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ACERCA DEL POSITIVISMO

EXCLUYENTE*

Pablo E. Navarro

SUMARIO: I. Introducción. II. El Positivismo excluyente. iii. La crítica de Atria. iv. La naturaleza abierta de los sistemas jurídicos. v. Raz y la incorporación de la moral. vi. conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

En LFD Fernando Atria ofrece un análisis profundo de los principales aspectos de la teoría del derecho contemporánea y sus consecuencias para nuestros diseños institucionales. En ese trabajo, él recorre un amplio espectro de problemas y su análisis está destinado a construir una teoría que nos permita comprender mejor lo que ocurre con nuestras prácticas jurídicas, evaluar los compromisos que impone el Estado de Derecho y defender sus eventuales beneficios. Basado en sólidos conocimientos de historia política, filosofía práctica y teoría jurídica, Atria señala que es preciso adoptar una visión del derecho (es decir, una teoría del derecho) que sea funcional al autogobierno democrático. El punto de partida para construir esta visión es el positivismo jurídico.

Sin embargo, Atria es un crítico implacable del modo en que, en la actualidad, los positivistas comprenden sus propios argumentos y la función que ellos desempeñan1. En su opinión, los positivistas han desplazado las líneas centrales de sus propuestas teóricas hacia temas superfluos o prácticamente irrelevantes (e.g. las características distintivas de sistemas jurídicos imaginarios). Por ello, uno de sus principales objetivos es recuperar un modo específico de analizar problemas jurídicos y sociales; una manera de construir teorías que sea capaz de aportar un análisis relevante de lo que ocurre cuando dejamos de lado una mirada puramente conceptual acerca del derecho y nos ocupamos de los problemas que éste efectivamente suscita a los jueces, abogados y otros participantes de nuestros ordenamientos jurídicos.

La tarea de refinamiento teórico que se ofrece en LFD tiene un objetivo claro: hacer frente a las amenazas explícitas e implícitas del llamado “neoconstitucionalismo”. A diferencia de lo que sostienen los entusiastas de este movimiento académico, Atria sostiene que “el neoconstitucionalismo constituye [...] una involución a formas jurídicas premodernas que, en las circunstancias actuales, implica la disolución del derecho” (LFD, pp. 27-28).

Las estrategias de análisis y crítica desplegadas por Atria son novedosas y la lectura de LFD es tanto divertida como instructiva. Incluso en aquellas ocasiones en que el lector se resista a compartir sus premisas o conclusiones, los argumentos son siempre provechosos. Además, no es un mérito menor del libro la naturalidad con que despliega un enorme bagaje cultural en el que se mezclan cosas tan heterogéneas como el cine, el fútbol o la literatura. El resultado es impactante: un libro voluminoso, pero ameno; lleno de intuiciones plausibles y buenos argumentos, preocupado por problemas relevantes tanto para el teórico del derecho como también para aquellos juristas con eminente vocación práctica.

La construcción de LFD muestra una estructura elegante, en el que sus bloques son perfectamente discernibles y engarzan con naturalidad. De este modo, la crítica a LFD presenta una cierta semejanza con esos juegos de mesa en los que el objetivo es quitar o añadir piezas a una torre, intentando que ella no se derrumbe. Siguiendo con esa analogía, en este trabajo mi intención es mostrar que uno de los bloques de la estructura de LFD puede ser removido. En particular, creo que la crítica de Atria al positivismo jurídico, presenta ciertas deficiencias y, por consiguiente, sería razonable reparar (o directamente, quitar) esa pieza dañada. Esta movida, por sí misma, no debería tener mayores consecuencias para la estabilidad de la estructura, pero es indirectamente una manera de arrojar sospechas sobre una idea importante para Atria: la imposibilidad de una teoría neutral del derecho2.

Finalmente, es necesario destacar que en LFD no se ofrece una reconstrucción detallada del positivismo, sino que más bien se utiliza una estrategia directa para mostrar las falencias de esta familia de doctrinas y, en particular, de la versión conocida como positivismo excluyente (que Atria prefiere denominar “positivismo duro”). Ello tiene una repercusión clara en dos cuestiones: por una parte, la lista de autores analizados es breve (en general, en el ámbito del positivismo excluyente solo se discute a Joseph Raz y Andrei Marmor) y, por otra parte, no se examinan los presupuestos de las doctrinas, sino que, por el contrario, se crítica directamente sus consecuencias. Atria señala que frente a consecuencias tan absurdas como las que se seguirían del positivismo jurídico excluyente, no es preciso invertir demasiado esfuerzo en el análisis de sus fundamentos.

La prueba de fuego que exhibe Atria es el análisis de cláusulas de contenido evaluativo, e.g., aquellas que invalidan a los contratos cuando fuesen incompatibles con la moral o aquellas que prohíben castigos crueles e inusuales. En su opinión, el positivismo excluyente no puede dar cuenta del contenido y función de tales disposiciones. Dado que estas cláusulas no son infrecuentes, ellas, en gran medida, afectarían masivamente al contenido del derecho. Por ello, una consecuencia de la tesis de las fuentes sociales, tal como ella es entendida por el positivismo excluyente es, según Atria, “que la mayor parte de lo que hoy describiríamos usando la palabra ‘derecho’ resulta […] no ser derecho” (LFD, p. 31).

En general, asumiré la propuesta minimalista de Atria y, salvo que fuese estrictamente indispensable, no abordaré el modo en que otros autores podrían haber resuelto sus críticas. Sin embargo, creo que para comprender mejor las opciones disponibles para el positivismo excluyente es necesario resaltar ciertas ideas acerca de la naturaleza del derecho. Por ello, en la próxima sección (II) presentaré, de manera muy esquemática, algunas de las principales tesis del positivismo excluyente de Raz, en (III) me concentraré en la crítica de Atria y en (IV) analizaré algunas líneas de respuesta.

