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ATRIA Y EL ANÁLISIS CONCEPTUAL

COMO SUPERFICIALIDAD

Esteban Pereira Fredes*

SUMARIO: I. Introducción. II. La forma del análisis conceptual. III. Cuestiones de familia: débiles y fuertes. lV. Raíces del desafío: lo descriptivo y lo superficial. V. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

Uno de los asuntos que es críticamente evaluado por Fernando Atria en LFD es el desempeño de la filosofía analítica del derecho. Su lectura presta atención a la superficialidad del análisis conceptual como la metodología distintiva de esta clase de investigaciones en el ámbito de lo jurídico, mostrando cómo la familia del positivismo jurídico analítico permanece dividida en bandos excluyentes e incluyentes, mientras el programa neo-constitucionalista avanza, poniendo en jaque los supuestos fundamentales de la tradición positivista suscritos a mediados del siglo xix.

Este trabajo tiene por objetivo examinar la comprensión de Atria acerca del análisis conceptual en la teoría jurídica analítica, evaluar la justicia de sus observaciones y, finalmente, ofrecer una lectura razonable sobre el proyecto de la filosofía analítica deudora de la obra de Hart. En II será revisada la manera en que Atria entiende el análisis conceptual y las dificultades que esta metodología enfrenta en la teoría jurídica analítica, a partir de los herederos del planteamiento hartiano. En III se analizará la forma en que es presentada la disputa sobre la relación conceptual entre derecho y moral en la familia positivista, mediante el contraste entre familiares duros y blandos, sugiriendo otra lectura posible en términos de versiones fuertes y débiles del análisis conceptual. Finalmente, en IV será propuesta una interpretación sensata de los alcances y relevancia del análisis conceptual hartiano en los estudios iusfilosóficos, a la luz de su proyecto original y la comunicación con los antecedentes intelectuales que sirvieron de sustento.

II. LA FORMA DEL ANÁLISIS CONCEPTUAL

Durante la primera parte de la brillante obra de Fernando Atria, La forma del derecho, este se ocupa de analizar críticamente el rendimiento explicativo del análisis conceptual ofrecido por buena parte de la teoría jurídica analítica. Su categórica conclusión es que se trata de una teoría que se jacta de su propia superficialidad (LFD, pp. 90 y 94). Esta metodología distintiva de la jurisprudencia de raigambre analítica ofrecería un sinnúmero de explicaciones toscas y vacías, que insisten en permanecer por encima de los problemas relevantes, considerando paradójicamente como meritorio no dar cuenta de las cuestiones respecto de las cuales se sigue, a juicio del autor, algo importante. De ahí que Atria abandone rápidamente esta manera de desarrollar una teoría del derecho en las partes subsiguientes de su obra, preocupándose, en cambio, acerca de cómo es posible que el derecho se vuelva inteligible a partir de sus instituciones.

El positivismo jurídico de corte analítico, por su parte, se mantendría enfrascado en una estéril disputa familiar acerca de la relación entre derecho y moral.1 Ella es estéril debido a que “[…] ha perdido completamente conciencia de por qué ese punto es, para la propia tradición positivista, importante” (LFD, p. 21). El sendero que traza Atria, entonces, es recuperar esa relevancia y centrar su atención en el Estado moderno y sus potestades, donde más allá de su estructura formal se juegan cuestiones tan sustantivas como entender en qué sentido es posible afirmar que el derecho es la voluntad del pueblo. Del mismo modo en que el Wittgenstein tardío advirtiere sobre la necesidad de arrojar la escalera, una vez que las investigaciones filosóficas comprometidas con el análisis lingüístico han llegado a su punto cúlmine, Atria se desmarca rápidamente de este aparato conceptual en la formulación de las siguientes dos partes de su trabajo.

Resulta indispensable, por tanto, clarificar qué es posible entender por análisis conceptual bajo el contexto de la filosofía analítica del derecho y, enseguida, evaluar la justicia de las afirmaciones de Atria. Al respecto, se presentarán los esquemas de comprensión de Brian Bix y Pierluigi Chiassoni. De acuerdo con Bix, las afirmaciones conceptuales, a diferencia de las proporcionadas por disciplinas experimentales, no son susceptibles de contrastación o falsación, de modo que su rendimiento debe ser analizado a partir de los propósitos que con ellas se persiguen alcanzar. Así, las afirmaciones conceptuales tienen, por regla general, tres objetivos: (i) buscar y explicar los usos lingüísticos; (ii) descubrir el ‘significado’ de un término que subyace al uso de nuestras prácticas institucionales; y, finalmente, (iii) establecer un criterio sustantivo en virtud del cual sea adecuado aplicar la etiqueta en cuestión, en la medida que tal estándar evaluativo haya sido satisfecho.2

Esta taxonomía, desde luego, merece ciertos reparos. Mas ella auxilia a develar la complejidad de delimitar un entendimiento del análisis conceptual en los asuntos jurídicos. La cuestión que inicia la preocupación de Atria, recordemos, es la discusión entre los bandos excluyentes e incluyentes en el seno de la tradición del positivismo jurídico. Ahí estarían arduamente polemizadas dos cuestiones. Por una parte, si existe relación entre derecho y moral. Y, por otra, si lo anterior fuere afirmativo, qué tipo de conexión existe entre el derecho y la moral. El punto en discusión en la familia positivista es determinar qué cuenta como, y cuándo es apropiado emplear el término ‘derecho’, para dar cuenta de una determinada noción, institución o fenómeno social. Ambas estrategias persisten en el desacuerdo pues ofrecen intuiciones adversarias acerca de si debemos o no recurrir a consideraciones sustantivas o valorativas para entender y conceptuar lo jurídico.

Si fuere así, el modelo de Bix enfrenta ciertas dificultades. Es posible que el problema que motiva a Atria admita ser reconstruido bajo las alternativas (ii) y (iii) antes presentadas. Al desentrañar el significado de ‘derecho’ debería develarse la relación entre derecho y moral o, en otros términos, si para articular el primer término es imperioso detenerse en la segunda noción. De igual modo, la utilización de la etiqueta ‘derecho’ expresa la satisfacción de ciertos criterios normativos que están presentes para algunos casos y ausentes para otros. Ello se acentúa si se trata del positivismo incluyente donde existe una apertura a la introducción de estándares sustantivos o principios morales para la determinación del derecho. La ambigüedad que media entre ambos propósitos es una valla persistente al momento de clarificar cuál es la tarea del análisis conceptual. Sin embargo, no es dicha ambigüedad la dificultad que incomoda a Atria en esta metodología, sino su falta de rendimientos en las cuestiones realmente interesantes y que ocurren a espaldas de este tipo de disquisiciones. Aun cuando esto último fuere efectivo y, por alguna razón, el interés en el análisis conceptual haya detenido la obtención de frutos en las preocupaciones de Atria, puede que respecto de alguno de los propósitos que Bix apunta para el análisis conceptual, se hayan alcanzado resultados valiosos y útiles para las investigaciones jurídicas.

Chiassoni, por su parte, presenta un conjunto de proposiciones que contribuirían a entender el sentido del análisis conceptual hartiano. Esta calificación será importante más adelante, ya que la crítica de Atria está centrada en los herederos y no así en quien sería el padre de la posición teórica. El principio del análisis conceptual, piensa Chiassoni, reza del siguiente modo: “[…] la clarificación de las estructuras de los derechos municipales y de la estructura general del pensamiento jurídico debe llevarse a cabo por medio de conceptos jurídicos y un análisis filosófico adecuado del lenguaje”.3 ¿Cuáles serían los postulados centrales de este principio? (i) El análisis conceptual debe ser concebido como una tarea de elucidación explicativa acerca del aparato conceptual del derecho en el modo en que este se presenta; (ii) elucidar las estructuras y principios conceptuales reveladas por el uso cotidiano y técnico de las palabras jurídicas; (iii) los principios constituyen los criterios en virtud de los cuales es regulado el uso de las palabras y, a su vez, las estructuras están conformadas por relaciones entre conceptos; (iv) la clarificación conceptual debe ser constante e incisiva, sin dar nada por contado; (v) la investigación no puede estar dirigida a la creación mediante definiciones estipulativas de nuevos principios o estructuras diferentes a los que a diario empleamos, ni tampoco recomendar a los juristas una eventual manera de usar correctamente los términos lingüísticos; (vi) la elucidación del entramado conceptual del ámbito jurídico no puede estimarse como una visión empobrecida de la teoría del derecho; (vii) el análisis conceptual permite avanzar en nuestro entendimiento del complejo social que constituye el fenómeno jurídico; (viii) este método adopta la metafísica descriptiva de Strawson que será revisada más tarde; y, finalmente, (ix) la metafísica descriptiva está basada en la sociología cultural o, bajo la denominación de Hart, sociología descriptiva en la que este insertó su ensayo en teoría jurídica analítica.4

Como es posible apreciar, a la luz de la reconstrucción que Chiassoni promueve del análisis conceptual hartiano, no resulta una tarea sencilla establecer cuál es específicamente el postulado o el conjunto de ellos, que deberíamos desestimar o reformular porque no dan cabida a las cuestiones realmente interesantes, por las cuales Atria aboga en LFD para la construcción de una teoría del derecho. Por supuesto, también es posible afirmar que de la totalidad de los postulados bajo los cuales es conjugado el análisis conceptual de Hart, subyacen los vicios de superficialidad, esterilidad y vacuidad. Pero ello significaría un examen pormenorizado respecto de cada uno de ellos y trasladarnos a las raíces intelectuales del análisis conceptual hartiano, que fue forjado bajo el marco de la filosofía analítica, estrategias que no están implementadas en la obra de Atria.

Una observación preliminar que es imperioso tener presente, entonces, es que entre los teóricos jurídicos analíticos no resulta pacífico delimitar el sentido y los alcances del análisis conceptual, pese a que se trataría de la forma de hacer teoría del derecho que identifica a esa zona de reflexiones. Esto último, según es sabido, tampoco es completamente cierto. La filosofía analítica del derecho replica la complejidad de la filosofía analítica, de manera tal que la falta de identidad y los cúmulos de tensiones que caracterizan la reflexión analítica desde su momento fundacional, están ciertamente presentes en la teoría jurídica analítica. Tal como la filosofía analítica no puede ser reducida a una adopción genérica del análisis conceptual, su manifestación en los asuntos jurídicos tampoco admite entenderse de acuerdo con un método de investigación en particular.5 Por ende, una crítica al análisis conceptual no implica, en rigor, una crítica al programa de la filosofía analítica del derecho.

El punto que me interesa anotar es que no hay una sola manera de entender el análisis conceptual en teoría del derecho, ni resulta cristalino determinar qué cabría esperar, en concreto, de ese quehacer teórico. Por ello, la hostilidad de Atria respecto del análisis conceptual de la filosofía jurídica analítica, está necesariamente focalizada en quiénes serían, bajo su óptica, los representantes más conspicuos de esta versión insatisfactoria del análisis conceptual. Debido a las precauciones que antes fueron trazadas, su evaluación crítica no puede estar dirigida al análisis conceptual como método de investigación iusfilosófica, a la filosofía analítica del derecho en su conjunto ni al planteamiento teórico de Hart, porque sus observaciones están delimitadas en la recepción que sus herederos han hecho sobre las directrices plasmadas en El concepto de derecho de 1961 y bajo el Post scríptum, originalmente publicado en 1994.

En la siguiente sección, analizaré la selección de autores recogidos por Atria para mostrar en qué sentidos la jurisprudencia analítica podría vanagloriarse de suscribir una metodología que no arroja resultados relevantes. Para este propósito, recurriré a la metáfora que emplea Atria para reflejar las disputas domésticas suscitadas al interior de la familia positivista, entre duros y suaves, en una variante distinta del contraste: versiones débiles y fuertes del análisis conceptual.

III. CUESTIONES DE FAMILIA: DÉBILES Y FUERTES

Mientras el positivismo jurídico enfoca sus energías en la relación entre el derecho y la moral, enrolándose en bandos bien definidos que fracturan la familia positivista, el neo-constitucionalismo ha ganado progresivamente terreno en los estudios de filosofía jurídica y constitucional, fortaleciéndose a través de una significativa acogida en las decisiones jurisprudenciales, especialmente, en el ámbito de los tribunales superiores de justicia y la jurisdicción constitucional. Tal es el diagnóstico que inspira, según la mirada de Atria, la ironía del positivismo jurídico: extraviar de vista lo que fue importante para esta tradición jurídica como la explicitación de una comprensión moderna del derecho.6 El neo-constitucionalismo, en tanto versión de una perspectiva pre-moderna de lo jurídico, ha logrado sacar partido del descuido de las filas positivistas respecto de los fundamentos, conforme a los cuales fue constituida su tradición jurídica durante mediados del siglo xix.

