesariamente a consideraciones normativas. Porque cualquier pregunta sobre un concepto normativo es necesariamente una pregunta práctica, y por ende una pregunta que involucra apelar a consideraciones normativas. Por ejemplo, para seguir con la propuesta concreta de Murphy, si el derecho designa un standard racional de conducta, analizar el concepto y el modo en que está instanciado en un item exige ver cómo ello afecta las razones para actuar que tenemos.

El esbozo de este argumento reivindicaría muchas de las tesis que, según dije, Atria parece suscribir, y también eludiría muchas de las objeciones que propuse. Considérese la primera idea de Atria (que toda teoría tiene una pretensión valorativa de cambiar el objeto de manera que cualquier presentación del enfoque es normativa). Insinúe más arriba que la idea es incoherente. El argumento que acabo de esbozar no tiene ese problema. En esto modo de ver las cosas, la teoría no pretende cambiar el objeto.

Considérese la segunda idea de Atria (que toda teoría presupone una visión valorativa y que en la selección del objeto intervienen consideraciones valorativas de manera que la teoría no puede ser descriptiva). Más arriba sostuve que no toda teoría presupone una visión valorativa de manera que no pueda ser descriptiva. El argumento que acabo de esbozar es coherente con esa idea. El concepto de agua no es normativo. Por eso puede analizarse de modo descriptivo simpliciter. Pero una teoría que se preocupa por un concepto normativo no puede sino ser valorativa.

Considérese la tercera idea de Atria (que toda afirmación teórica sobre el derecho tiene implicancias prácticas). Más arriba dije que, aunque eso fuera cierto, las teorías son juzgadas por sus propios criterios de éxito, diferentes de los criterios de éxito de las proposiciones jurídicas o morales. Y dije también que el único modo concluyente de negarlo es suscribir la tesis, muy cuestionable, según la cual toda afirmación sobre la moral es moral. De acuerdo al argumento que acabo de proponer, los criterios de éxito de la teoría y de las proposiciones no son muy diferentes. Y ello es así no porque toda afirmación sobre la moral sea moral. Es así porque la pregunta por la naturaleza del derecho es ella misma práctica, y no hay distinción relevante que hacer entre análisis conceptual y análisis normativo. La pregunta por la naturaleza del derecho es ella misma una pregunta por el standard de excelencia y su alcance.

Considérese la cuarta idea de Atria (que los análisis de Shapiro y Raz son superficiales). De acuerdo al argumento que acabo de esbozar, son necesariamente superficiales si son meramente descriptivos.

Considérese, por último, la tesis alternativa de Atria según la cual los conceptos jurídicos son necesariamente funcionales y la teoría debe identificar la función relevante. De acuerdo al argumento que acabo de esbozar, esa idea está bien encaminada. Solo que la idea de función debería reemplazarse por la de standard normativo y luego deberían hacerse los ajustes pertinentes.

Como se ve, el esbozo del argumento elude las objeciones que propuse y a la vez reivindica muchas de las ideas de Atria. De hecho, el argumento bloquea estrategias positivistas conocidas para seguir manteniendo que la pretensión de neutralidad es válida. Por ejemplo, no podría sostenerse que el teórico no se compromete con consideraciones morales porque solo está analizando el concepto que otros emplean (una manera de entender la idea hartiana, muy confusa por cierto, de asumir un “punto de vista externo moderado”). Pues, de acuerdo a este modo de ver las cosas, una pregunta práctica es una pregunta que debe hacerse siempre en primera persona. El concepto de derecho es nuestro concepto. No podrían tampoco condicionalizarse los resultados del análisis, con argumentos del tipo “el análisis no se compromete con ninguna consideración moral porque solo dice que, si hubiera un standard de excelencia moral genuino, entonces se seguirían tales y cuales consecuencias”. Porque las exigencias de la razón práctica no pueden abandonarse vía la condicionalización si la pregunta es, como no puede sino ser, práctica y, por ende, genuinamente justificatoria.

En definitiva, ése es el esbozo del argumento que Atria podría emplear para atacar el positivismo y para respaldar muchas de sus tesis. Pero no sé si Atria lo suscribiría. Para hacerlo tendría que abandonar una buena parte de sus ideas. Y para que funcione hay que mostrar que el derecho es un concepto realmente designa un item constituido por un standard normativo y asumir tesis sustantivas controvertidas sobre la naturaleza de la racionalidad práctica.

BIBLIOGRAFÍA

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* Es un honor para mí participar en esta colección de ensayos dedicados al libro de Atria. Se trata de un libro que propone una visión novedosa y original para una disciplina (la teoría del derecho) que, a mi modo de ver, no ha registrado avances significativos en los últimos años, al menos en su vertiente anglosajona. Agradezco especialmente a Javier Gallego Saade por la invitación. Quisiera agradecer también a Alvaro Nuñez, y a los integrantes del “wine seminar”, por valiosos comentarios a una versión previa de este artículo.