II. EL POSITIVISMO EXCLUYENTE

Una de las tesis paradigmáticas del positivismo es que el derecho es derecho positivo, es decir (im)puesto por las autoridades3. Esta idea simple tiene, sin embargo, importantes consecuencias. Por ejemplo, si el derecho es producido por ciertas instituciones, entonces nada asegura que ellas acierten a regular la conducta mediante normas que tengan los contenidos morales apropiados y, por tanto, las normas jurídicas pueden ser moralmente defectuosas. Otra consecuencia relevante es que las normas formuladas por las autoridades son jurídicamente vinculantes, pero, a su vez, dado que las autoridades están determinadas por reglas, se sigue que una norma N1 es válida en relación a otra norma N2 que confiere autoridad a ciertas instituciones. En otras palabras, las normas jurídicas no existen aisladamente, sino que forman conjuntos sistemáticamente estructurados mediante relaciones de validez. Finalmente, las normas válidas (aquellas que han sido formuladas por una autoridad jurídica) determinan los derechos y deberes de los individuos de una cierta comunidad. Es decir, ellas tienen un alcance restringido a sus ámbitos de validez, pero dentro de esos espacios, ellas producen una diferencia práctica. En ese sentido, ellas suministran razones para la acción. Estos elementos (autoridad, institucionalización, naturaleza sistemática, estructura dinámica, y normatividad) son característicos del derecho moderno y sus relaciones tienen que ser explicadas por teorías jurídicas específicas.

Una de las teorías contemporáneas más importantes es la de Joseph Raz. Este autor adopta expresamente la tesis de la exclusividad del derecho positivo y propone a la Tesis de las Fuentes Sociales como forma específica de identificar a una teoría positivista. De acuerdo a esta tesis, la existencia y contenido del derecho puede ser identificado sin recurrir a argumentos morales4. El presupuesto que da sentido a este enfoque es que la existencia y contenido del derecho es un tipo de hecho (un hecho social complejo, en verdad) y que, por tanto, puede ser conocido objetivamente, sin necesidad de valorar su mérito o demerito.

En muchos aspectos, esta teoría es deudora de los grandes aportes de la Teoría Pura del Derecho5. Por ejemplo, Raz cree que las exigencias o prescripciones, no generan deberes, sino que su normatividad depende de su validez6. Sin embargo, a diferencia de Kelsen, Raz no tiene inconvenientes en asumir la objetividad de la moral y ello permite dar una explicación alternativa de la autoridad jurídica y de su relevancia práctica. En su teoría, todo sistema jurídico socialmente existente posee autoridades de facto; es decir autoridades que ejercen efectivamente el control social en una comunidad y pretenden regular legítimamente la conducta. Una de las funciones centrales de las autoridades es prestar un servicio de intermediación entre las razones sustantivas y las decisiones de los sujetos. En este sentido, las autoridades suministran razones específicas, que excluyen la revisión del balance de razones y de la conveniencia, oportunidad y moralidad de ciertas acciones específicamente prescriptas7.

Es un rasgo característico del derecho que, a diferencia la moral cuyo alcance y fuerza es independiente de los contextos sociales, las normas jurídicas solo valen en un contexto específicamente limitado por las mismas normas jurídicas. Es decir, la dimensión práctica del derecho está estrechamente ligada a su naturaleza sistemática ya que el alcance y fuerza de las decisiones de la autoridad se justifican en un complejo entramado normativo. Ese entramado está determinado por relaciones internas entre las disposiciones (formulaciones) de las autoridades y las más importantes de esas relaciones —que determinan la estructura operativa de los sistemas jurídicos— son las relaciones regulativas y punitivas8. Por consiguiente, para Raz, la explicación de la naturaleza del derecho exige, entonces, dar cuenta tanto de las instituciones (autoridades) como también del hecho de que las normas jurídicas constituyen un sistema normativo9.

La explicación de las autoridades jurídicas está estrechamente vinculada a la naturaleza institucional del derecho y ello significa, entre otras cosas, que el derecho tiene límites. En palabras de Raz:

Es una consecuencia del carácter institucionalizado del derecho que tenga límites. Los sistemas jurídicos contienen solo aquellos estándares que están conectados de ciertas maneras con las operaciones de las instituciones de adjudicación relevantes. Esto es lo que tener carácter institucionalizado significa. Por ello, el derecho tiene límites: no contiene todos los estándares justificables (morales o de otro tipo) ni comprende todas las reglas sociales y convenciones. Comprende un solamente un subconjunto de estos, solamente aquellos estándares que tengan una adecuada conexión institucional10.

Ahora bien, ¿cuál es el papel de la moral en este panorama conceptual? Hay dos cuestiones que no están en dudas. Por una parte, nadie duda de que puedan existir conexiones contingentes ya que de hecho el derecho de una comunidad puede haberse desarrollado conforme a ciertas pautas morales. Por otra parte, la legitimidad de la autoridad jurídica depende, en cierta medida, de que sus decisiones reflejen exigencias morales sustantivas. Sin embargo, en las discusiones contemporáneas es usual insistir en que el derecho puede incluir o incorporar a normas morales y señalar a exigencias morales como criterios de validez jurídica11. Por el momento es suficiente señalar que, para Raz, la incorporación de la moral en un sistema jurídico desafía a la idea de autoridad ya que, en principio, el razonamiento moral opera sin restricciones (id est, puede integrar en el balance a todas las razones relevantes para la decisión) mientras que las decisiones institucionales están limitadas a un cierto tipo de razones (id est, las razones jurídicas)12.

Finalmente, la reconstrucción sistemática del derecho permite contar con un criterio para distinguir entre estándares jurídicos y aquellos que, con independencia de su valor, no lo son. Los sistemas jurídicos tienen dos características destacables: (i) comprehensividad y supremacía y (ii) naturaleza abierta. Conforme a (i), un sistema jurídico pretende autoridad para regular cualquier contenido, acción o estado de cosas y, a su vez, pretende ser superior en jerarquía o naturaleza vinculante respecto de otras instituciones sociales. Conforme a (ii), el derecho confiere fuerza jurídica vinculante a otros estándares que no forman parte del sistema jurídico. Por ejemplo, las normas de derecho internacional privado de una cierta comunidad pueden reconocer el valor jurídico vinculante de las normas de otro sistema jurídico13.

III. LA CRÍTICA DE ATRIA

Atria inicia sus críticas al positivismo excluyente de manera simple y directa, señalando las limitaciones de la Tesis de las Fuentes Sociales (id est, la existencia y contenido del derecho puede ser establecido sin recurrir a argumentos morales). Sus argumentos señalan, básicamente, que el positivismo excluyente no puede dar cuenta de la validez de la legislación y de la validez de los contratos14. En LFD señala:

En muchos países, el derecho legislado no sería derecho, puesto que su validez está sujeta a la condición de que su contenido no viole ciertas normas constitucionales de redacción amplia y moralmente cargada […]. Así, por ejemplo, la validez de cualquier ley norteamericana que establezca una pena para cualquier acción depende de que sea compatible con la octava enmienda que prohíbe los castigos crueles e inusuales (LFD, pp. 31-32).