Para dar cuenta de este escenario, Atria recurre sugerentemente a la imagen de una familia escindida entre bandos de parientes. De un lado, los familiares duros, tozudos e intransigentes y, de otro, los suaves, flexibles y conciliadores. Mientras en los primeros se ubican las distintas versiones del positivismo excluyente, en el seno de los segundos está la gama de variantes del positivismo incluyente. Aun cuando esta representación de la discusión en la teoría jurídica analítica posee una innegable persuasión, hay dos cuestiones sobre las cuales me interesa que nos detengamos antes de perfilar la dicotomía en términos de débiles y fuertes. En primer lugar, la valoración que Atria le concede a la disputa entre derecho y moral en los estudios de filosofía jurídica analítica. En segundo lugar, la conexión que el autor propone entre la disputa de familia en el positivismo jurídico analítico y el surgimiento y atractivo del neo-constitucionalismo. Como se verá, a continuación, el primer punto está excesivamente valorado en la lectura de Atria y, en tanto, la segunda cuestión es altamente controvertible.

1. Razones de la hostilidad

Efectivamente, como es sugerido por Atria, las objeciones que Ronald Dworkin propinó a la formulación original de la regla de reconocimiento hartiana, generó gruesas repercusiones en la filosofía jurídica analítica. Una de ellas, naturalmente, es el debate entre dos maneras de comprender la relación entre derecho y moral, proponiendo cada una de ellas explicaciones contrapuestas acerca de si para formular el derecho, debemos recurrir o no a elementos valorativos. La participación de Dworkin, a mi juicio, generó el primer momento de auto-comprensión de la teoría jurídica analítica.7 Ello derivó en el proceso de reflexiones de segundo nivel en que la teoría del derecho fue situada como objeto de análisis, traduciéndose en un examen acerca de sus propósitos y la metodología que es más idónea para alcanzarlos. Desde Dworkin fue trazada con claridad una parte del escenario teórico contemporáneo, asociado a la distinción entre metodologías descriptivas y evaluativas o interpretativas sobre el fenómeno jurídico. De hecho, el propio Hart explicó en el Post scríptum que el desacuerdo entre Dworkin y él descansaba, en último término, en dos maneras contrarias de entender la naturaleza de la filosofía jurídica.8

No obstante lo anterior, la cuestión que llama la atención de Atria no es tanto este problema metodológico como una discusión particular que está inserta en aquel. La relación entre derecho y moral constituye uno de los problemas de la cuestión metodológica en teoría analítica del derecho. No es posible presentar la teoría jurídica analítica a la luz del debate entre las corrientes excluyentes e incluyentes de la moral en la regla de reconocimiento. Un catastro de las cuestiones discutidas en la reciente filosofía analítica del derecho, muestra un generoso elenco de asuntos en que la conexión entre derecho y moral no es central.9 Desde luego, este debate tampoco es marginal en la filosofía analítica del derecho. Pero evaluar críticamente el desempeño de esta perspectiva de reflexión y del análisis conceptual que ella encarnaría, únicamente a partir de esa discusión, conlleva irremediablemente una simplificación. Ciertamente, una objeción más severa que se podría articular es reprochar directamente la esterilidad del debate entre las metodologías descriptivas y evaluativas del derecho. No obstante, según sospecho, Atria no examinaría con tanta severidad las consecuencias de esta contienda. Su posición devela una profunda distancia con la manera descriptiva de estudiar lo jurídico. Después de todo, en las partes siguientes de LFD asume un prisma que hace suyas consideraciones sustantivas acerca de lo que es deseable y valioso en el derecho.

Ahora bien, supongamos que la discusión entre derecho y moral es central para la teoría jurídica analítica. Tal preocupación no surge con la filosofía analítica del derecho, sino que es remontable a posiciones acerca del fenómeno jurídico que anteceden con creces sus coordenadas, de modo que tampoco puede identificársele en términos del debate por la relación conceptual entre el derecho y la moral. Su peculiaridad, sin embargo, radica en la manera en que ese debate ha sido recepcionado en la familia positivista; a saber, a través de la demarcación entre sus miembros, según el tipo de respuesta que se brinde a la posibilidad de incorporar o no componentes sustantivos en el derecho. ¿Es este antagonismo una consecuencia de la esterilidad y superficialidad del debate que busca clarificar la relación conceptual entre derecho y moral? Creo que no. La metáfora atriana de la familia tensionada por los conflictos domésticos sugiere, en muchos momentos, que el sinsentido de la discusión está estrechamente asociado a la actitud, carácter y rasgos personales nocivos que poseen sus integrantes, en especial, los positivistas excluyentes o miembros duros del grupo familiar.

El vínculo conceptual entre derecho y moral es importante, pero no puede agotar el puñado de tensiones y discusiones que son parte de la filosofía analítica del derecho. Quizá el yerro de esta reconstrucción racional del derecho ha sido encarar la relación conceptual entre derecho y moral bajo un sistema bifronte de alianzas, que están afianzadas en explicaciones contrapuestas entre sí, y, a su vez, en exigir la adopción de determinadas tesis adicionales para garantizar la consistencia y unidad de la variante excluyente o incluyente de la cual se trate. Mas de ello no se sigue que la discusión conceptual acerca del derecho y la moral sea necesariamente superficial, ni que la teoría jurídica analítica constituya un prisma de resultados enteramente vacíos. El modo en que fue posicionado el debate por algunos representantes del positivismo jurídico analítico, no permite desplazar toda la relevancia que posee el análisis conceptual que rodea la conexión entre derecho y moral. La eventual esterilidad y vacuidad del debate depende más del carácter de la familia en que este se desarrolla, antes que en el real valor explicativo que pudiere proporcionar para la comprensión del fenómeno jurídico. Se trata, entonces, de dos cuestiones independientes que bajo la figura de la familia parecen superponerse en reiteradas ocasiones.10

Pensemos, nuevamente, en Dworkin. Bajo su óptica el derecho consiste en uno de los conceptos interpretativos de los cuales disponemos y, por tanto, requiere de una interpretación constructiva por parte de los juristas.11 Ella pretende interpretar el derecho en su mejor versión posible o entenderlo en su mejor luz. ¿No es esto también análisis conceptual? Aun cuando Dworkin haya sido un férreo crítico de las teorías semánticas del derecho de corte positivista, aquí pareciera que Dworkin toma partido desde una de las veredas de la discusión y entiende que el derecho es parte de la moral o política.12 De ahí que los cánones normativos propios de estas dos áreas deben ser exigidos y están plenamente vigentes en las arenas del derecho. La perspectiva moral dworkiniana, a su vez, está comprometida con una metodología justificativa del derecho, que pretende dar cuenta de este bajo su imagen más robusta. Al parecer, para la agenda de un crítico del positivismo jurídico analítico no es del todo irrelevante la clarificación del vínculo entre derecho y moral, pues de ello depende interpretar el concepto de derecho de la mejor manera posible y, desde el punto de vista metodológico, refleja la necesidad de adoptar un método evaluativo para las investigaciones acerca de lo jurídico.

Hay que agregar, además, la existencia de ciertas consecuencias teóricas beneficiosas que han acarreado para distintas disciplinas puntos esclarecidos gracias al desempeño del análisis conceptual. Basta pensar en nociones como contrato, propiedad, responsabilidad, pena, juez, regla, etcétera. Dichos términos han sido conceptualmente delimitados y sus orillas agudamente deslindadas a partir de estudios conceptuales. Por supuesto, esta clase de análisis no persigue ni podría zanjar todo el rendimiento epistémico de aquellas, pero parece inevitable abordar su ubicación y relevancia en nuestras prácticas jurídicas, desde su elucidación conceptual. Ello cobra mayor transcendencia tratándose de nociones institucionales que capturan durante el transcurso de la obra la atención de Atria y respecto de las cuales, a diferencia de los conceptos naturales, “es siempre posible en principio al menos distinguir entre la pregunta que se formula al interior de la institución (‘¿es este contrato entre A y B válido?’) de la pregunta que se formula sobre la institución (‘¿es el derecho de contratos fundado en pacta sunt servanda justo o útil etc?’)”.13

En un orden distinto de cosas, un lector atento del planteamiento de Atria puede tener legítimas inquietudes acerca del vínculo que es propuesto entre, de un lado, el debate sobre la relación entre el derecho y la moral, que decantó en la división de facciones en la familia positivista y, de otro, la aparición y relevancia que ha alcanzado el neo-constitucionalismo, pese a asumir la defensa de postulados pre-modernos acerca de lo jurídico que contradicen el programa fundacional del positivismo jurídico. Sobre este problema, Atria advierte correctamente que “no es que haya una conexión interna entre ‘positivismo’ y neo-constitucionalismo en el sentido de que uno ha llevado al otro”. Mas, a continuación, agrega que “[e]l problema es que el neo-constitucionalismo echa por la borda lo que es importante en la tradición positivista, con total indiferencia respecto del sentido de eso. Y uno esperaría que los positivistas fueran sensibles a esto […] Pero en vez de hacer eso, se dedican, como veremos, a discutir las características necesarias de sistemas jurídicos imaginarios” (LFD, p. 30).

Atria reconoce que se trata de dos procesos independientes entre sí. Al respecto, es necesario notar que un conjunto de factores obstaculiza la promoción de una conexión analítica entre ambos fenómenos, i.e. diferencia de postulados defendidos, ubicación en tradiciones intelectuales diversas, posicionamiento temporal no coincidente, y ausencia de correspondencia entre las zonas de vigencia del debate positivista y las de influencia del neo-constitucionalismo, entre otras divergencias. Sin embargo, ¿por qué debiere haber algún tipo de relación que sea decisiva para la comprensión del positivismo jurídico analítico y la evaluación crítica del análisis conceptual? Si bien Atria aclara que la relación no es conceptual ni tampoco causal entre esta disputa de familia y el neo-constitucionalismo, la esterilidad del debate entre positivistas excluyentes e incluyentes debiere expresar algo relevante sobre el derecho para que el neo-constitucionalismo lo arroje al tacho de la basura, sin que el positivismo jurídico analítico pueda detectarlo y tomarlo debidamente en serio.

Dicho punto está, en la lectura de Atria, relacionado con la auto-afirmación que realizó la tradición del positivismo jurídico como una teoría moderna del derecho, durante su fundación en el siglo xix (LFD, p. 55). La idea según la cual el derecho constituye una cuestión artificial que es puesta por los individuos y no simplemente descubierta en la naturaleza, fue tempranamente defendida por Jeremy Bentham y John Austin. Pero, en el actual estado de cosas, el positivismo jurídico analítico, de manera paradójica, estaría traicionando este ideal preocupándose de la defensa de su respectivo lado de la familia. Es esta la idea que está en un serio peligro por el avance del canon neo-constitucionalista. El positivismo jurídico analítico sería, en estos términos, cómplice de esta deformación en la manera de entender lo jurídico.

¿Su responsabilidad descansa, entonces, en discutir acerca de elementos necesarios de sistemas jurídicos imaginarios? Aquí surgen diferentes espectros de análisis que, en la forma como están presentados, parecen estar conjuntamente concatenados en el juicio crítico de Atria. Dejemos de lado, para estos efectos, la determinación del estatus de la relación entre ambos fenómenos, ya que fue despejada mediante su calificación como no-interna. En primer lugar, el debate conceptual respecto a si el derecho necesita o no incorporar consideraciones sustantivas no posee una vinculación directa con la formación y expansión del neo-constitucionalismo. La coincidencia en ciertos postulados de este último con la vertiente positivista por incorporación es, desde mi modo de ver, una cuestión contingente y no excesivamente sugerente para fortalecer el punto. En segundo lugar, la traición de los postulados fundamentales del positivismo jurídico analítico difícilmente puede mostrarse por el peligro que corren los ideales de artificialidad del derecho frente al asecho de la óptica neo-constitucionalista en el ámbito jurídico. En tercer lugar, es discutible que insertar en la agenda del positivismo jurídico el rechazo al programa neo-constitucionalista es indispensable para reafirmar y honrar su compromiso moderno. El positivismo analítico no tiene por qué estar especialmente interesado en el desarrollo del neo-constitucionalismo, sino atenderlo junto a otras temáticas, como una de sus posibles preocupaciones teóricas. En cuarto lugar, ¿cómo la eventual esterilidad de uno de los debates de la familia positivista desató la erosión de todo el ideario que fundamentó la tradición del positivismo jurídico? Tal vez sería muy beneficioso introducir ciertos matices al argumento y efectuar un tránsito menos fugaz entre cada premisa. Finalmente, algo que retomaré con posterioridad, ¿el análisis conceptual de la teoría jurídica analítica está realmente abocado en tematizar características necesarias de sistemas jurídicos inexistentes?