1 La discusión puede remontarse a los primeros trabajos de Dworkin y a la respuesta de Hart en su postscript a The Concept of Law. Véase Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1994. Aparecieron luego varias líneas argumentales distintas en una suerte de defensa general de la postura Hartiana. Véase Raz, Joseph, Between Authority and Interpretation, Oxford, Oxford University Press, 2009; Dickson, Julie, Evaluation and Legal Theory, Oxford, Hart Publishing, 2001; y su Dickson, Julie, “Methodology in Jurisprudence: A Critical Survey”, Legal Theory, vol. 10, núm. 3, 2004, pp.117-156. Para el último argumento de Marmor y Shapiro que conozco, véanse, respectivamente, Marmor, Andrei, “Farewell to Conceptual Analysis (in Jurisprudence)”, en Waluchow, Wilfrid y Sciaraffa, Stefan (eds.), Philosophical Foundations of the Nature of Law, Oxford, Oxford University Press, 2013, pp. 209-229, y Shapiro, Scott J., Legality, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2011. Aparecieron también líneas argumentales distintas en contra de la postura Hartiana general. Véase, excluyendo las elaboraciones posteriores del propio Dworkin, que no vale la pena mencionar aquí, Oberdiek, John y Patterson, Dennis, “Moral Evaluation and Conceptual Analysis in Jurisprudential Methodology” en Freeman, Michael y Harrison, Ross (eds.), Law and Philosophy: current Legal Issues, Oxford, Oxford University Press, 2007, pp. 60-75; Perry, Stephen R., “Hart’s Methodological Positivism,” en Coleman, Jules L. (ed.), Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 311-354. Aparecieron también, finalmente, posturas que podríamos llamar “intermedias”, en el sentido de que pretenden mostrar que los modos aparentemente incompatibles de entender la teoría del derecho son en realidad compatibles por tratarse de empresas distintas aunque relacionadas. Véase, Murphy, Liam, “Concepts of Law”, Australian Journal of Legal Philosophy, vol. 30, 2005, pp. 1-19, y Murphy, Liam, “Better to See Law This Way”, New York University Law Review, vol. 83, núm. 4, 2008, pp. 1088-1108; y Stoljar, Natalie, “What Do We Want Law to Be”, en Waluchow, Wilfrid J. y Sciaraffa, Stefan, Philosophical Foundations of the Nature of Law, Oxford, Oxford University Press, 2013, pp. 230-253.

2 Creo que esta idea es atribuible a Raz, Shapiro y, aunque no es tan claro, a Dickson. Marmor también suscribe a esta idea, solo que entiende “necesario” de un modo distinto a Raz y Shapiro.

3 Atria es impreciso a la hora de formular la tesis. En ocasiones Atria dice que la teoría cambia el objeto simpliciter, en otras ocasiones dice que “la posición conceptual del positivista analítico no deja las cosas tal como estaban, al menos en lo que se refiere a la política de la adjudicación” (LFD. p. 71). Lo que digo en el texto se aplica a la versión más general. Considero brevemente la otra idea debajo.

4 El argumento de Dworkin fue propuesto de modo elaborado por primera vez en Dworkin, Ronald, Law’s Empire, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1986, pp. 4 y ss. y, en su versión aplicada a teoría moral, en Dworkin, Ronald, “Objectivity and Truth: You’d Better Believe It”, Philosophy & Public Affairs, vol. 25, núm. 2, 1996, pp. 87-139. La misma idea aparece después en Dworkin, Ronald, Justice for Hedgehogs, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2013. Para un intento por mostrar que en Law’s Empire se trata de varios argumentos distintos en realidad, y una crítica, véase mi Sánchez Brígido, Rodrigo, “El problema del método en la teoría jurídica contemporánea: la discusión Hart vs. Dworkin”, Análisis Filosófico, núm 1, 2001, pp. 107-124. Algunos de estos argumentos han sido intensamente criticados en la literatura. Raz, Joseph, op. cit., pp. 3-36.

5 Cfr. Smith, Michael, El problema moral, trad. de Rodrigo Sánchez Brígido y Agusto Embrioni, Madrid, Marcial Pons, 2015, p. 37.

6 Sánchez Brígido, Rodrigo. op. cit.

7 La misma crítica aparece después en otras partes del texto, por ejemplo en (LFD. p. 135).

8 Raz, Joseph, op. cit., pp. 20 y ss.

9 Margolis, Eric y Laurence, Stephen (eds.), Concepts. Core Readings, Cambridge, Mass., MIT Press, 1996, pp. 27-43.

10 Véase la literatura citada en la primera nota de este trabajo.

11 El denominado “externalismo semántico” es atribuido a Burge a partir de su artículo Burge, Tyler, “Individualism and the Mental”, Studies in Epistemology: Midwest Studies in Philosophy, vol. 4, núm. 1, 1979, pp. 73-121.

12 Sobre la relevancia de la variedad de conceptos para la teoría del derecho, véase el argumento de Stoljar, Natalie, op. cit.

13 Murphy, Mark C., “Natural Law Theory”, en Golding, Martin P. y Edmunson, William A. (eds.), The Blackwell Guide of Law and Legal Theory, Oxford, Blackwell Publishing, 2005, p. 21. Un argumento similar puede encontrarse en teoría moral en las llamadas teorías “constitutivistas”. Para una revisión de las principales concepciones véase Katsafanas, Paul, “Constitutivism about Practical Reason”, en Star, Daniel (ed.), Oxford Handbook of Reasons and Normativity, Oxford, Oxford University Press, in press.

14 Ese dominio es autónomo en la medida en que, si hay un fundamento sobre eso, no puede cuestionarse apelando a una consideración por fuera de ese dominio. Uno puede argumentar en favor de eso de varias maneras. Por ejemplo, aduciendo que pedir una razón que lo justifique presupone la idea la razón.

15 Korsgaard, Christine M., The Sources of Normativity, Cambridge, Cambridge University Press, 1996, p. 15.