Es preciso destacar que el argumento de Atria pretende ser general. Su ejemplo está destinado a mostrar que hay buenas razones para asumir una tesis como la siguiente:

Para cualquier norma formulada por una autoridad es necesario preguntarse acerca su valor moral ya que para (la mayoría o cada una de) ellas siempre habrá alguna norma moral en la constitución que sirva de parámetro de validez15.

Dejaré de lado esta tesis más ambiciosa y me limitaré a analizar el ejemplo de la prohibición de los castigos crueles e inusuales, pero es conveniente recordar que el éxito o fracaso de la discusión acerca de la octava enmienda es insuficiente para garantizar la corrección de esa otra tesis más general. Por el momento, asumiré que hay una fuente social para la octava enmienda en la Constitución americana (en la sección siguiente volveré sobre esta cuestión). Supongamos ahora que una ley L establece, como castigo para ciertos crímenes, la pena de muerte por medio de la silla eléctrica. ¿Es posible identificar la existencia y contenido de L sin recurrir a argumentos morales? Creo que la respuesta es afirmativa y, en este sentido, satisface a la tesis positivista de las fuentes. Más aún, parece bastante razonable asumir que, para Atria, la identificación del contenido de L no ofrece mayor dificultad y que la controversia es acerca de su validez o su compatibilidad con la Constitución. Así, porque podemos identificar a L y afirmar que ella es parte del derecho es que nos preocupa determinar su validez. En este sentido, utilizar a las fuentes sociales relevantes es una condición previa a la de determinar la compatibilidad entre L y la octava enmienda.

A su vez, nadie pone en cuestión duda que la octava enmienda es jurídicamente relevante, precisamente porque hay una fuente que la recoge. Pero Atria, por el contrario, señala:

Debemos preguntarnos por el estatus de esta norma, la octava enmienda misma, y la conclusión ha de ser que ella no es parte del derecho porque también falla la prueba de las fuentes. La falla porque su contenido no puede ser determinado sin referencia a consideraciones morales (LFD, p. 36).

Ante la brevedad del argumento es suficiente la brevedad de la respuesta: como dice Raz, aun cuando una fuente social tuviese consecuencias morales, todavía sigue siendo una fuente social16. Nadie duda que la octava enmienda es relevante porque hay un conjunto de hechos que determinan su importancia. Así, aunque un grupo de estudiantes de derecho formulase una pauta moral más refinada, que incluyese a la octava enmienda, la validez de las leyes no sería evaluada conforme a esa propuesta estudiantil, sino en relación a la constitución vigente. En este sentido, la octava enmienda forma parte del derecho que es (existe como parte del derecho) porque hay ciertas fuentes (hechos sociales) que nos permiten establecer una clara diferencia entre el derecho que tenemos y el que deberíamos tener.

Según Atria, el contenido de la octava enmienda no puede ser determinado sin referencia a consideraciones morales. Sin embargo, es bien conocido que en el derecho constitucional existe un notable desacuerdo acerca de la interpretación de esas cláusulas17. Por ejemplo, podría sostenerse que el significado de las palabras es convencional y que, por consiguiente, el significado del texto de la octava enmienda depende del modo en que sus palabras han sido efectivamente usadas por los constituyentes, o que su significado depende de la manera en que en una cierta comunidad comprende a esas expresiones. Conforme a esta estrategia, la identificación del contenido de disposiciones constitucionales (e.g. la octava enmienda) es una cuestión empírica; más de naturaleza semántica que moral18. Esta interpretación es compatible con la tesis de las fuentes. Al respecto, Raz señala:

Una norma tiene una fuente si su contenido y existencia puede ser determinado sin usar argumentos morales (pero permite argumentos acerca de las intenciones y los puntos de vista morales de los individuos, que, por ejemplo, son necesarios para la interpretación). Las fuentes de una norma son aquellos hechos en virtud de los cuales ella es válida y por los que se identifican su contenido. Este sentido de “fuente” es más amplio que el de “fuentes formales” […] también incluye a las “fuentes interpretativas”, es decir, todos los materiales interpretativos relevantes. Las fuentes de una norma, así entendida, nunca son un único acto (id est, de legislación, etc.) sino un amplio rango de hechos de diferentes tipos19.

Asumamos ahora que la cláusula no se refiere a las intenciones del constituyente o cualquier otro grupo social, sino que “inyecta” la moral misma dentro del derecho20. Más aún, para muchos juristas parece casi de sentido común admitir que disposiciones como las de la octava enmienda introducen valoraciones morales en el derecho. Pero, al igual que ocurre con otras cuestiones conceptuales subyacentes a las ideas comúnmente aceptadas, aquí el desafío no radica tanto en la verdad o falsedad, sino más bien comprender adecuadamente su significado21. ¿Qué sentido tiene esa metáfora y hasta qué punto el positivismo puede explicarla sin abandonar la tesis de las fuentes? En nuestro ejemplo, para evitar confusiones sería necesario distinguir entre (i) pautas morales sustantivas, (ii) el precepto constitucional y (iii) la legislación ordinaria. Mientras que (i) no es parte del derecho, (ii) y (iii) pertenecen al sistema jurídico.

Una manera de mostrar la diferencia entre estos elementos es mediante lo que podríamos denominar el test de la eliminación. La intuición que subyace a este criterio es que las normas del derecho positivo son puestas por las autoridades y podrían ser eliminadas por ellas. Así, mientras tiene sentido señalar que la autoridad constituyente puede eliminar (ii) y que la autoridad ordinaria puede eliminar (iii), ninguna de ellas puede derogar (i). Esta última opción, simplemente, carece de sentido. ¿Qué eliminaríamos si decidiésemos derogar una cláusula como la octava enmienda? Seguramente no tiene sentido sostener que ya no existiría el deber moral de abstenerse de imponer castigos crueles. Más bien, parece que la diferencia práctica que produce esa cláusula es que los jueces ya no pueden usar cierto tipo de argumentos (morales) para invalidar o controlar las normas legisladas. En ese sentido, la octava enmienda nos dice cosas importantes sobre cómo y quién ha de decidir ciertos casos, pero no añade mucho más al contenido del derecho.