Este último asunto está derechamente asociado con la selección de autores que efectúa Atria para propinar sus estocadas a la teoría jurídica analítica y el análisis conceptual que esta suscribe. Según hemos visto con anterioridad, no existe una única manera de entender el análisis conceptual en los estudios de filosofía jurídica y, por tanto, tampoco son claras las finalidades que debe observar para determinar el posible éxito de sus explicaciones. Del mismo modo, fue advertida la sobreestimación que esgrime Atria respecto del debate entre derecho y moral en el seno del positivismo jurídico analítico y, finalmente, fueron anotados diversos puntos conforme a los cuales debe tomarse con reservas la conexión sugerida por Atria entre la esterilidad de una de las preocupaciones de la teoría jurídica analítica y el posicionamiento del neo-constitucionalismo en el escenario jurídico contemporáneo. Aun cuando sean efectivas estas consideraciones, la imagen de la familia positivista dividida en facciones duras y suaves persiste y puede continuar atrayendo la atención del lector de LFD. Ya fue indicado que buena parte del eventual sinsentido de la discusión, de la manera en que es desarrollado por Atria, responde más bien a las características de los miembros de cada núcleo familiar y la forma en que han acogido la polémica, en lugar de la irrelevancia de clarificar la relación conceptual entre el derecho y la moral para los estudios jurídicos.

Pero si es correcto que la fuerza de la crítica descansa en la figura de la familia resquebrajada y no tanto en las razones por las cuales ocurrió su fisura, entonces, conviene centrar nuestra atención en quiénes son los miembros del grupo familiar que reflejarían más claramente la defensa cerrada de los intereses de su parcela familiar, formulando una metodología de investigación que asevera su falta de profundidad y, además, traiciona los fundamentos de la tradición del positivismo jurídico. Bajo estas consideraciones, la dicotomía diseñada por Atria entre duros y suaves, será reemplazada por fuertes y débiles. Hay versiones fuertes del análisis conceptual en la teoría jurídica analítica y, a su vez, esquemas débiles de este, que incluso cuestionablemente pueden ser reconocidos como casos ejemplares del análisis conceptual. La primera lectura ofrece una imagen vigorosa de esta clase de estudios y está basada en una metodología apropiada para elucidar satisfactoriamente nuestro equipamiento conceptual. La segunda, en cambio, constituye una interpretación deficiente del análisis conceptual, desatendiendo los compromisos intelectuales que explican el protagonismo de este método en la teoría jurídica analítica.14

Por ello, el rendimiento que el examen crítico de Atria puede obtener respecto de un esquema débil del análisis conceptual es muy distinto al producto obtenido a partir del análisis de una versión fuerte de este. De ahí que la selección de autores articulada por Atria no puede resultar trivial. Si la actitud de la actual familia positivista, relativa a agruparse en bandos antagónicos entre sí, ha llevado a la traición de los fundamentos de su constitución moderna, entonces, es necesario revisar la composición de la familia presentada por Atria.

2. Lidiando con la familia

Un aspecto que llama la atención es la parcialidad de la selección que realiza Atria para dar cuenta del análisis conceptual como el objeto de la filosofía analítica del derecho. Esta parcialidad obedece a dos cuestiones. Por una parte, el autor trae al escrutinio crítico dos posiciones representativas del positivismo jurídico excluyente: Scott Shapiro y Joseph Raz. Es decir, la esterilidad y equívocos del debate quedan de manifiesto en una de las partes de la familia y en algunos de sus miembros. No es claro, en tanto, si el positivismo incluyente enfrenta las mismas vallas y en igual intensidad, ni tampoco si otros miembros duros de la familia que no están tratados por Atria, como Andrei Marmor, están atrapados en el mismo método y ofrecen explicaciones igual de infructuosas. Por otra, Atria escoge a Shapiro y Raz como miembros de la familia de positivistas duros, que serían herederos de las directrices trazadas por Hart durante la segunda mitad del siglo xx, pero ellos representan versiones débiles de análisis conceptual. Entonces, ¿cómo es posible generalizar la vacuidad de las investigaciones del análisis conceptual de la teoría jurídica analítica, a partir de dos expresiones débiles de esa metodología, ubicados en uno de los bandos de la familia positivista?

Comencemos con Shapiro. La relevancia de su obra ha sido objeto de controversia en la filosofía analítica del derecho. Y, por cierto, Legalidad es un indicador del contraste que existió en la comunidad académica entre la gran expectativa con que fue recibida su obra y la posterior evaluación acerca del real mérito y resultados obtenidos por su investigación en teoría del derecho.15 Pero, además, el propósito de la jurisprudencia analítica es particularmente ambiguo en Shapiro. De acuerdo con este, la filosofía del derecho analítica se ocupa de analizar “la naturaleza del derecho y las entidades jurídicas, y su objeto de estudio abarca, entre otros, los sistemas jurídicos, las leyes, las reglas, los derechos, la autoridad, la validez, la obligación, la interpretación, la soberanía, los tribunales, la causa próxima, la propiedad, el delito, el ilícito extracontractual y la negligencia”.16 Ella busca determinar la naturaleza fundamental de estos objetos de estudios mediante preguntas analíticas y, de ahí, que su propio trabajo es calificado por Shapiro como de ‘teoría analítica del derecho’, desarrollándolo a la luz del análisis de la pregunta fundamental ‘¿qué es el derecho?’.17 Por ello, a diferencia de la teoría normativa del derecho que está preocupada de los fundamentos morales del derecho, la teoría jurídica analítica, piensa Shapiro, se ocupa de sus fundamentos metafísicos.18

De acuerdo con estas observaciones, el propósito distintivo de la teoría analítica del derecho es la determinación de la naturaleza del derecho, una cuestión de índole metafísica y que es desarrollada mediante un cierto tipo de análisis conceptual. Pues bien, ¿en qué consiste esta metodología? Según Shapiro, “se puede pensar en el análisis conceptual como una especie de trabajo de detective”.19 Esta labor y la del filósofo analítico del derecho coinciden en recabar un conjunto de pistas para eliminar cierta información y dar con la identidad que es buscada. Mientras el detective de un asesinato tratará de descartar sospechosos y determinar la identidad del asesino, el filósofo del derecho descartará ciertos objetos, procurando dar cuenta de la identidad del objeto al cual es aplicado el concepto en cuestión. Su divergencia, en tanto, reside en que el detective está interesado en hechos verdaderos y el filósofo jurídico en las verdades obvias.20 El punto central del análisis conceptual en el campo jurídico consistiría, entonces, en recabar verdades obvias y auto-evidentes sobre la entidad respecto de la cual se aplica el término ‘derecho’. En particular, su tarea es conformar un listado preliminar de las “verdades obvias acerca de las instituciones jurídicas básicas”.21 De modo tal que el sumario estaría constituido por lo que quienes poseen una adecuada comprensión respecto del funcionamiento de las instituciones jurídicas, estimarían como auto-evidente de ellas. La averiguación de la identidad del derecho exige, por tanto, determinar qué propiedades debe este poseer para satisfacer el catastro de verdades obvias.

Al respecto, la reconstrucción de Atria acerca de la intuición de Shapiro es ejemplar y sus objeciones están correctamente desarrolladas. El problema es si el planteamiento de Shapiro puede genuinamente reconocerse como una versión fuerte del análisis conceptual en las investigaciones jurídicas, o incluso si el objetivo que Shapiro admite para la filosofía jurídica analítica, esto es, determinar la naturaleza del derecho, es consistente con su afirmación según la cual el método idóneo para realizar este trabajo es el análisis conceptual, entendido en términos de un detective que recopila obviedades del derecho. Hay indicios que permiten sospechar acerca de la debilidad del análisis conceptual ofrecido por Shapiro. En primer lugar, una deficiencia de esta propuesta, que está muy relacionada con las dificultades puestas de relieve por Atria, tiene relación con la total ausencia de sentido crítico del inventario formulado por Shapiro.22 Su prisma parece desconocer que esas verdades obvias del derecho son particularmente heterogéneas, respondiendo a funciones diferenciadas entre sí. Asimismo, asume que la actitud del iusfilósofo frente a estas obviedades es uniformemente pasiva, sin tampoco entregar pistas acerca del origen, la forma y el criterio en virtud del cuales aquellas han sido convenidas por abogados, jueces, legisladores y académicos sobre nuestros sistemas jurídicos.

En segundo lugar, la insistencia de Shapiro por calificar el estudio de la teoría jurídica analítica como una cuestión de carácter metafísico, acarrea sendos problemas para su posición. Ella pareciere estar alineada con la vieja manera de emprender las investigaciones metafísicas, conforme a la cual el filósofo del derecho debiere obtener verdades filosóficas acerca de la naturaleza del derecho, entendiendo esta aspiración como una suerte de verdades últimas sobre lo jurídico. Pese a que para Shapiro esta tarea involucra dimensiones meramente ontológicas, la manera más robusta de efectuar la labor metafísica en el contexto de la reflexión analítica no tiene tanto que ver con un estudio ontológico acerca de la naturaleza del objeto en cuestión, como con un acucioso análisis conceptual. Este último, sin dar por sentado que, al modo de Shapiro, existe una naturaleza del derecho y que solo disponemos de una concepción sobre la misma, incluiría, al menos, “un estadio de descripción conceptual y un estadio de reconstrucción conceptual, cuyo último estadio tiene que conducir a algún concepto filosófico que, por hipótesis, no es verdadero ni falso, pero debe estar justificado a la luz de algunos estándares de conveniencia teorética o práctica”.23 Al prescindir de esta visión, entonces, Shapiro rememora la vieja manera de hacer metafísica y justifica el hecho de que Atria cuestione que sus especulaciones versan sobre sistemas jurídicos que solo idealmente parecen existir.

Sin embargo, otra cuestión decisiva, y que no es prevista por Atria, es la incompatibilidad que media entre, por un lado, buscar dar cuenta de la naturaleza del derecho mediante verdades necesarias acerca de este y, por otro, adoptar el análisis conceptual como la metodología distintiva de los estudios en filosofía jurídica analítica. La historia intelectual de esta tradición iusfilosófica contribuye a transparentar esta tensión entre propósito y método. Quienes han prestado atención al problema de la naturaleza del derecho, se han esforzado en separar esta clase de preocupaciones de la metodología del análisis conceptual. Se trata de tareas distintas identificar la naturaleza del derecho y elucidar conceptualmente el término ‘derecho’. Shapiro, sobre esta disyuntiva, suscribe la primera alternativa: la competencia del positivismo jurídico analítico versa sobre las “[…] propiedades necesarias del derecho y, por tanto, con la naturaleza del derecho”.24 El análisis conceptual, en verdad, queda relegado a un segundo plano en la medida que “[…] las respuestas a algunas preguntas sí dependen de qué visión de la naturaleza del derecho sea la correcta”.25 De ahí que la tarea indispensable para la teoría jurídica analítica es conocer la naturaleza del derecho, configurada mediante verdades necesarias. El análisis conceptual, en estos términos, posee ribetes ontológicos y aspira a proporcionar verdades últimas o filosóficas sobre el fenómeno jurídico y sus instituciones centrales.

Esta cuestión relativa a la inconsistencia de sostener que la teoría analítica del derecho persigue identificar la naturaleza del derecho y, a su vez, promover la suscripción del análisis conceptual como la herramienta metodológica indicada para alcanzar ese propósito, es develado por las directrices teóricas del otro integrante de la familia positivista, que fue seleccionado por Atria; a saber, Joseph Raz. Sus coordenadas de análisis son, precisamente, las que marcan el sendero por el cual atraviesa Shapiro para llegar a las conclusiones antes revisadas. Sin embargo, en Raz es transparentada la intuición según la cual la explicación de la naturaleza del derecho no constituye, en rigor, el análisis conceptual que es deudor de los estudios hartianos. De manera tal que, si esto fuere correcto, cuando menos las tesis de Shapiro y Raz no pueden evaluarse como expresiones fuertes del análisis conceptual en teoría jurídica analítica, pues ellas están desligadas de esta manera de reflexionar sobre el derecho, sea que reconozcan explícitamente la fractura o bien que sean ambiguamente presentadas de manera conjunta, de la forma trazada por Shapiro. Pero si las metodologías que ambos adoptan para dar cuenta de la naturaleza del derecho no son expresiones de análisis conceptual, entonces, ¿cómo es posible, siguiendo a Atria, declarar la superficialidad y esterilidad del análisis conceptual de la filosofía analítica del derecho, a partir de un tipo de teorías que no pueden catalogarse de análisis conceptual?

