Читать книгу El tratamiento normativo del discurso del odio - José María Contreras Mazarío - Страница 18

El discurso del odio, o en inglés “hate speech”, se ha definido, en la Recomendación R (97) 20 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 30 de octubre, como

“todas las formas de expresión que difundan, inciten, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo, u otras formas de odio basadas en la intolerancia, incluyendo la intolerancia expresada por el nacionalismo agresivo o etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las minorías, los migrantes y las personas de origen inmigrante”23.

Sin embargo, con este concepto hay una clara problemática y es que no todo lo que se pueda llegar a decir de manera verbal o escrita y resulte ofensivo o dañino es considerado discurso del odio. Por ello, se debe estar normalmente al caso concreto ante el que el correspondiente juzgado o tribunal se encuentre. Es más, hay leyes que penalizan el discurso del odio por el contenido particular de este discurso. El contenido prohibido difiere ampliamente: en algunas jurisdicciones el discurso que incita al odio o es injurioso contra ciertos grupos se penaliza. Otras prohibiciones comunes son las del discurso que denigra el “honor” o la “dignidad” de una persona, un colectivo o una nación. También pueden existir restricciones sobre sujetos históricos específicos, los más notables son las leyes que prohíben la negación o glorificación de la ideología Nazi. Esta categoría de regulación del discurso es descrita como “discurso de odio”.

Pero en todos estos casos, el discurso por sí mismo no constituye un delito, si no incluye un contenido prohibido específicamente. Por lo tanto, el discurso del odio carece del primer elemento esencial de los delitos de odio. Si la motivación prejuiciosa o el contenido fuera distinto no sería una infracción penal. Por ejemplo, un concierto de rock en el que se toquen canciones que glorifiquen la violencia fascista o el Holocausto podría ser discurso de odio, y en algunos Estados sería un delito, pero no es un delito de odio porque no existe una infracción penal base. Falta el primer requisito de un delito de odio.

Con respecto a este tema sobre los límites en la definición para saber qué se puede interpretar como discurso de odio, nos encontramos con la Comisión Europea Contra el Racismo –de ahora en adelante ECRI– del Consejo de Europa, que adoptaba, el 8 de diciembre de 2015, su Recomendación general n.° 15 relativa a la lucha contra el discurso del odio y memorándum explicativo24. En sus considerandos establece una serie de definiciones que el Consejo de Europa engloba en el discurso del odio, así como en el Memorándum –en su punto 9– establece una definición en la que se entiende a efectos de dicha Recomendación como discurso del odio “aquella expresión o varias expresiones que busquen un menosprecio a una persona o grupo de personas, así como la promoción de estereotipos negativos de dicha persona o colectivo; posteriormente se vienen a enumerar dichos colectivos en función de: raza, color, idioma, religión o creencias, nacionalidad u origen nacional o étnico al igual que la ascendencia, edad, discapacidad, sexo, género, identidad de género y orientación sexual”; y ello tanto si se produce en el ámbito público como en el privado (punto 20). No obstante, la presente Comisión deja –en su punto 13– fuera del concepto “toda expresión que se hiciese de manera satírica, así como informes, análisis o estudios objetivos, cuyo efecto puede producir a lo mejor una ofensa o molestia, pero que quedan dentro de los límites de la libertad de expresión”.

Ahora bien, para la OSCE la incitación directa e inmediata a la comisión de actos delictivos está universalmente prohibida, de tal manera que si esta incitación está motivada por el prejuicio debería categorizarse como delito de odio porque hay una infracción penal base.

No sólo carece del requisito de una infracción penal base, existen variaciones extremas entre las leyes de delitos de odio de los diferentes países, así como diferentes enfoques constitucionales y filosóficos. Sin embargo, el discurso racista o prejuicioso antes, durante o después de un delito, puede constituir una prueba de la motivación y debería formar parte de cualquier investigación penal. De manera similar, si el infractor posee materiales, como libros, música o carteles que sugieran animadversión o prejuicio, estos podrían constituir parte de la prueba de la motivación. Una crítica común de las leyes de delitos de odio es que infringen la libertad de expresión o que penalizan opiniones o actitudes más que acciones. Sin embargo, las motivaciones sesgadas pueden definirse ampliamente como opiniones negativas preconcebidas, suposiciones estereotipadas, intolerancia u odio dirigidos a un grupo en particular que comparte una característica común, como raza, etnia, idioma, religión, nacionalidad, orientación sexual, género o cualquier otra característica fundamental25.