En cierta medida, como he señalado anteriormente, el debate sobre la validez de una ley presupone que la ley ya es parte del derecho; que ha sido reconocida conforme a las fuentes del ordenamiento, y se analiza si, a pesar de ello, la ley es jurídicamente vinculante. Bien podría ocurrir que los tribunales declarasen la invalidez de esa ley. En ese caso, al menos en el derecho argentino, el parlamento todavía podría derogar la norma (declarada) inconstitucional y ello indica con claridad que la norma aún forma parte del derecho y que recién después de su rechazo por la autoridad competente, ella es eliminada del sistema.

Estas distinciones son oscurecidas por la ambigüedad de la expresión “validez de las normas”. Entre los diversos sentidos de esa expresión hay que destacar a los dos siguientes. Por una parte, una norma es válida si y solo si es parte del sistema jurídico y, por otra parte, una norma es válida si y solo si ella es aplicable a ciertos casos conforme a un criterio de aplicabilidad que es parte del sistema jurídico.

La distinción entre estos conceptos de validez (pertenencia y aplicabilidad) fue introducida por Bulygin hace medio siglo, en el marco de su crítica a Kelsen y la naturaleza creadora de derecho de la decisión judicial22. El problema en la Teoría Pura surge porque Kelsen utiliza la palabra ‘validez’ en el sentido de (i) la existencia de una norma jurídica, así como también para referirse a (ii) la pertenencia de una norma a un cierto sistema jurídico y (iii) la fuerza vinculante (obligatoriedad) de la norma. En parte, la falta de una clara distinción entre esas tres cosas se explica porque, en la teoría de Kelsen, ellas siempre van unidas. Así, una norma existe si y solo si es válida en un cierto sistema jurídico y una norma es válida si y solo si ella tiene fuerza obligatoria. De este modo, frente a las normas irregulares (exempli gratia, leyes inconstitucionales o sentencias contra legem), Kelsen se ve forzado a explicar su existencia (y así, su validez en el sistema y su fuerza obligatoria) de una manera dramática: señalando que el contenido de las normas generales está indeterminado porque su formulación expresa tiene que ser complementada con una cláusula alternativa tácita que otorga validez a las normas irregulares23.

Para disolver este problema, Bulygin distingue entre pertenencia y aplicabilidad (obligatoriedad). Una norma N1 pertenece a un sistema jurídico si y solo si ella ha sido creada regularmente (id est, por una autoridad competente, etc.) en relación a otra norma N2. Una norma como N2 es normalmente denominada fundamento de validez. A su vez, una norma es aplicable a un cierto conjunto de casos si y solo si hay otra norma N2 que obliga o permite utilizarla a N1 como justificación de una decisión24. En este caso, N2, se denomina criterio de aplicabilidad. En cierto sentido, ambas propiedades pueden ser fácilmente confundidas ya que ellas se refieren a una relación entre normas (exempli gratia, N1 y N2) y por el hecho de que tanto el fundamento de validez como el criterio de aplicabilidad son parte del sistema jurídico.

Es importante destacar que no hay una necesaria coincidencia entre pertenencia y aplicabilidad. Una norma aplicable puede ya no ser válida en el sistema (casos de ultraactividad de una norma) y también puede ocurrir que una norma forme parte del sistema y no sea todavía aplicable (casos de vacatio legis). Es usual que, en ciertos casos, exempli gratia sucesión de leyes en el tiempo, distintos criterios de aplicabilidad seleccionen a una familia de normas aplicables y la decisión acerca la norma estrictamente aplicable dependerá del último criterio de aplicabilidad de un cierto sistema25. Ello significa que la pertenencia tiene primacía conceptual sobre la aplicabilidad ya que no es posible identificar las normas aplicables sin haber antes identificado los criterios de aplicabilidad que forman parte (son válidos) en el sistema jurídico26.

Según Bulygin, la distinción entre normas válidas e inválidas es relevante para el problema de la anulación de normas. En su opinión, “las normas inválidas no solo pueden ser derogadas, sino también anuladas. Pero, las normas inválidas son obligatorias mientras no sean derogadas”27 y, después añade, “una ley inconstitucional no deja de serlo porque los tribunales se nieguen a declarar su inconstitucionalidad. La validez de una ley consiste en una relación lógica entre ella y la constitución y, como tal, no depende de lo que dicen los jueces”28. Pero ¿qué sentido tendría derogar una norma inconstitucional si se asume que ella —por ser inválida— no es parte del sistema jurídico? Creo que aquí caben dos soluciones.

Por una parte, sería posible señalar que la derogación de una norma inconstitucional, al menos en un sistema descentralizado como el sistema argentino, priva a esa norma de aplicabilidad general, mientras que su anulación por un tribunal solo afecta su aplicabilidad en un caso en concreto. Sin embargo, esta solución deja sin explicar la razón por la que una norma inconstitucional, que no pertenece al sistema jurídico, tendría aplicabilidad en general antes de su convalidación o rechazo por los tribunales.

Por otra parte, se podría sostener que la validez de una norma es relativa a otra norma o conjunto de normas. Podría ocurrir, entonces, que N1 sea válida porque una norma N2 da competencia a la autoridad que crea N1, pero que sea inválida porque hay una norma N3, de superior jerarquía, con un contenido incompatible. La norma inconstitucional, entonces, sería parte del sistema, pero es declarada inaplicable por su incompatibilidad con la constitución29.

Ninguna de estas soluciones está libre de problemas, pero son estrategias posibles para dar cuenta de lo que ocurre cuando los tribunales evalúan la validez (aplicabilidad) de normas que pueden ser inconstitucionales30. De este modo, a diferencia de lo que sugiere el ejemplo de Atria, la discusión sobre la validez de las normas no es incompatible con la tesis de las fuentes, sino que más bien la presupone.

IV. LA NATURALEZA ABIERTA DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS

Una distinción similar a la elaborada por Bulygin fue también defendida, aunque de manera independiente, por Joseph Raz. El enfoque de Bulygin es diferente al de Raz en un aspecto general. Mientras que el interés de Bulygin radica en ciertos problemas de dinámica del derecho, Raz está interesado en las funciones que desempeñan los sistemas jurídicos31. Por ello, nada impide en el enfoque del primero que una norma que forma parte del sistema también sea aplicable, mientras que en la reconstrucción del segundo las normas aplicables (que, en general, Raz llama “adoptadas”) y las normas del sistema jurídico pertenecen a diferentes conjuntos normativos.