Atria echa mano de un conocido planteamiento de Raz acerca de la necesidad de que un sistema jurídico, que se precie de tal, cuente con sanciones y, por tanto, si acaso el concepto de derecho puede o no prescindir de la noción de sanción. En esa oportunidad, Raz recurrió a la figura de los ángeles para sugerir que en los sistemas jurídicos existentes es humanamente imposible la ausencia de sanciones, pero que, en una sociedad de seres racionales superiores a nosotros, como serían los ángeles, aquello sería lógicamente posible.26 Este recurso raziano transparenta el sentido de la superficialidad que acusa Atria. En sus términos, “[…] ¿Qué significación tiene que los ángeles tengan o no razón para tener un sistema jurídico? Uno podría sentirse tentado a decir: muy poca. En particular, porque sabemos casi nada de ellos” (LFD, p. 92). Atria, en cambio, destaca la relevancia de preguntarse no tanto si el derecho es constitutivo para una sociedad de ángeles, como si lo sería para los seres humanos libres de alienación en que, por definición, no es necesario el derecho.

El ejemplo de Atria intenta mostrar una singular preocupación de Raz por sistemas jurídicos inexistentes y desconocidos para nosotros —como el de la sociedad de ángeles— y su incapacidad para sacar partido a todo lo que es importante de ese tipo de preguntas —si la sanción es o no definitoria para lo jurídico—. Su óptica retrata la manera en que son ignoradas dimensiones fundamentales de estas reflexiones, al dejar en la superficie el problema, limitándose a preguntar “[…] qué palabras usaríamos para describir eso que no podemos conocer” (LFD, p. 94). Llama la atención que Raz sea únicamente analizado por Atria sobre la base del recurso a los ángeles y no por dos consideraciones que este ha esgrimido en sus trabajos posteriores, y que están estrechamente vinculadas a los puntos de la crítica de Atria. En primer lugar, el objeto de la teoría del derecho como explicación de la naturaleza del derecho. En segundo lugar, la comprensión de esta empresa como una indagación acerca las características de una importante institución social. Revisemos ambas intuiciones.

De acuerdo con Raz, una teoría del derecho será exitosa en la medida que satisfaga dos criterios. En primer lugar, si ella formula “proposiciones acerca del derecho que son necesariamente verdaderas y, en segundo lugar, si estas proposiciones explican lo que el derecho es”.27 La explicación acerca de qué es el derecho constituye una actividad significativamente distinta de la clarificación conceptual del término ‘derecho’. Por eso, la construcción de la teoría jurídica analítica, piensa Raz, debe perfilarse desde afirmaciones necesariamente verdaderas y universalmente válidas acerca de lo que el derecho es o, en otros términos, acerca del objeto que es designado con el concepto ‘derecho’.28 Esto lógicamente acarrea el abandono del análisis conceptual como una metodología idónea para satisfacer dichos criterios, ya que un estudio conceptual provee afirmaciones contingentemente ciertas. Ello está justificado en el hecho de que los conceptos cambian y su validez es solo contextual, y este rasgo afecta el concepto de derecho, ya que este —como el resto de los conceptos— constituye una creación cultural, que en el caso particular del concepto de derecho es derivada a partir de prácticas e instituciones sociales pertenecientes a sistemas jurídicos en concreto. La investigación sobre el concepto de derecho es, en realidad, un estudio acerca de nuestro concepto de derecho.29

Atria pasa por alto estas directivas razianas pese a preocuparse con especial atención sobre el ‘objeto’ de la teoría analítica del derecho (LFD, pp. 85-89). Su estrategia, como se ha visto, fue situar la explicación de la naturaleza del derecho y las entidades jurídicas como el supuesto desafío de la filosofía analítica del derecho y, a su vez, identificar el análisis conceptual como la metodología distintiva para alcanzar esas aspiraciones. En este punto también el ataque es focalizado en la descendencia que adopta la tesis y no en la fuente de dicha intuición. La propuesta teórica de Raz sobre la naturaleza del derecho ha influenciado a autores como Julie Dickson y Scott Shapiro. Pero mientras la primera entiende la búsqueda de los rasgos esenciales que componen la naturaleza de lo jurídico, como el criterio de identificación del método de la jurisprudencia analítica, el segundo, según ya lo advertimos, superpone la naturaleza del derecho al análisis conceptual de la teoría jurídica analítica, débilmente delineado en términos de un detective que pesquisa obviedades acerca del derecho.30

La elección de Atria, de nuevo, es crucial. Al concentrarse en Shapiro, deja al descubierto con éxito las dificultades de su esquema teórico y la tensión que media entre reconocer que la teoría analítica del derecho busca explicar la naturaleza del derecho y defender una imagen del análisis conceptual. Pero si hubiere situado su crítica en Raz no solo habría examinado críticamente la pertinencia de esta clase de esfuerzos para hacer teoría del derecho, sino que también podría deslindar entre una crítica a la naturaleza del derecho como propósito y el análisis conceptual como método de los estudios jurídicos analíticos. Raz rechaza directamente el análisis conceptual deudor del entramado hartiano porque, precisamente, no es compatible con la clase de explicaciones que promueve su empresa sobre la naturaleza del derecho. Se trata de dos tareas distintas: explicar la naturaleza del derecho y analizar el significado del término ‘derecho’. En lugar de ello, al centrarse en Shapiro, la lectura crítica de Atria reproduce su asimilación entre objetivo y método de la teoría analítica del derecho y, de ahí, que las deficiencias asociadas a perseguir la naturaleza del derecho sean, bajo el punto de vista de Atria, indicadores de la esterilidad del análisis conceptual en las investigaciones jurídicas analíticas.

En otro lugar he criticado la propuesta de Raz acerca de la explicación de las características esenciales del derecho como propósito de la teoría jurídica analítica y el diagnóstico ahí arrojado no dista en demasía con el que decanta de las tesis de Atria.31 Sencillamente, la naturaleza del derecho como condición de posibilidad de la teoría del derecho acarrea más dificultades que beneficios para este quehacer teórico y no hay buenas razones para desechar completamente el análisis conceptual. La diferencia con el prisma de Atria, son las conclusiones que él extrae de la insuficiencia del enfoque raziano. Al poner a prueba el análisis conceptual de la teoría jurídica analítica desde Raz, Atria no tiene presente que la naturaleza del derecho bajo la filosofía del derecho contemporánea es un problema distinto e independiente del análisis conceptual. Luego, la superficialidad de la primera no puede traspalarse al segundo. Aun cuando no tenga sentido buscar la naturaleza de lo jurídico, como sí lo tendría identificar la naturaleza del agua, no se sigue necesariamente que debamos tirar al tacho de la basura el análisis conceptual, que ha sido articulado en forma razonable por numerosos estudios en filosofía analítica del derecho. Ello es producto de la insistencia de Atria en centrarse en Shapiro. Ahí están confundidos el propósito de la teoría jurídica analítica y la metodología que sería idónea para dar cuenta de este. Quienes entienden el objeto de la teoría del derecho como una tarea relativa a identificar la naturaleza del derecho, rechazan que esa finalidad sea efectuar análisis conceptual.32 Ambas versan sobre cuestiones metodológicas excluyentes. A su vez, en Shapiro es presentada una versión altamente cuestionable del análisis conceptual, que descuida los compromisos intelectuales suscritos por Hart cuando lo introdujo en los asuntos jurídicos. Atria, por tanto, yerra al rastrear las pistas adecuadas para lanzar sus estocadas contra la pertinencia del análisis conceptual y el valor explicativo de la teoría analítica del derecho.

Atria aclara con precisión que la intuición según la cual identificar las características de una importante institución social, que explícitamente adopta Shapiro, corresponde a una expresión originalmente empleada por Raz en un conjunto de trabajos previos a Legalidad (LFD, p.15, 91). Entonces, ¿por qué centrar su atención de manera casi exclusiva en Shapiro y no en Raz? La segunda observación que el análisis de Atria no tiene presente está asociada con el punto anterior. Atria sugiere en distintas oportunidades que una de las facetas en que es expresada la superficialidad del análisis conceptual de la teoría jurídica analítica radica en que, a diferencia de la relación entre agua y H2O, no puede hablarse de la naturaleza del derecho en términos de que lo jurídico “simplemente es así”.33 Por ello, la apelación a la naturaleza de una importante institución social es vacía y permanece en la superficialidad, descuidando las dimensiones sustantivas e interesantes que están allí latentes. Si Atria hubiere focalizado su evaluación en el rendimiento de la tesis de Raz, habría apuntado correctamente en la versión más cristalina de esta tensión. Pese a que Raz sostiene que el objetivo de la teoría jurídica analítica es descubrir la naturaleza del derecho a partir de los elementos esenciales, necesarios y universales que hacen al derecho ser derecho, de manera inconsistente sugiere que el estudio de la naturaleza del derecho consiste en la determinación de las propiedades esenciales de una importante institución social.34 Mientras la naturaleza del derecho promueve una investigación acerca de afirmaciones necesarias y universales, desde un punto de vista institucional, el derecho parece apelar a una comprensión moderna de lo jurídico. Es decir, el derecho como una importante institución social posiciona su mirada en cánones relativos a la contingencia y artificialidad de lo jurídico. Y estos poseen mayor cercanía con un análisis conceptual robusto antes que con el planteamiento ofrecido por Raz acerca de la naturaleza del derecho.

De acuerdo con lo anterior, la selección que efectúa Atria en Shapiro y Raz es determinante para cimentar la dirección a la cual arriban sus conclusiones. Según se ha visto, ambas constituyen versiones débiles del análisis conceptual por distintas razones. Por un lado, en Shapiro es posible detectar una ambigüedad entre el propósito de la teoría analítica del derecho y su defensa del análisis conceptual como el método distinto de esta clase de reflexiones acerca de lo jurídico. Por otro, Raz diferencia entre la explicación de la naturaleza del derecho y el análisis conceptual, inclinando la balanza en favor de la primera tarea y desechando el real valor teórico del segundo, para que sea posible la teoría del derecho. De igual manera, puede afirmarse, añadiendo algunas consideraciones adicionales, que Shapiro presenta una errada comprensión del análisis conceptual que dice heredar, o incluso que su esquema de recopilación de verdades obvias en el derecho, derechamente, no constituye un genuino análisis conceptual y, asimismo, que Raz explícitamente desvincula su agenda de investigación jurídica del análisis conceptual de la tradición hartiana. La naturaleza del derecho no posee una conexión analítica con el análisis conceptual y, por ende, las posibles dificultades que enfrenta la primera finalidad —superficialidad, vacuidad o esterilidad—, no pueden predicarse también del análisis conceptual, porque este no tiene un compromiso necesario con tematizar sistemas jurídicos inexistentes ni en concluir persistentemente que el derecho simplemente así es.

La cuestión central, a mi juicio, es diferenciar entre, por una parte, la crítica desplegada por Atria a la teoría analítica del derecho y el análisis conceptual y, por otra, quiénes son, en efecto, el blanco de dicha evaluación. Si es correcto que Shapiro y Raz constituyen esquemas débiles del análisis conceptual, entonces, conviene formular reservas a la conclusión de Atria asociada a desvincular su manera de efectuar teoría del derecho del modo en que es presentada la labor de la filosofía analítica del derecho. Tal como ocurría con el recurso de la imagen de la familia positivista fracturada en torno a la relación entre derecho y moral, Atria concentra su preocupación en los herederos y no así en el padre. Y su selección, además de adolecer una irremediable parcialidad, muestra imágenes débiles del análisis conceptual en los estudios de filosofía jurídica analítica o, en rigor, expresa programas de investigación alternativos al análisis conceptual, asociados a la determinación de la naturaleza del derecho.