Para Raz, la naturaleza abierta de los sistemas jurídicos es la que permite dar cuenta de la relevancia jurídica de normas que no forman parte del sistema jurídico. Al respecto, señala:

Es una característica de los sistemas jurídicos que ellos mantienen y apoyan otras formas de agrupación social. Los sistemas jurídicos logran este objetivo apoyando y dando fuerza a los contratos, acuerdos, reglas y costumbres de los individuos y las asociaciones y mediante sus reglas de reenvío a las normas de otros sistemas jurídicos32.

Las normas adoptadas no son parte del derecho, pero es posible acudir a los tribunales con el propósito de asegurar los derechos y obligaciones que de ellos surgen33. Para distinguir entre normas pertenecientes al sistema y aquellas otras ‘adoptadas’ o aplicables, Raz insiste en la relevancia de las razones que tenemos para considerar vinculantes a ambos conjuntos de normas. La primera clase de normas son vinculantes porque son parte del sistema, mientras que la obligatoriedad de la otra clase de normas tiene que ser explicada de manera diferente. Por ello, Raz propone el siguiente ‘test de adopción’:

Las normas son ‘adoptadas’ por un sistema porque es un sistema abierto si y solo si es el caso que (1) ellas son normas que pertenecen a otro sistema normativo practicado por sus sujetos normativos y son reconocidas en tanto se mantengan en vigor en tal sistema como aplicables a los mismos sujetos normativos, siempre que sean reconocidas en virtud de que el sistema intenta respetar la forma en que la comunidad regula sus actividades; independientemente de si la misma regulación hubiera sido adoptada de cualquier otra manera, o (2) son normas que fueron creadas por o con el consentimiento de sus sujetos normativos mediante el uso de facultades conferidas por el sistema para permitir a los individuos arreglar sus propios asuntos según su deseo. La primera parte del criterio se aplica a las normas reconocidas por tales reglas de reenvío, etc. La segunda se aplica a los contratos, estatutos de compañías comerciales, etcétera34.

Esta solución de Raz es, sin lugar a dudas, un tanto imprecisa, pero suficiente para capturar una idea importante. Hay normas que son reconocidas como vinculantes porque forman parte del sistema jurídico. La explicación de la relación entre pertenencia y fuerza vinculante, para Raz, exige un compromiso con otras ideas sustantivas acerca de la autoridad del derecho y de la normatividad de las reglas jurídicas. En otras palabras, ¿por qué el hecho de formar parte de un cierto sistema normativo es una razón para su obligatoriedad? No es posible dar una respuesta a este interrogante en este trabajo, pero en la próxima sección volveré brevemente sobre este tema. Pero, si es posible dar una respuesta afirmativa a esa cuestión35, entonces tenemos también una respuesta a la pregunta: ¿por qué, y bajo qué condiciones, es jurídicamente vinculante un acuerdo privado entre ciertos individuos? En este caso no es necesario responder que esas normas individuales son vinculantes porque forman parte del derecho. Más bien, ellas son vinculantes, aunque no sean parte del sistema jurídico.

Ahora bien, ¿una descripción completa del sistema jurídico no tiene que dar cuenta de esas normas individuales? Los elementos que forman parte de un sistema jurídico son identificados mediante ciertos criterios que definen la identidad del sistema normativo. A diferencia de lo que pensaba Kelsen, que insistía en que el derecho comprende tanto normas generales como individuales, una descripción completa de los elementos del sistema no incluye necesariamente a todas las normas jurídicamente relevantes. Por ejemplo, Bulygin señala:

En otras palabras, opino que el sistema jurídico (y, por ende, el orden jurídico) ha de ser reconstruido de tal manera que su base solo incluya normas generales y no las normas individuales, como, por ejemplo, las sentencias judiciales. La descripción completa del derecho vigente en un momento dado no incluiría seguramente tales normas individuales; una especificación completa de las normas generales vigentes en el momento requerido sería considerada, sin duda, como una descripción satisfactoria. Por estas razones considero conveniente limitar la base del sistema a normas generales; las normas individuales formarán parte del sistema solo a título de consecuencias lógicas en virtud del principio de deducibilidad36.

Raz, al igual que Bulygin, deja fuera del sistema a cierto tipo de normas individuales, e.g., los contratos37. Pero de allí no debe inferirse que ellas carezcan de validez (en el sentido de aplicabilidad). Como ya se ha señalado, en su opinión, una de las funciones importantes de un sistema jurídico es suministrar apoyo a otras instituciones, normas y organizaciones de una cierta comunidad38.

V. RAZ Y LA INCORPORACIÓN DE LA MORAL

En la sección anterior hemos visto bajo qué condiciones una norma es adoptada en un sistema jurídico y es tentador sugerir que las cláusulas constitucionales de contenido moral son solo mecanismos de reenvío. De hecho, como veremos más adelante, esta es precisamente la solución que ofrece Raz. Sin embargo, inmediatamente surge un problema ya que los criterios de adopción indicados anteriormente fracasan precisamente en este tema crucial. Recordemos que los dos criterios establecen un conjunto de condiciones necesarias y suficientes y que ellos dan cuenta de la adopción de normas de sistemas extranjeros y de normas individuales. Ahora bien, seguramente Raz no ubicaría a la moral junto a las normas del segundo grupo ya que la razón para adoptar a las mismas es que el derecho regula el modo en que los individuos desean organizar su plan de vida. Pero, la moral no pretende dar cuenta de esas situaciones, sino que también aspira a regular acciones que los individuos no desean ejecutar. Por ello, parece más natural equiparar la adopción de normas morales con la “recepción” del derecho extranjero a partir de cláusulas de reenvío. Por ejemplo, Raz sostiene:

Para ajustarse a la tesis fuerte de las fuentes sociales tenemos que decir que mientras la regla referida a la moralidad es en verdad derecho (está determinada por sus fuentes), la moral a la que se refiere no es incorporada por ella en el derecho. La regla es análoga a una regla de reenvío (a ‘conflict of law’ rule), que impone el deber de aplicar un sistema extranjero independiente y externo al derecho local39.

Pero, la cláusula de reenvío a las normas de un derecho extranjero se limita a adoptar normas que forman parte de un sistema efectivamente practicado (vigente) en una comunidad y este requisito no es necesariamente satisfecho por las pautas de moralidad objetiva. Más aún, en el derecho internacional la deferencia a otros sistemas es una manera de expresar un cierto respeto por las reglas de juego que se practican en una comunidad extranjera porque de este modo reconocemos que los individuos tenían buenas razones para realizar determinados actos y cumplir con ciertas formalidades (exempli gratia, contraer matrimonio conforme a ciertos ritos, dar publicidad a determinados actos, etc.). Esto permite a Raz señalar que las normas adoptadas son vinculantes aun cuando en nuestra comunidad hubiésemos elegido regular la conducta de otra manera y también conceder que la “apertura” de un sistema no es una propiedad necesariamente laudatoria ya que es posible que se adopten normas equivocadas. Por supuesto, estas distinciones son perfectamente naturales en el ámbito del reconocimiento del derecho extranjero, pero completamente inapropiadas para dar cuenta del reenvío a la moral. En primer lugar, porque la moral objetiva no es contextualmente dependiente y ello implica que no puede ocurrir que algo sea moralmente apropiado en una comunidad, pero equivocado en otra. En segundo lugar, porque no es posible adoptar normas morales equivocadas. Esas normas, simplemente, no forman parte de la moral objetiva.

La solución a estas deficiencias es aparentemente simple: es preciso añadir un nuevo criterio según el cual un sistema jurídico es abierto cuando reconoce la validez de las normas morales a las que se refiere mediante sus fuentes. Pero ¿qué sentido tiene estipular ese criterio? ¿No sería un razonamiento circular señalar que la tesis de las fuentes explica porque la moral no forma parte del derecho y, simultáneamente sostener que la moral no forma parte del derecho precisamente porque no satisface esa tesis?40. Raz sostiene que, para no caer en formalismos estériles, hay que analizar las razones por las que se asume que una norma es vinculante. El éxito de esta estrategia depende, en gran medida, de que él sea capaz de articular una respuesta satisfactoria a esta cuestión y en esta sección recordaré brevemente sus principales intuiciones y argumentos acerca de la incorporación de la moral41.

Parece claro que las normas válidas producen una ‘diferencia práctica’ y que, por ello, generan deberes y obligaciones que no existirían si ellas estuviesen ausentes. Es tentador, entonces, suponer que una cláusula como la octava enmienda pretende generar un deber que de otro modo no existiría. La moral, por así decirlo, sería vinculante porque el derecho así lo dispone.

Sin embargo, la explicación de las relaciones entre derecho y moral que ofrece Raz es diferente. Su punto de partida es el análisis de las conexiones entre un derecho legítimo y la moral objetiva. En ese contexto, la moral proporciona razones objetivas para actuar de cierto modo y ellas son independientes en el sentido de que sus exigencias no están fundamentadas en otras normas (id est, la moral carece de la estructura sistemática del derecho). Además, en el caso de un derecho legítimo sus normas poseen normatividad porque ellas capturan las razones morales subyacentes que los individuos poseen para ejecutar determinadas acciones. Por tanto, si en el ciclo de derecho y moral, la moral tiene prioridad, una norma jurídica que obligase a comportarse como prescribe la moral sería redundante desde el punto de vista moral ya que los jueces están obligados a comportarse moralmente incluso si el derecho no lo contempla.

En otras palabras, la moral no precisa estar incorporada al derecho para ser vinculante.

Una vez que se descarta que las normas jurídicas de reenvío confieran valor moral a la moral, es necesario aclarar en qué sentido esas cláusulas aportan relevancia jurídica. Una razón para sostener que ellas resultan incorporadas sería que, en caso de no formar parte del derecho, ellas no serían obligatorias. Pero, aquí hay dos cuestiones importantes para señalar. Por una parte, no se advierte en qué sentido, el hecho de pertenecer a un sistema normativo, les aporta alguna relevancia adicional a las normas morales. En el caso de las normas jurídicas, para Raz, su valor vinculante depende en parte del hecho de que pertenezcan a un sistema legítimo porque la moral convalida esas exigencias. Pero, no tiene sentido aplicar el mismo argumento para el caso de las normas morales. Por otra parte, la relevancia jurídica de la moral puede ser capturada mediante la explicación de la aplicabilidad y el reenvío. Así, las referencias jurídicas a ciertas cuestiones morales específicas (exempli gratia, la crueldad de los castigos) no incorporan la moral, de igual modo en que si el derecho señalase que en casos constitucionales difíciles hay que recurrir a los preceptos de la Biblia, ello no convertiría a ese texto religioso en parte del derecho. Esas cláusulas simplemente destacan el hecho de que, por razones morales, ciertas consideraciones morales no han sido excluidas. Al respecto, Raz señala:

Como regla general, todas las instituciones creadoras de derecho tienen el poder de modificar consideraciones morales y pueden usar ese poder cada vez que producen nuevo derecho. En verdad, la creación de derecho implica el uso de esos poderes. Por ello, la ‘incorporación de la moral’ modula la aplicación de esta regla general42.

Finalmente, la función del derecho (legítimo) es modificar la aplicación de los principios morales abstractos. En contextos institucionales, el alcance y fuerza de las normas morales se transforma de manera tal que las mismas normas morales convalidan que ciertas instituciones modifiquen el impacto de la moral. Entonces, la primera función del derecho, en tanto que sistema de instituciones, es más excluir o modificar que incluir ciertos compromisos morales. El derecho permite obtener ciertas ventajas sociales porque delimita el contenido de la moral. En este sentido, el derecho cumple tres tareas específicas: (i) especifica las exigencias abstractas de la moral, (ii) al conferir certeza a las exigencias morales, promueve que ellas ganen vigencia y (iii) facilita alcanzar los objetivos y fines morales de una comunidad.

Por supuesto, ninguna de las premisas del argumento de Raz sobre el valor moral del derecho y la naturaleza vinculante del derecho legítimo es indisputable, pero al menos, espero que sean suficientes para mostrar que la crítica de Atria no puede ser tan simple y directa.