Asumiendo la imagen de la familia del positivismo jurídico, uno puede sospechar acerca de la tendencia de Atria en analizar el rendimiento explicativo y justificativo de los postulados de la teoría jurídica analítica exclusivamente a partir de sus herederos. Como sucede en muchos grupos familiares, no siempre los hijos replican la personalidad, competencias e intereses de sus padres. No es correcto, entonces, diseñar una estrategia de ataque del análisis conceptual hartiano y de la tradición en filosofía del derecho que su obra contribuyó sustantivamente a cristalizar, desde quienes serían sus herederos. No solo porque no resulta transparente que Shapiro, Raz u otros representantes de la facción dura de la familia del positivismo analítico sean, efectivamente, y en algún sentido importante, herederos del planteamiento de Hart, sino porque además no es nada claro que sus perspectivas presentan un compromiso consistente con el análisis conceptual hartiano.

La descendencia en el tronco familiar no asegura que los herederos adquieran las virtudes de su antecesor ni repliquen sus defectos. Estos pueden perfectamente reducir el elenco de virtudes y ensanchar el catálogo de las deficiencias que caracterizan al padre. Cuando solo se trata de una vinculación de carácter institucional, la escisión entre el padre y sus pretendidos herederos puede ser aún más severa. De ahí que las fuentes del análisis conceptual hartiano no son necesariamente replicadas por los aparentes herederos de su obra. Tampoco se dice algo necesariamente fuerte contra esa manera de entender el análisis conceptual en los asuntos jurídicos, desde los herederos que han sido seleccionados para la crítica. Un camino posible para intentar elucidar el valor del análisis conceptual de la teoría jurídica analítica, por tanto, radica en atender directamente al padre de la familia. Lo anterior no solo auxiliará las pretensiones de cotejar la real continuidad entre padre y herederos en el positivismo jurídico analítico, sino que también permitirá poner a prueba una versión fuerte del análisis conceptual en la tradición de la filosofía analítica del derecho. Este es el objeto de la tercera sección de este trabajo.

IV. RAÍCES DEL DESAFÍO: LO DESCRIPTIVO Y LO SUPERFICIAL

La cuestión acerca de la identidad de quienes componen la familia fisurada en bandos opuestos en el seno de la tradición positivista, ha sido crucial para evaluar la pertinencia de la visión de Atria acerca de la teoría jurídica analítica y el análisis conceptual como una reflexión que se jacta de su propia superficialidad. Como fue antes indicado, resulta indispensable prestar atención en el padre de la familia y revisar si las deficiencias son, en verdad, de los herederos elegidos para reflejar el problema, o bien provienen directamente de quien forjó el análisis conceptual en la filosofía analítica del derecho y de los antecedentes intelectuales que informaron sus postulados más significativos. Si fuere igualmente insuficiente la aproximación de Hart que la sostenida por sus supuestos herederos, entonces, se hallarían buenas razones para seguir el consejo de Atria sobre olvidarse del análisis conceptual y hacer teoría del derecho a partir de los sistemas jurídicos existentes, en el marco del Estado moderno y sus instituciones más características, preocupándose de ellas como si algo importante se siguiere de esto.

Como fue advertido en el marco de la primera sección, delimitar el sentido y los alcances del análisis conceptual hartiano no es tarea sencilla. Al respecto, bajo el contexto del desglose efectuado por Chiassoni, me detendré especialmente en los postulados (i), (viii) y (ix), pese a que inevitablemente rozaré sus restantes presupuestos de comprensión. Según creo en aquellas tres proposiciones se juega en mayor medida la legitimidad de acusar de superficialidad al análisis conceptual diseñado por Hart. Ya sabemos que es una cuestión distinta indagar si acaso esta dificultad está presente en los eventuales herederos que su enfoque haya dado lugar en la reciente reflexión jurídica analítica. El postulado (i) esgrimido por Chiassoni muestra el objetivo central del análisis conceptual hartiano: la elucidación del aparato conceptual de la manera en que este se nos presenta en el pensamiento jurídico. Al recordar que una de las razones de la superficialidad en que incurre el análisis conceptual de la teoría jurídica analítica, bajo la lectura de Atria, es su conformidad por dar cuenta del derecho como este simplemente es, se podría concluir provisoriamente la justicia de este cargo, a la luz del presupuesto que es enunciado por Chiassoni.

Pues bien, ¿qué quiere señalar Hart con esta aspiración al parecer modesta de su análisis conceptual? Las directrices plasmadas en el prefacio a la edición inglesa son reveladoras: “[e]l jurista verá en este libro un ensayo de teoría jurídica analítica (analytical jurisprudence), porque se ocupa de la clarificación de la estructura general del pensamiento jurídico, y no de la crítica del derecho o política jurídica”.35 Estas deben ser complementadas por las siguientes palabras que Hart entrega más avanzada su obra: “[p]orque no pretendemos identificar o regular de esta manera el uso de palabras como ‘derecho’ o ‘jurídico’, es que este libro se ofrece como una elucidación del concepto de derecho, y no como una definición de ‘derecho’ de la que podría naturalmente esperarse que proporcionara una regla o reglas para el uso de esas expresiones”.36

Según Hart, la elucidación del esquema conceptual con el cual pensamos el ámbito jurídico constituye un asunto apremiante para la teoría jurídica analítica. Ello es así porque de manera cotidiana empleamos en nuestras prácticas lingüísticas un conjunto de nociones que son básicas para la comprensión del fenómeno jurídico. Estas son regularmente utilizadas aun cuando no podamos elaborar una sistematización exhaustiva de su uso.37 Naturalmente, Hart pensaba en nociones como ‘derecho’, ‘obligación’, ‘sanción’, ‘moral’ y otras tantas que componen nuestra estructura general del pensamiento jurídico. Bajo su punto de vista, la empresa podía situarse en la tradición analítica de la filosofía del derecho, cuyos antecedentes intelectuales nos remontan a los trabajos de Bentham y Austin. Hart posiciona su ensayo bajo esta línea de reflexiones ya que ellos encarnaron la demarcación entre las consideraciones descriptivas y evaluativas acerca del derecho. Dicha distinción metodológica es parcialmente asumida por el programa hartiano, cuando diferencia entre la labor de clarificación de lo jurídico y las actividades asociadas a la crítica del derecho o política jurídica.

Sin embargo, el sentido interpretativo más agudo de las directivas brindadas por Hart radica en dar cuenta de la relevancia que posee la elucidación del concepto de derecho y, asimismo, la clarificación de la estructura del pensamiento jurídico. Acerca del primer aspecto, la elucidación no importa en lo absoluto, bajo la mirada de Hart, una investigación sobre el significado del término ‘derecho’ y, por ende, su análisis conceptual está explícitamente desacoplado de un estudio meramente semántico o un esfuerzo de carácter lexicográfico.38 En el contexto en que Hart desarrolló sus intuiciones, la conceptuación de un término —como el de ‘derecho’— no estaba tan relacionada con ofrecer definiciones o articular significados de la noción, como formular acabadamente una explicación filosófica de dicho concepto.39 De la elucidación del concepto de derecho subyacen elementos y categorías indispensables para refinar nuestro pensamiento sobre el derecho como un complejo de prácticas sociales, agudizando de esta forma nuestra real comprensión acerca del fenómeno jurídico. Al respecto, conviene traer a colación las célebres expresiones de J. L. Austin para referirse al análisis lingüístico:

[c]uando examinamos qué diríamos cuándo, qué palabras usaríamos en qué situaciones, no estamos tampoco meramente considerando las palabras (o “los significados”, sean lo que fueren), sino también las realidades, para hablar de las cuales usamos las palabras; estamos empleando una agudizada percepción de las palabras para agudizar nuestra percepción, aunque no como el árbitro final de los fenómenos40.

De acuerdo con Austin, el interés por el análisis conceptual está justificado por la estrecha conexión que existe entre, las palabras y los conceptos, de un lado, y las realidades y los fenómenos, de otro. Gracias al examen acucioso e incisivo del primer grupo de componentes, tanto en lenguajes cotidianos como especializados, podremos mejorar nuestro entendimiento general del fenómeno en cuestión, cuya complejidad se encuentra bajo la superficie y sería difícil de capturar mediante una apuesta de examen solo semántico. Por ello, como es sabido, el análisis de nuestro lenguaje cotidiano si bien no es la última palabra, sí es la primera y constituye el punto de partida para el diseño de las investigaciones filosóficas acerca del mundo y nuestras prácticas más significativas. Hart, entonces, traspala a su parcela de preocupación el diagnóstico austiniano y sostiene que mediante la elucidación filosófica del concepto de derecho y de la estructura general de nuestra forma de pensar el derecho, se contribuirá sustantivamente a la comprensión del fenómeno jurídico. Desde luego, su análisis conceptual tampoco buscaba erigirse ambiciosamente como el árbitro final de los asuntos jurídicos, pero nuevamente traza los lineamientos centrales e ineludibles, en virtud de los cuales es pertinente comprender el fenómeno social del derecho.41

Pese a ello, aún sería posible reconocer que si bien esta manera de entender el análisis conceptual puede agudizar nuestro entendimiento de lo jurídico, estará irremediablemente atrapada en la modestia de sus aspiraciones: elucidar el aparato conceptual del pensamiento jurídico tal cual es.42 Como podría sugerir un crítico, esto peligrosamente parece conceder el punto de Atria según el cual el análisis conceptual de la teoría analítica del derecho se contenta con analizar como simplemente es el fenómeno del derecho. Ya fue advertido que esa objeción alcanza una intensidad bastante diferente si la pretensión consiste en determinar la naturaleza del derecho, o bien si el propósito es efectuar un análisis conceptual acerca de este. Pero, entonces, ¿para Hart fue suficiente analizar el derecho como simplemente este es? Sobre esto es necesario diferenciar entre dos órdenes de consideraciones. En primer término, es posible aceptar que el análisis de Hart buscó elucidar el entramado conceptual que conforma nuestro pensamiento acerca del derecho, del modo como este es y se nos presenta a diario. Ello es efectivamente así, solo si atendemos la alternativa que estaba en competencia en el momento en que Hart esgrimió su proyecto; a saber, un modelo filosófico revisionista. La opción hartiana no muestra una imagen menoscabada o inerte de las investigaciones iusfilosóficas. Por el contrario, refleja su interés por estudiar activamente la estructura más básica de nuestro pensamiento jurídico y no otra distinta.

En segundo término, resulta crucial develar en qué consiste esta última alternativa si se persigue juzgar que el análisis conceptual hartiano estudia el derecho como simplemente es. Para estos efectos, debemos recurrir a uno de los antecedentes más visibles y de mayor influencia en la obra hartiana: el análisis conceptual conectivo de la metafísica descriptiva de P. F. Strawson.43 Por supuesto, el enfoque strawsoniano es también una versión fuerte del análisis conceptual en la reflexión analítica y, a diferencia de la fractura detectada entre Hart y sus supuestos herederos, entre Strawson y Hart existió una manifiesta y decisiva correspondencia entre diagnósticos, intuiciones y herramientas filosóficas comunes. Aquí sí es posible sostener la homogeneidad del análisis conceptual y una continuidad entre ambos miembros de la familia analítica en filosofía. Del mismo modo que Hart, Strawson promovió implementar un análisis conceptual que explicase los conceptos más fundamentales y las relaciones que entre estos tienen lugar, de la manera en que está conformado nuestro pensamiento con el cual pensamos la realidad. Esto último supone descartar la posibilidad de inclinar la balanza en favor de la construcción de una estructura conceptual mejor, más robusta y diferente a la que, de hecho, tenemos y cotidianamente empleamos, es decir, una de carácter artificial.44

De nuevo, el prefacio articulado por Hart arroja luces acerca de los reales objetivos de su esfuerzo teórico. Siguiendo a Hart:

El libro puede ser también considerado un ensayo de sociología descriptiva; porque la sugestión de que las investigaciones sobre los significados de las palabras simplemente arrojan luz sobre éstas, es falsa. Muchas distinciones importantes, que no son inmediatamente obvias, entre tipos de situación social, o relaciones, pueden ser esclarecidas mejor mediante un examen de los usos típicos de las expresiones relevantes y de la manera en que éstas dependen de un contexto social que a menudo no se expresa45.

El examen de estas observaciones nos lleva directamente a los postulados (viii) y (ix) del elenco antes ofrecido por Chiassoni. De acuerdo con este sumario, el análisis conceptual hartiano está inspirado en el análisis conceptual conectivo de la metafísica descriptiva de Strawson y esta, a su vez, se encuentra basada en la sociología cultura o descriptiva de Hart. ¿Qué entendió Strawson respecto de la metafísica descriptiva? Su comprensión, aspiraciones y límites fueron delimitados desde el inicio de su trabajo intelectual a partir del contraste con su par, esto es, la metafísica revisionaria.