VI. CONCLUSIONES

En este trabajo he revisado uno de los argumentos de Atria contra la versión del positivismo excluyente defendida por Raz43. En este argumento, el centro de la discusión era la posibilidad de identificar neutralmente el contenido del derecho y el desafío que Atria lanza al positivista está centrado en el contenido moral de ciertas cláusulas constitucionales. Su conclusión es que el positivista excluyente no puede dar cuenta de que las normas generales del derecho legislado sean genuinamente parte del derecho y extiende su argumento también a las normas individuales que surgen de los contratos.

He señalado, por el contrario, que parte del desafío de Atria se desvanece una vez que se introducen ciertas distinciones conceptuales elaboradas por el positivismo contemporáneo. Ellas se vinculan estrechamente con la naturaleza de los sistemas jurídicos y las funciones del derecho. La naturaleza abierta de los sistemas permite comprender el modo en que el derecho confiere fuerza vinculante a pautas que no forman parte del sistema jurídico y una mejor comprensión de las funciones del derecho sirve para entender como el derecho excluye y modela los argumentos morales.

En resumen, las discrepancias entre Raz y Atria podrían ahora condensarse de la siguiente manera: mientras que Raz niega que las normas de la moral sean parte del derecho y defiende que el derecho legislado es parte de nuestros sistemas jurídicos, Atria obtiene las conclusiones opuestas. Espero haber mostrado en este trabajo que, con independencia de la plausibilidad del positivismo excluyente, el dardo de la crítica de mi amigo Fernando no da en el blanco.

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* Este trabajo fue concluido durante una estancia de investigación en la Universidad Austral de Chile, con el apoyo del programa para la atracción de capital humano avanzado del extranjero (número 80150016).

1 Parte de la crítica de Atria al positivismo contemporáneo se encuentra en: Atria, Fernando, On Law and Legal Reasoning, Oxford, Hart Publishing, European Academy of Legal Theory Series, 2002.

2 En sus orígenes modernos (siglos xviii y xix), el positivismo no solo suministró los elementos teóricos para comprender al Estado de Derecho, sino que también pretendía clarificar las bases de una genuina ciencia jurídica. Éste era el principal propósito subyacente a la exigencia de un conocimiento objetivo de los derechos y obligaciones suministrada por una teoría neutral del derecho (entre muchos textos dedicados a este tema, véase el clásico texto: Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico, Buenos Aires, Eudeba, 1965). Al rechazar la posibilidad de un conocimiento neutral del derecho, Atria impugna también la distinción entre lo que Bentham denominaba “una teoría del derecho expositiva” y una “teoría del derecho crítica” (censorial jurisprudence). Podría señalarse, entonces, que Atria, al igual que Dworkin es un pre-Benthamita y eso abre algunas dudas acerca de su proyecto de rescatar las formas del derecho moderno. Al respecto, véase, Maccormick, Neil, “Dworkin as Pre-Benthamite”, en Cohen, Marshall (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence. New Jersey, Rowman & Allanheld, 1984, pp. 182-204.

3 Dejaré de lado aquí el problema de las costumbres y reglas sociales. Al respecto, véase, Celano, Bruno, Dos estudios sobre la costumbre, México, Fontamara, 2000; y Sánchez Brígido, Rodrigo, Groups, Rules and Legal Practice, Dordrecht, Springer, 2010.

4 Esta es una presentación demasiado cruda de la tesis. Para su eventual refinamiento, véanse los comentarios en Raz, Joseph, The Authority of Law, Oxford, Clarendon Press, 1979, pp. 45-52.

5 Muchas de las ideas centrales de Raz acerca de la normatividad del derecho, la naturaleza de los enunciados jurídicos, la validez de las normas y sus conexiones sistemáticas evocan claramente a la teoría de Kelsen, aun cuando ninguna de las ideas de este autor son adoptadas sin modificaciones y refinamientos. Véase, por ejemplo, Raz, Joseph, The Concept of a Legal System, Oxford, Clarendon Press, 1970, pp. 93-120; Raz, Joseph, The Authority of … cit., pp. 122-145; y Raz, Joseph, “The Purity of the Pure Theory”, en Paulson, Stanley L. y Litschewski Paulson, Bonnie (eds.), Normativity and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes, Oxford, Clarendon Press, 1998, pp. 237-252.

6 Véase, por ejemplo, Raz, Joseph, The Authority of…, cit., pp. 146-159.

7 Al respecto, véase Raz, Joseph, “Authority and Justification”, en Raz, Joseph, (ed.), Authority, New York, New York University Press, 1990, pp. 115-141. Y Raz, Joseph, The Morality of Freedom, Oxford, Clarendon Press, 1986, pp. 23-109.

8 Una tarea importante de la teoría del derecho es articular los criterios de individuación de normas, de manera tal de reconstruir el modo en que diferentes disposiciones se combinan para establecer una norma. Al respecto, véase Raz, Joseph, The Concept of a Legal…, cit., pp. 70-92.

9 Por ello, Raz se opone a otras teorías incompatibles con la explicación de la autoridad del derecho, o enfoques que no sea aptos para dar cuenta de su naturaleza sistemática. Esa es una de sus principales críticas de Raz a la visión antipositivista de Dworkin como también al denominado positivismo incluyente. Véase, Raz, Joseph, Ethics in the Public Domain, Oxford, Clarendon Press, 1994, pp. 194-221.

10 Raz, Joseph, The Authority of…, cit., pp. 44-45.

11 Una obra clásica, en este sentido, es: Waluchow, Wilfrid J., Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 2001.

12 Acerca de las relaciones entre institucionalización y límites del derecho, véase: Raz, Joseph, The Authority of…, cit., pp. 111-115.

13 Ibidem. pp. 116-120.

14 En este trabajo únicamente me ocuparé de la validez de las normas legisladas y mis comentarios al problema de los contratos serán incidentales ya que la solución de Raz es sustancialmente similar en ambos casos. Para una reconstrucción y crítica a las ideas de Raz, véase Dworkin, Ronald, La justicia con toga (trad. de María Iglesias Vila e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno), Barcelona, Marcial Pons, 2007, pp. 217-240.

15 Si esa disposición moral fuese parte de la legislación ordinaria, entonces podría ser eliminada mediante otra legislación incompatible en virtud del principio lex posterior. A efectos de dejar de lado esa complicación, asumiré que las disposiciones que aseguran el contenido moral de la legislación son de jerarquía constitucional.