La metafísica descriptiva tiene por propósito estudiar la estructura general del pensamiento humano. El radical contraste que mantiene con su rival revisionaria descansa en las pretensiones de cada una de ellas. Mientras la metafísica descriptiva: “se contenta con describir la estructura real de nuestro pensamiento acerca del mundo”, la metafísica revisionaria “se ocupa de producir una estructura mejor”.46 Como es posible observar, la primera lectura de la metafísica asume una empresa modesta pero fundamental para comprender el mundo y la segunda, en tanto, aboga por un ejercicio ambicioso de reformulación o reemplazo de nuestro equipamiento conceptual por otro de mayor envergadura y rendimiento, diferente al que tenemos y utilizamos.47 Desde luego, la modestia del proyecto de la metafísica descriptiva, bajo la forma en que es presentada por Strawson desde autores como Hume y Wittgenstein, tuvo también una finalidad institucional, esto es, recuperar el valor explicativo de los estudios metafísicos en la tradición analítica de la filosofía, desprestigiados luego de la arremetida del cientificismo o positivismo lógico.48 Pero su racionalidad fue distanciarse de los distintos esquemas de la metafísica revisionaria que, en palabras de Strawson, buscaban diseñar construcciones edificantes.49 El carácter fuertemente ontológico de estos gatilló en el desencanto y la desatención por los estudios metafísicos en el contexto analítico y, por ende, la estrategia de la metafísica descriptiva radica en desarrollar la actividad metafísica en términos de análisis conceptual. Ello marca el tránsito entre la vieja manera de comprender la reflexión metafísica como ontología y la nueva forma de hacerlo a través del análisis conceptual.50

Volvamos a Hart. Bajo su prisma, El concepto de derecho puede leerse como un ensayo de sociología descriptiva o, en términos de Chiassoni, sociología cultural.51 La conexión entre la metafísica descriptiva y la sociología descriptiva es central para desentrañar los fundamentos y propósitos del análisis conceptual hartiano y, por supuesto, para evaluar su eventual superficialidad y conformidad con estudiar el derecho como este simplemente es. La sociología descriptiva hartiana se enfrentó en el contexto de los estudios acerca del fenómeno jurídico con un panorama similar al que inspiró a Strawson en su investigación metafísica. Dado que los esquemas revisionistas en teoría del derecho ofrecen modelos de comprensión que pretenden modificar y sustituir el aparato conceptual con el cual nos relacionamos y participamos en el complejo social del derecho, conformando parte de nuestro pensamiento jurídico, entonces, Hart ubicó su proyecto en la vereda opuesta. Frente a la disyuntiva entre clarificar nuestra estructura general de comprensión del ámbito jurídico y reemplazarla por otra manera más excelsa, pero desconocida para nuestras prácticas sociales cotidianas, la apuesta de Hart fue, de igual modo que para Strawson, contentarse con el análisis conceptual de la metafísica o sociología descriptiva, respectivamente.

¿Resultó su opción algo baladí? Hay que tener presente que las alternativas revisionistas que estaban en competencia con el planteamiento hartiano están asociadas a esquemas monistas de teoría del derecho, siendo expresadas en versiones formalistas como la kelseniana o realistas acerca de lo jurídico. En distintos sentidos, las estrategias revisionistas en teoría del derecho persiguen examinar críticamente nuestra forma de pensar el fenómeno jurídico para alterar el equipamiento conceptual con el cual lo hacemos y reemplazar tal estructura por otra más desarrollada. Esto supone explorar una manera de comprender el ámbito jurídico, con sus conceptos, relaciones y prácticas asociadas, que no es aquella que conocemos y manejamos a diario. Los esfuerzos revisionistas ponen en jaque nuestro pensamiento real sobre el derecho y proponen construir uno mejor, pero que no existe y no es el nuestro. Se trata más bien de uno de carácter artificial. La tensión, entonces, entre los modelos descriptivos y revisionistas se devela en términos de elucidar la estructura conceptual con la cual pensamos el derecho, o bien modificarla por otra que no constituye la nuestra.52 Es la artificialidad de la segunda propuesta la razón de su desplazamiento de acuerdo con la manera en que Hart, y antes Strawson, delinearon el análisis conceptual. Sin tener presente esta cuestión es, según creo, prácticamente imposible ponderar el mérito epistémico del análisis conceptual de la sociología descriptiva hartiana.

Recordemos que uno de los cargos de Atria contra el positivismo analítico es preocuparse de las propiedades esenciales de sistemas jurídicos inexistentes, en lugar de defender sus fundamentos modernos frente a la avanzada del neo-constitucionalismo. Si revisamos estas directivas de la metafísica y sociología descriptiva, las distancias entre el análisis conceptual hartiano y el enfoque defendido por Atria en LFD se acortan. Según fue precisado, las críticas de Atria no apuntaban en la dirección correcta si de lo que se trata es de cuestionar la superficialidad del análisis conceptual en la teoría jurídica analítica. De un lado, Shapiro propone una versión insatisfactoria del análisis conceptual que incluso puede ser rechazada como tal y, de otro, Raz arguye explícitamente el abandono del análisis conceptual por la tarea de explicar la naturaleza del derecho. Ambos esquemas responden a alegaciones metafísicas esgrimidas en clave ontológica. Son, en rigor, maneras de efectuar la labor metafísica de acuerdo con la vieja usanza. Por ello, es que los intentos de estos autores por determinar los elementos esenciales, necesarios y universales, sin los cuales el derecho no podría ser derecho, pueden con justicia calificarse como un esfuerzo estéril, vacío e injustificado, porque simplemente sobre el derecho no puede decirse lo mismo que de la estructura del agua en tanto H2O.53 Del mismo modo, estas manifestaciones ontológicas o esencialistas del fenómeno jurídico pretenden identificar los elementos últimos del derecho, como lo sugiere Atria, preocupándose de sistemas jurídicos que no existen, o bien pesquisando propiedades necesarias en medio de un cúmulo de prácticas sociales como lo es el fenómeno jurídico.

¿No es esta preocupación compartida por el análisis conceptual hartiano? En la reconstrucción antes articulada acerca del análisis conceptual promovido por la sociología descriptiva está en juego, precisamente, la relevancia de comprender el fenómeno jurídico a la luz de los conceptos, relaciones, instituciones y prácticas existentes, clarificando la estructura del pensamiento jurídico que poseemos y empleamos de manera cotidiana. La adopción de la sociología descriptiva, y antes de la metafísica descriptiva, supone el descarte de aspiraciones comprehensivas que pudieren desnaturalizar nuestra forma de relacionarnos y entender el fenómeno social del derecho. Estas ponen en tela de juicio la estructura general del pensamiento jurídico que de hecho tenemos por otra construida artificialmente. Aun cuando esta se precie de más robusta, desarrollada y amplia que nuestro aparato conceptual, es desconocida y no es aquella que nos pertenece. La desconfianza de Atria por atender a propiedades esenciales del derecho que son desconocidas y quizá irrelevantes, así como la pertinencia de teorizar acerca de sistemas de derecho inexistentes, o sobre los cuales sabemos muy poco, es compartida por esta versión fuerte del análisis conceptual: la metafísica o sociología descriptiva.

De ahí que la preocupación de Atria por la respuesta, que es mostrada en su obra como genérica por parte de la filosofía analítica del derecho, en orden a estudiar el derecho como simplemente es, presenta gruesos matices según el tipo de aproximación de la cual se trate bajo el espectro general de la teoría jurídica analítica. La afirmación según la cual “el derecho es simplemente así” quiere decir algo significativamente distinto en la metodología jurídica diseñada por Shapiro y Raz, que en la hartiana.54 En las dos primeras puede sugerir el análisis de características esenciales del derecho que hacen que el derecho sea lo que es, mas en el esquema de Hart clarificar la estructura conceptual de nuestro pensamiento jurídico, es una renuncia a un esfuerzo revisionista de atender a un fenómeno jurídico imaginario y reemplazar nuestra forma de comprender el derecho por otra artificialmente construida.55 Por supuesto, elucidar nuestro andamiaje conceptual acerca del derecho tal cual es, no es un motivo de jactancia para las investigaciones hartianas, sino, como lo indicaba Austin, es solo la primera palabra para los estudios iusfilosóficos.56

Atria, en la transición a la segunda parte de su obra, se pregunta cómo desarrollar una teoría del derecho. Su respuesta reza del siguiente modo: “[a] mi juicio, la respuesta es bastante evidente: a partir de una explicación de los sistemas jurídicos realmente existentes” (LFD, p. 95). Dicha motivación lleva al autor a hacer teoría del derecho desde las potestades e instituciones jurídicas que componen el Estado moderno. Su metodología busca distanciarse de la manera de entender la filosofía jurídica encarnada por los herederos del pensamiento hartiano, evitando exponerse como ellos a realizar una teoría del derecho caracterizada por su mera superficialidad. Tal diagnóstico no tiene por qué ser incompatible con el análisis conceptual hartiano. Ciertamente, la tensión con los supuestos herederos del enfoque de Hart en la teoría analítica del derecho sería insuperable, puesto que aquellos persistirían en encontrar la naturaleza de lo jurídico y especular acerca de sistemas jurídicos imaginarios. Aun cuando esta es una imagen extremadamente severa respecto de esos familiares del bando excluyente de la familia positivista, no es propiamente una objeción acerca de la pertinencia ni el rendimiento explicativo del análisis conceptual del padre de esta tradición. El análisis conceptual hartiano entrelazado con la metafísica o sociología descriptiva goza de buena salud, y constituye una comprensión altamente sofisticada de una manera indispensable de hacer, o de al menos comenzar a efectuar, teoría del derecho. Lo anterior es correcto, siempre que el derecho sea entendido en términos de un complejo de prácticas sociales, institucionales y lingüísticas. Es decir, del modo en que se nos presenta a diario.57

Al pretender estudiar la estructura conceptual de nuestro pensamiento jurídico tal cual es, el análisis conceptual hartiano tendió paradójicamente lazos con el camino por el cual transita Atria en su propuesta acerca de la teoría del derecho. Ambas aproximaciones abandonan la pretensión de estudiar el fenómeno jurídico como algo distinto de lo que es y se nos presenta. Sus apuestas versan acerca de elucidar, clarificar o volver inteligibles los conceptos, relaciones conceptuales, instituciones y prácticas con las cuales cotidianamente nos relacionamos bajo el complejo social del derecho. Su renuncia, por tanto, es compartida: no tiene sentido perseguir configurar esquemas conceptuales distintos de los que tenemos para imaginar un fenómeno jurídico diverso y alternativo al nuestro. De ahí que la naturaleza del derecho constituya posiblemente una empresa con resultados estériles y de un compromiso superficial acerca de la complejidad de lo jurídico. Pero ya sabemos que el verdadero rival de Atria, entonces, es otro y no el análisis conceptual de Hart ni mucho menos el programa general de investigación de la teoría jurídica analítica. Las dificultades de los herederos ocultan, bajo los anteojos de Atria, su cercanía con el padre de la tradición analítica de la filosofía del derecho.

Es posible sostener, de igual manera, que es distinto centrar una teoría del derecho en el examen de nuestro entramado conceptual que en las potestades e instituciones que conforman el derecho. Se trata, en efecto, de dos tareas distintas, aunque muy relacionadas y desarrolladas de manera paralela. También puede ser razonable afirmar que la empresa de Atria es algo más exigente que el análisis conceptual fuerte que hemos revisado, pero es difícil perfilar el proyecto de LFD como una manera completamente desligada y opuesta de un análisis conceptual robusto, forjado en el inicio de la filosofía analítica del derecho, y gracias al cual es posible comprender el sentido de la renuncia de Atria de atender en su teoría del derecho a elementos necesarios de sistemas jurídicos imaginarios. Si el análisis conceptual hartiano, inspirado en la metafísica descriptiva, propuso clarificar el aparato conceptual que forma parte de nuestro pensamiento acerca del derecho, en la forma en que realmente nos relacionamos y comprendemos cotidianamente el fenómeno jurídico, la aspiración de Atria de revisar los sistemas jurídicos realmente existentes, tal como se nos presentan para hacerlos inteligibles, participa tanto del diagnóstico como de la rivalidad con el tipo de esquema que está en competencia. Pese a que el modelo de comprensión de Atria aparezca insalvablemente distante y opuesto a las versiones débiles del análisis conceptual, ofrecidas por los familiares duros del positivismo analítico, la evaluación final cambia sustantivamente, si se trata de una versión fuerte y de indispensable atención para la formación y desarrollo intelectual de la filosofía analítica del derecho. Frente a una imagen robusta y sensata del análisis conceptual de la teoría jurídica analítica, como la articulada por Hart, la diferencia es, entonces, de grado. En este sentido, Atria también se contenta por estudiar el derecho como este es.

V. CONCLUSIONES

Las consideraciones anteriores permiten poner a prueba la interpretación plasmada por Atria en su reciente obra, según la cual el análisis conceptual de la teoría analítica del derecho constituye una reflexión que, de la mano de los herederos, ha sido llevada a traicionar sus postulados fundacionales, promoviendo una manera de entender el fenómeno jurídico que sitúa su mérito en la superficialidad de sus explicaciones. Según se ha revisado, la manera en que Atria muestra este carácter de las discusiones conceptuales hace parecer que el problema de fondo tiene que ver, en realidad, con los rasgos, actitud y selección que él efectúa de los integrantes analizados en el seno de la familia del positivismo jurídico analítico. La facción dura de esta familia, representada por Shapiro y Raz, son indicadores no solo de la parcialidad del examen crítico de Atria, sino también de apuntar en una dirección errónea si el propósito es mostrar la insuficiencia y esterilidad explicativa del análisis conceptual de la filosofía analítica del derecho. Mientras las distancias naturalmente se ensanchan si la teoría del derecho de Atria es comparada con esas expresiones débiles del análisis conceptual, en la medida que aún se les reconozca bajo esa etiqueta, estas se reducen significativamente al cotejar los compromisos y la manera de entender la teoría del derecho, entre el proyecto de LFD y la versión fuerte del análisis conceptual hartiano, forjada en el marco de la metafísica y sociología descriptiva.

Al presentar las raíces intelectuales del análisis conceptual hartiano es posible transparentar en qué sentido es relevante preocuparse de clarificar el entramado conceptual que constituye la estructura general de nuestro pensamiento jurídico, tal cual es, desechando la construcción de otro más elaborado, pero imaginario y artificialmente diseñado. Si esta alternativa metodológica de estudiar el derecho de la manera en que este se nos presenta, y de acuerdo al bagaje conceptual con el cual lo comprendemos y tematizamos a diario, constituye también una actividad meramente superficial, habría que pensar por qué esa crítica no se podría traspalar a la teoría del derecho suscrita por Atria, que está preocupada de estudiar los sistemas jurídicos realmente existentes, de la manera en que estos se nos presentan mediante sus potestades e instituciones bajo el Estado moderno. La desconfianza hacia la alternativa revisionista, al parecer, sería una cuestión respecto de la cual ambas propuestas coinciden, debiendo ambas partes igualmente defenderse, pero bajo estrategias distintas, de la acusación de abandonar las expectativas de repensar el derecho de una manera imaginaria y artificial, diversa a nuestra forma cotidiana de hacerlo. De acuerdo con estas coordenadas, ¿esto implica una jactancia de la teoría analítica del derecho de su propia superficialidad? Desde mi modo de ver las cosas, ello no es así. Y si hubiere genuinas dimensiones de superficialidad por parte del análisis conceptual fuerte, es una renuncia a la reformulación de la estructura general de nuestro pensamiento jurídico, antes que un motivo por el cual celebrar.58

Este recorrido en nada podría lesionar el trabajo de Fernando Atria en LFD. Después de todo, se trata de un esfuerzo intelectual de muy largo aliento que le llevó más de una década en refinar sus intuiciones y conjugarlas en un proyecto teórico macizo, para transformarse en lo que es en la actualidad: la principal contribución en teoría del derecho bajo el contexto filosófico-jurídico chileno desde el último siglo. Espero sí haya contribuido a someter al escrutinio crítico y tomar con mayor cautela sus intuiciones acerca de la pertinencia del análisis conceptual y la teoría jurídica analítica. En alguna de nuestras valiosas conversaciones acerca de teoría del derecho, Fernando Atria señaló que al parecer aún no me había desprendido de la escalera, del modo en que fue indicado al comienzo de este trabajo con la imagen con que concluye el parágrafo final del Tractatus de Wittgenstein. Confío que el lector confirme que estimo necesario seguir subiendo por la escalera y que, por supuesto, queda un gran y provechoso trecho que recorrer a través de ella.

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* Agradezco los valiosos comentarios y sugerencias que formularon a un borrador de este trabajo Héctor Morales Zúñiga y Ernesto Riffo Elgueta. Y, en especial, a Fernando Atria Lemaitre por su confianza y estímulo en el desarrollo de mi trabajo académico.

1 Durante el transcurso del trabajo asumiré la conjunción de posiciones teóricas que Atria esgrime bajo la etiqueta ‘positivismo jurídico analítico’. La conexión que en numerosos momentos de su obra es articulada entre el positivismo jurídico y la teoría analítica del derecho, sin embargo, constituye una cuestión más compleja que exige precisiones y consideraciones adicionales, que no serán realizadas en esta oportunidad.

2 Bix, Brian, “Interrogantes conceptuales y teoría del derecho”, en Teoría del derecho: ambición y límites (trad. Laura Manrique). Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2006, pp. 34-35.

3 Chiassoni, Pierluigi, “El método de la teoría del derecho según Hart”, en El discreto placer del positivismo jurídico (trad. María Angélica Moreno Cruz), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2016, p. 386.

4 Ibídem, pp. 386-391.

5 Acerca de esta manera de entender la filosofía analítica del derecho, véase, Pereira Fredes, Esteban, “Tradición analítica de la filosofía del derecho”, en Vergara Ceballos, Fabiola (ed.), Problemas actuales de la filosofía jurídica, Santiago de Chile, Librotecnia, 2015, pp. 283-322. Su repercusión para situar el proyecto hartiano bajo la teoría jurídica analítica en Pereira Fredes, Esteban, “Reglas primarias y teoría analítica del derecho”, en Figueroa Rubio, Sebastián (ed.), Hart en la teoría del derecho contemporánea: A 50 años de El concepto de derecho, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Diego Portales, 2014, pp. 396-402.

6 Las versiones pre-moderna y moderna acerca de lo jurídico están presentadas en Pereira Fredes, Esteban, “Dos versiones sobre el fenómeno jurídico”, Revista de Estudios de la Justicia, núm. 21, 2014, pp. 109-151. Ahí se muestra en qué sentido esta distinción en el ámbito jurídico, a diferencia de su aplicación en los asuntos estéticos, no necesariamente inclina la balanza a favor del mayor valor explicativo que provee una comprensión moderna del derecho.

7 Para esta lectura acerca de la incidencia del trabajo de Dworkin en la tradición analítica de la filosofía del derecho, puede consultarse, en especial, Pereira Fredes, Esteban, “Savigny y Dworkin: ¿es posible la teoría del derecho?”, Actas de Teoría del Derecho, núm. 1, 2015, pp. 33-35; y Pereira, Esteban, “Tradición analítica…”, cit., pp. 311-312. Una evaluación crítica sobre su posicionamiento y ausencia en los momentos de auto-comprensión de la filosofía analítica del derecho, en Pereira, Esteban, “Savigny y Dworkin…”, cit., pp. 40-52 y Pereira, Esteban, “Contra Dworkin. El noble sueño y la nueva pesadilla”, Revista de Derecho y Humanidades, núm. 22, 2013, pp. 291-312.

8 Hart, H. L. A., Post scríptum al concepto de derecho (trad. Rolando Tamayo y Salmorán), en Bulloch, Penelope A. y Raz, Joseph (eds.), Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2000, p. 11. La réplica póstuma de Dworkin, que ha sido recientemente publicada, se encuentra en Dworkin, Ronald, “Hart’s Posthumous Reply”, Harvard Law Review, vol. 130, núm. 8, 2017, pp. 2096-2130.

9 Jules L. Coleman y Ori Simchen, por ejemplo, han efectuado un listado de los debates recurrentes en la reflexión contemporánea de la filosofía analítica del derecho, identificando sus preocupaciones en preguntas sobre: ¿qué es derecho?; ¿qué es un derecho?; ¿qué es el derecho?; ¿qué es la naturaleza del derecho?; ¿cuál es el significado de derecho?; ¿cuál es el concepto de derecho?; ¿cuál es el significado del concepto de derecho?; y ¿cuál es el significado de ‘derecho’? Coleman, Jules L. y Simchen, Ori, “Law”, Legal Theory, vol. 9, núm. 1, 2003, p. 5.

10 La eventual insistencia acerca del absoluto déficit de relevancia y resultados prácticos en los estudios sobre la relación entre el derecho y la moralidad, acercaría peligrosamente a Atria con posiciones escépticas. Brian Leiter ha concentrado parte su crítica en los esfuerzos de Kelsen, Hart y Raz por diferenciar las normas jurídicas de las morales, desprendiendo la validez jurídica de una norma del hecho de que ella sea moralmente válida. Este es el problema de la demarcación que, tal como antes ocurrió en la filosofía de la ciencia durante el siglo xx, concentraría la atención de los teóricos del derecho. Su invitación, por el contrario, es a abandonarlo y ocuparnos de argumentar “sobre qué debemos hacer, tanto si se trata de los jueces que afrontan nuevos casos, como de ciudadanos que se encuentran con normas jurídicas objetables desde un punto de vista moral”. Leiter, Brian, “El problema de la demarcación en la teoría del derecho. Una razón más a favor del escepticismo”, en Ferrer Beltrán, Jordi et al. (eds.), Neutralidad y teoría del derecho (trad. Pau Luque Sánchez), Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2012, p. 240 (énfasis del original).

11 Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, (trad. Claudia Ferrari), Barcelona, Gedisa, 1988, pp. 44-59.

12 Acerca de este aspecto crítico en Dworkin, véase Green, Michael Steven, “Does Dworkin Commit Dworkin’s Fallacy?: A Reply to Justice in Robes”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 28, núm. 1, 2008, pp. 33-55.

13 Atria, Fernando, “Jurisdicción e independencia judicial: el poder judicial como poder nulo”, Revista de Estudios de la Justicia, núm. 5, 2004, p. 121. La desvinculación entre el trabajo de Atria y el análisis conceptual no es del todo evidente. Una expresión de ello puede encontrarse en el logrado capítulo séptimo de su obra, bajo el cual reformula la lectura de Michael Moore acerca de los conceptos jurídicos, en términos de estructuras que median funciones. ¿No hay allí análisis conceptual? Sobre este punto, véase (LFD, pp. 133-157).

14 Paradójicamente, las versiones fuertes del análisis conceptual suscriben programas modestos de investigación filosófica, que están centrados en la clarificación de la manera en que pensamos los fenómenos. Y, por su parte, los modelos débiles persiguen aspiraciones ambiciosas, relacionadas con la reformulación de la estructura general de nuestro pensamiento o, como se verá en Shapiro y Raz, la búsqueda de verdades filosóficas acerca de lo que es el derecho.

15 Al respecto, conviene tener presente las filosas palabras de John Gardner y Timothy Macklem acerca de la diferencia entre el trabajo de Shapiro y la obra de Hart de 1961: “[p]ara Hart, El concepto de derecho fue un manual para estudiantes sobre esta materia que accidentalmente se convirtió en un gran logro. Mientras que Legalidad de Shapiro es, según lo pensamos, un trabajo que se esfuerza demasiado por constituir un gran avance para solo servir como un manual confiable”. Gardner, John y Macklem, Timothy, “Review Scott J. Shapiro: Legality”, Notre Dame Philosophical Reviews, 2011. Disponible en: http://ndpr.nd.edu/news/legality/. Chiassoni, por su parte, también califica a Legalidad, con fuerte dejo de ironía, como un “manual de teoría del derecho”. Chiassoni, Pierluigi, “Algunos argumentos para una crítica del positivismo esencialista”, en El discreto placer del positivismo jurídico (trad. María Angélica Moreno Cruz y Alejandro Calzetta), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2016, p. 471.

16 Shapiro, Scott J., Legalidad (trad. Diego M. Papayannis y Lorena Ramírez Ludeña), Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2014, p. 27 (énfasis añadido).

17 Ibidem, p. 28.

18 Ibidem, p. 26.

19 Ibidem, p. 39.

20 Ibidem, p. 39.

21 Ibidem, p. 41.

22 Acerca de este punto, véase, Chiassoni Pierluigi, “Algunos argumentos…” cit., pp. 479-481.

23 Ibidem, p. 476.

24 Shapiro, Scott, op. cit., p. 57.

25 Ibidem, p. 61 (énfasis en el original).

26 Raz, Joseph, Razón práctica y normas, (trad. Juan Ruiz Manero), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 184-185.