16 Raz, Joseph, Ethics in the Public…, cit., p. 219.

17 Entre muchos otros trabajos, véase Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1977, pp. 131-149.

18 Aquí no sugiero que esta sea la opción interpretativa que defiende Raz. Al respecto, véase: Raz, Joseph, Ethics in the Publics…, cit., pp. 214-219; y Raz, Joseph, Between Authority and Interpretation, Oxford, Oxford University Press, 2009, pp. 323-372.

19 Raz, Joseph, The Authority of…, cit., pp. 47-48.

20 Debe mencionarse que este punto debería ser suficiente para mostrar, al menos, que el análisis de Atria tiene un impacto limitado y que su ataque solo se centra en la concepción positivista de Raz. Ahora bien, dado que la teoría de Raz no es un exponente menor de ese enfoque del derecho, puede dejarse de lado la cuestión acerca de qué otras teorías (Ross, Bulygin, Guastini, etc.) podrían servir como referencia analítica.

21 Al respecto, véase Von Wright, Georg H., The Tree of Knowledge and Other Essays, New York, E. J. Brill, 1993, p. 30.

22 Bulygin, Eugenio, “Sentencia judicial y creación judicial de derecho”, reproducido en el libro de Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, Análisis lógico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 355-370.

23 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, México, UNAM, 1979, pp. 273-282.

24 Esta noción de aplicabilidad tiene que distinguirse cuidadosamente de otra noción que se refiere a los casos que una norma regula. Esta noción puede ser denominada “aplicabilidad interna”. En este sentido, una norma se aplica internamente a todos los casos que ella regula y conforme a la tesis de las fuentes sociales, ese rango de aplicabilidad tiene que identificarse sin recurrir a argumentos morales. Acerca de la aplicabilidad interna, véase, Navarro, Pablo y Moreso, José Juan, “Applicablity and Effectivenes of Norms”, Law and Philosophy, vol.16, núm. 2, 1997, pp. 201-219.

25 Al respecto, véase, Navarro, Pablo et. al., “Applicability of Legal Norms”, The Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol. 17, núm. 2, 2004, pp. 337-359.

26 Al respecto, véase, Bulygin, Eugenio, “Time and Validity”, en Bernal, Carlos, Huerta, Carla, Mazzarese, Tecla, Moreso, José Juan, Navarro Pablo, Poulson, Stanley L. (eds.) Essays in Legal Philosophy, Oxford, Oxford University Press, 2015, pp. 171-187.

27 Bulygin, Eugenio, “Sentencia judicial y creación judicial de derecho” el cual se reproduce en el libro: Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, op. cit., p. 365.

28 Idem.

29 En una reciente conversación con Fernando Atria y Jorge L. Rodríguez (Seminario Internacional de Bahía Blanca, Junio 2016) se mencionaba, como una explicación tentativa a esta dificultad, la siguiente idea: la regla de reconocimiento de un sistema jurídico impone condiciones más débiles que las reglas de cambio de manera tal que para cambiar el contenido de un ordenamiento jurídico se exige no solo que la norma sea formulada por ciertas autoridades sino también que ella sea compatible con otros requisitos adicionales (e.g., su compatibilidad con la constitución). Mientras que la regla de reconocimiento señala qué normas son aptas para ser sometidas a un control de constitucionalidad, las reglas de cambio señalan cuándo la formulación de una norma puede exitosamente transformar el contenido del sistema jurídico.

30 Al respecto, véase, Orunesu, Claudina. et. al., “Inconstitucionalidad y derogación”, Discusiones, núm. 2, 2001, pp. 41-58. Véanse también los comentarios (de Guastini, Ulises Schmill, etc.) a ese trabajo en el mismo volumen.

31 Un punto de contacto entre ambos enfoques es la idea de que los contenidos constitucionales son una suerte de “rechazo por adelantado” de otros contenidos incompatibles. Aquí no me ocuparé de este tema. Al respecto, véase, Raz, Joseph, The Authority of…, cit., p. 67 y Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, “La concepción expresiva de las normas”, el que se reproduce en el libro Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, op. cit., pp. 135-137.

32 Raz, Joseph, The Authority of…, cit., p. 119.

33 Para una explicación de esta función que cumplen los sistemas jurídicos, véase: Ibidem, pp. 169-171.

34 Ibidem, p. 120. El mismo párrafo es reproducido íntegramente en Raz, Joseph, Practical Reason and Norms, Hutchinson University Library, 1975, p. 153.

35 Una posición escéptica sobre la conexión entre sistemas normativos y obligaciones jurídicas puede encontrarse en el clásico ensayo de Dworkin sobre el modelo de reglas. Dworkin, Ronald, Taking Rights…, cit., pp. 44-45.

36 Bulygin, Eugenio, “Algunas consideraciones acerca de los sistemas jurídicos”, Doxa, núm. 9, 1991, p. 262.

37 Pero, a diferencia de Bulygin, rechaza la incorporación de las consecuencias lógicas. Al respecto, véase: Raz, Joseph, Ethics in the public…, cit., pp. 210-214. También, Navarro, Pablo y Rodríguez, Jorge Luis, “Entailed Norms and Legal Systems”, en Araszkiewicz, Michal y Pleszka, Krzysztof (eds.), Logic in the Theory and Practice of Lawmaking, New York, Springer, 2015, pp. 97-114. Y Navarro, Pablo y Rodríguez, Jorge Luis, Deontic Logic and Legal Systems, New York, Cambridge University Press, 2014, pp. 232-240.

38 Al respecto, véase también, Raz, Joseph, “Promises in Morality and Law”, Harvard Law Review, vol. 95, núm. 4, 1982, pp. 933-935.

39 Raz, Joseph, The Authority of…, cit., p.46.

40 Al respecto, véase, Dworkin, Ronald, “A Reply by Ronald Dworkin”, en Ronald Dworkin and Contemporary…, cit., p. 261.

41 Véase, Raz, Joseph, Between Authority and…, cit., pp. 182-202.

42 Ibidem. p. 196.

43 Otras consecuencias que Atria le atribuye al positivismo —e.g., que el positivismo conduce inevitablemente al escepticismo (LFD, pp. 37-39); que el positivista solo admitiría “ordenes respaldadas por amenazas” (LFD, p. 33) etc.— han sido deliberadamente dejadas de lado ya que descansan, en gran medida, en el argumento cuestionado en el trabajo.