27 Raz, Joseph, “¿Puede haber una teoría del derecho?”, en Entre la autoridad y la interpretación: sobre la teoría del derecho y la razón práctica (trad. Rodrigo Sánchez Brígido), Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2013, p. 32 (énfasis añadido).

28 Respecto de la comprensión de Raz sobre los elementos necesarios del derecho y los problemas que ella genera para los estudios de teoría del derecho, véase, Bix, Brian, “Raz on Necessity”, Law and Philosophy, vol. 22, núm. 6, 2003, pp. 537-559.

29 Raz, Joseph, “¿Puede haber una…” cit., p. 45.

30 En relación con la propuesta metodológica de Dickson, véase, Dickson, Julie, Evaluación en la teoría del derecho, (trad. Juan Vega Gómez), Ciudad de México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2016, especialmente pp. 1-32. Su conexión con las observaciones razianas está de manifiesto en su asunción de la idea de naturaleza del derecho y los objetivos de la teoría jurídica analítica, indicando que la primera consiste en “aquellas propiedades esenciales que determinado grupo de fenómenos tiene que exhibir para ser considerado derecho. Entonces, la labor de la filosofía jurídica analítica es buscar y explicar dichas propiedades del derecho que hacen al derecho lo que es. Innegablemente dichas propiedades son unas que el derecho en cualquier tiempo y en cualquier lugar tiene que exhibir” (p. 22).

31 Sobre este punto, véase, Pereira Fredes, Esteban, “La teoría del derecho como posibilidad. Reflexiones en torno a la naturaleza y el concepto de derecho”, Revista de Estudios de la Justicia, núm. 17, 2013, pp. 83-104.

32 Así, Raz, Joseph, “¿Puede haber una…” cit., pp. 32-45.

33 Por ejemplo: LFD, pp. 86, 89 y 91.

34 Raz, Joseph, “¿Puede haber una…” cit., p. 44.

35 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, (trad. Genaro R. Carrió), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, p. xi (énfasis añadido).

36 Ibidem, pp. 263-264 (énfasis añadido). Esto último está reforzado por la temprana negativa de Hart sobre la posibilidad de analizar los conceptos jurídicos en términos de condiciones necesarias y suficientes de aplicación. Véase, Hart, H. L. A., “The Adscription of Responsibility and Rights”, Proceedings of the Aristotelian Society, vol. 49, núm. 1, 1949, pp. 171-194.

37 Tal manera de posicionar el quehacer del teórico del derecho está fuertemente relacionada con la gramática filosófica, bajo la cual Strawson esbozó el análisis conceptual en la filosofía analítica. Su analogía entre el gramático y el filósofo muestra cómo ambos buscan enunciar la teoría de nuestras prácticas. Mientras el gramático se ocupa de sistematizar las reglas que observamos sin esfuerzo cuando hablamos gramaticalmente, “el filósofo lo hace para conseguir una explicación sistemática de la estructura conceptual general de la que nuestra práctica diaria muestra que tenemos un dominio tácito e inconsciente”. Strawson, P. F., “La filosofía analítica: dos analogías”, en del mismo Análisis y metafísica: una introducción a la filosofía, (trad. Nieves Guasch Guasch), Barcelona, Paidós, 1997, p. 50.

38 Desde este punto de vista, véase, Endicott, Timothy A. O., “Herbert Hart y el aguijón semántico”, en Navarro, Pablo E. y Redondo, María Cristina (comps.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, (trad. Pablo E. Navarro), Barcelona, Gedisa, 2002, pp. 35-55.

39 Hans-Johann Glock destacó en su estudio sobre la filosofía analítica, el gran estímulo de Hart a la teoría jurídica, evitando “inútiles disputas metafísicas sobre la naturaleza de las obligaciones y derechos mediante el análisis de los conceptos jurídicos. Bajo la influencia de ideas wittgensteinianas rechazó la búsqueda de definiciones analíticas en favor de una elucidación más contextual sobre la función que juegan estos conceptos en el discurso jurídico”. Véase Glock, Hans-Johann, What is Analytic Philosophy? Cambridge, Cambridge University Press, 2008, p. 58. No debemos extraviar de vista que esta forma de proceder respecto de los conceptos, también es posible rastrearla en preocupaciones tan diversas como el concepto de lo mental en Gilbert Ryle o el de la libertad en Isaiah Berlin.

40 Austin, J. L., “Un alegato en pro de las excusas”, en Ensayos filosóficos (trad. Alfonso García Suárez), Madrid, Alianza, 1989, pp. 174-175 (énfasis del original. He modificado ligeramente la traducción).

41 Esto es puesto de relieve por Hart, con anterioridad a su trabajo de 1961, en los siguientes términos: “[e]n el derecho, como en lo demás, podemos saber sin embargo no comprender. Nuestro conocimiento se ve a menudo oscurecido por sombras que no solo varían por su intensidad, sino que son producidas por la interposición de obstáculos diversos. No todas pueden ser eliminadas con los mismos métodos y mientras no determinemos el carácter preciso de nuestra perplejidad no podremos decir qué instrumentos serán necesarios para ello”. Hart, H. L. A., “Definición y teoría en la ciencia jurídica”, en Derecho y moral, Contribuciones a su análisis (trad. Genaro R. Carrió), Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1962, p. 94 (énfasis añadido).

42 Una aguda lectura en torno al método hartiano como un análisis conceptual no ambicioso, interpretándolo como una amalgama entre dos versiones del naturalismo blando, uno à la Quine y otro à la Strawson, en Riffo Elgueta, Ernesto, “A cincuenta años de The Concept of Law: Hart como naturalista blando”, Anuario de Filosofía Jurídica y Social, núm. 29, 2011, pp. 259-270.

43 La intensa cooperación y recíproca influencia entre Strawson y Hart no solo es patente en los agradecimientos cruzados que ambos formulan en los prefacios de sus obras, originalmente publicadas en 1959 y 1961, respectivamente, sino que también está respaldada en aspectos biográficos. Sobre la participación de ambos en un contexto intelectual común, véase, Lacey, Nicola, A Life of H. L. A. Hart. The Nightmare and the Noble Dream, Oxford, Oxford University Press, 2004, especialmente, pp. 112-151.

44 De acuerdo con Strawson, esta pretensión de construir sistemas artificiales a partir de distintas series de conceptos y sus mutuas relaciones, con el fin de dotarlos de precisión y exactitud, fue subrayada por la lógica formal. Pese a sus potenciales beneficios, Strawson pregonó la necesidad de optar por el análisis de nuestro lenguaje en lugar de la construcción de otro distinto. En sus términos, “[n]aturalmente, los sistemas así construidos, y sobre todo el sistema lógico mismo que se emplea en su construcción, no son naturales, como el lenguaje de la vida corriente, sino creaciones artificiales. Pero, precisamente, en este mismo hecho se pretende que radica la superioridad filosófica para la construcción de sistemas frente al intento de analizar el lenguaje corriente”. Strawson, P. F., “Construcción y análisis”, en Ayer, A. J. et al., La revolución en filosofía, (trad. Montserrat Macao de Lledó), Madrid, Revista de Occidente, 1958, pp. 122-123.

45 Hart, H.L.A., “El concepto de…” cit., pp. xi-xii (énfasis añadido).

46 Strawson, P. F., Individuos: ensayo de metafísica descriptiva (trad. Alfonso García Suárez y Luis M. Valdés Villanueva), Madrid, Taurus, 1989, p. 13 (énfasis añadido).

47 Para un examen crítico de la distinción de Strawson entre ambas versiones de la metafísica, véase, Haack, Susan, “Descriptive and Revisionary Metaphysics”, Philosophical Studies, vol. 35, núm. 4,1979, pp. 361-371.

48 Una interpretación en esta línea de la filosofía strawsoniana se encuentra en Pereira Fredes, Esteban, “Strawson y la embestida contra el cientificismo”, Anuario de Filosofía Jurídica y Social, núm. 25, 2007, pp. 343-359.

49 Por ello, la visión de Strawson acerca de los propósitos de la filosofía analítica es, por el contrario, notoriamente austera. Mientras los modelos revisionistas ofrecen una reflexión que conduce a un nuevo enfoque de la vida y la experiencia humana, la filosofía analítica y la metafísica descriptiva que Strawson defendió, “no promete ninguna visión reveladora”. Strawson, P.F., “La filosofía analítica…”, cit., p. 44.

50 En este sentido, Jackson, Frank, From Metaphysics to Ethics: A Defence of Conceptual Analysis, Oxford, Clarendon Press, 1998, pp. 28-55.

51 Chiassoni, Pierluigi, “El método de la teoría del…” cit., p. 390.

52 De ahí que la metafísica revisionaria, piensa Strawson “fue esencialmente un instrumento de cambio conceptual, un medio de promover o registrar nuevas direcciones o estilos de pensamiento”. Strawson, P.F., Individuos: ensayo de metafísica…, cit., p. 14. De acuerdo con Glock, Strawson proporciona un poderoso argumento para sostener la prioridad de la descripción de nuestro bagaje conceptual sobre su reforma. Bajo su óptica, “[s]i los problemas filosóficos se originan en nuestro actual marco lingüístico, como los filósofos del lenguaje ideal lo admiten, la introducción de un nuevo marco simplemente barrerá estos problemas bajo la alfombra, a menos que su relación con el viejo marco sea debidamente entendida. Una vez que hemos dilucidado el lenguaje ordinario, como Strawson siguió razonando, ya no necesitamos uno artificial”. Al respecto, véase, Glock, Hans-Johann, “Strawson’s Descriptive Metaphysics”, en Haaparanta, Leila y Koskinen, Heikki (eds.), Categories of Being: Essays on Metaphysics and Logic, Oxford, Oxford University Press, 2012, p. 408.

53 Un examen crítico acerca de este tipo de metodologías en Priel, Dan, “Jurisprudence and Necessity”, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol. 20, núm. 1, 2007, pp. 173-200.

54 Esta apreciación es deslizada por Atria cuando asocia esa manera tosca de entender el derecho con una de las familias del positivismo analítico, al señalar que “buena parte del ‘positivismo’ jurídico actual; a saber, su versión dura o excluyente, reclama […] que se ‘limita’ a estudiar ‘la naturaleza de una importante institución social’ como ella ‘simplemente’ es” (LFD, p. 89) (énfasis añadido).

55 Frederick Schauer ha remarcado que el esencialismo presente en las discusiones contemporáneas de teoría del derecho, propiciado por Shapiro y Raz, solo desencadena dificultades para la continuidad del proyecto hartiano, al menos, metodológicamente. Al respecto, véase Schauer, Frederick, “Hart’s Anti-Essentialism”, en Duarte D’almeida, Luis et al. (eds.), Reading HLA Hart’s The Concept of Law, Oxford & Portland, Hart Publishing, 2013, p. 243.

56 Austin, J.L. op. cit., p. 177.

57 De ahí la importancia de la estrecha conexión que, bajo el enfoque de Hart, tuvo su ensayo de 1961 y la sociología. De manera tardía, Hart afirmó que no debió haber sugerido —como originalmente lo hizo— que su obra era de sociología descriptiva, sino que ella proporcionaba las herramientas fundamentales para hacer sociología descriptiva. Las distinciones entre los diversos tipos de situación social ahí analizados, cuando se aceptan las reglas como pautas de comportamiento o bien solo existe convergencia externa de la conducta, resultan vitales para efectuar un profundo estudio sociológico acerca del derecho, entendido en términos de fenómeno social. Al respecto, véase, Sugarman, David, “Hart Interviewed: H. L. A. Hart in Conversation with David Sugarman”, Journal of Law and Society, vol. 32, núm. 2, 2005, p. 291. Esta comprensión del método de la jurisprudencia analítica hartiana como una genuina contribución a la sociología, es puesta de relieve en Lacey, Nicola, “Analytical Jurisprudence versus Descriptive Sociology Revisited”, Texas Law Review, vol. 84, núm. 4, 2006, pp. 945-982.

58 La clarificación de nuestra estructura básica del pensamiento, desde luego, tampoco constituye una tarea que se agote superficialmente. Strawson, al respecto, advierte al filósofo que la “estructura que él busca no se muestra fácilmente en la superficie del lenguaje, sino que yace sumergida”. Strawson, P.F., “Individuos: ensayo de…”, cit., p. 14.