Читать книгу El tratamiento normativo del discurso del odio - José María Contreras Mazarío - Страница 20

De lo expuesto, podemos concluir que, a efectos de facilitar un adecuado abordaje del problema, la OSCE realiza una definición simple orientada a la aplicación práctica del término. Conforme a ésta, un delito de odio consta de dos elementos: 1) es un acto penalmente tipificado como delito en la legislación nacional y 2) ha sido cometido con motivación prejuiciosa, es decir, la víctima ha sido escogida por su pertenencia, real o percibida, a un grupo que el autor desprecia, rechaza u odia (OSCE, 2014).

Además, se debe añadir un matiz adicional: muchos ilícitos pueden estar motivados por prejuicios del perpetrador, pero el término “delito de odio” suele estar reservado para aquellos que atacan bienes jurídicos eminentemente personales32: con el presente delito no sólo se ataca el principio de igualdad (delito de discriminación), sino que, por su naturaleza, los hate crimes también atacan la dignidad de la persona33.

En definitiva, cabe afirmar que, desde el plano de la OSCE, existen dos conceptos sobre el delito de odio en función del modelo legislativo que se quiera adherir al tipo penal. Nos encontramos primero con el modelo de animosidad, según el cual delito de odio es aquel causado por una persona movida por el prejuicio hacia un estereotipo34 que representa una condición personal de la víctima sea cual sea dicha condición (punto de vista de un móvil prejuicioso discriminatorio); y en segundo lugar, con el modelo de discriminación selectiva, según el cual para que haya un delito de odio no es tan importante que el autor se haya movido por un prejuicio o intolerancia, basta con que haya una carga ofensiva hacia un colectivo tradicionalmente minoritario por una concreta condición personal del sujeto pasivo35. Se produce de este modo una vinculación directa con el modo legislativo, el cual queda en manos de los Estados miembros, ya que ambas definiciones de delitos de odio tienden a proteger una cosa distinta: en la primera definición podemos ver que se relaciona con una acción donde ha habido un prejuicio; y en el segundo simplemente se relaciona con la defensa de un colectivo concreto que ha sido discriminado históricamente36.

Sin olvidar tampoco que en los delitos de odio hay un elemento social, toda vez que además de la víctima, se produce asimismo un ataque contra la comunidad. Cuando un delito de odio sucede, el perpetrador envía a los miembros de un determinado grupo el mensaje de que no son bienvenidos, amenazando a todo el colectivo y generando sentimientos de inseguridad, rechazo e, incluso, baja autoestima. Esto puede tener implicaciones negativas para la cohesión social y la integración de las minorías y servir para mantener la hegemonía y jerarquía de poder de la mayoría sobre las minorías.

1. Art. 19 DUDH: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.

Art. 10 CEDH: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.

2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”.

2. Art. 20 CE: “1. Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

c) A la libertad de cátedra.

d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.

3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.

4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial”.

3. Art. 20.2 PIDCyP: “Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley”.

Art. 13.5 CIADH: “Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”.

4. Art. 1 DUDH: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.

5. Albania, Alemania, Andorra, Armenia, Austria, Azerbaiyán, Belarús, Bélgica, Bosnia y Herzegovina, Bulgaria, Canadá, Chipre, Croacia, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estados Unidos de América, Estonia, Federación de Rusia, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Italia, Kazajstán, Kirguistán, La ex República Yugoslava de Macedonia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Moldova, Mónaco, Mongolia, Montenegro, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Rumania, San Marino, Santa Sede, Serbia, Suecia, Suiza, Tayikistán, Turkmenistán, Turquía, Ucrania y Uzbekistán.

6. Sobre la OSCE, su estructura y funciones, ver ¿Qué es la OSCE?, consultar en internet en: https://www.osce.org/files/f/documents/8/f/35776_0.pdf (consultado el 1 de octubre de 2020).

7. Decisión del Consejo de Ministros de la OSCE N.° 4/03, Maastricht, 2 diciembre 2003, sobre Tolerancia y no discriminación.

8. Ver infra, apartado IV.

9. En este sentido, baste con traer aquí la Decisión Marco 2008/913/JAI, según la cual se considera como odio o “al odio basado en la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional o étnico” (en internet: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex:32008F0913; visitado el 1 de octubre de 2020).

10. Decisión del Consejo de Ministros N.° 12/04, “Tolerancia y No Discriminación”, Sofía 7 de diciembre de 2004; Decisiones del Consejo Permanente N.° 607, “Combate del Antisemitismo” y N.° 621 “Tolerancia y Lucha Contra el Racismo, la Xenofobia y la Discriminación”, www.osce.org/mc/documents.html.

11. Decisión del Consejo Permanente N.° 621 “Tolerancia y la lucha contra el Racismo, la Xenofobia y la Discriminación”, www.osce.org/mc/documents.html.

12. A este respecto, vid. QUESADA ALCALÁ, C.: “La labor de la Unión Europea, el Consejo de Europa y la OSCE en materia de crímenes de odio: sus repercusiones en España”, en Revista General de Derecho Europea, n.° 36 (2015), págs. 2-24.

13. A/HRC/67/357, pág. 13.

14. LUZÓN PEÑA, D-M.: Lecciones de Derecho Penal, 2.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia 2012, pág. 24.

15. IBARRA, Esteba/STOHAL: La lucha contra los delitos de odio en la Región OSCE, 2005, pág. 11.

16. Esta segunda consideración lleva a muchos autores a considerar que el término de “delitos de odio” podría sustituirse de una manera más apropiada por el de “delitos discriminatorios”. En este sentido, ver CÁMARA ARROYO, S.: “Delitos de odio: concepto y crítica: ¿límite legítimo a la libertad de expresión?”, en LLP, n.° 130 (2018), pág. 3.

17. La mayoría de la legislación incluida puede encontrarse en la base de datos legislativa online de la ODIHR: http://www.legislationline.org; también se puede acceder a través del Sistema de Información sobre Tolerancia y No Discriminación: http://tandis.odihr.pl.

18. Sesión plenaria de la IHRA en Bucarest. Decisión para adoptar una definición práctica no vinculante de antisemitismo. Información facilitada por la Presidencia rumana de la IHRA, 26 de mayo de 2016. El texto íntegro de la definición práctica se encuentra disponible en el Anexo 6.

19. Los materiales educativos han sido elaborados para siete Estados Miembro de la OSCE. Los materiales educativos han sido desarrollados por siete Estados Miembro de la OSCE. Los materiales se elaboraron en estrecha colaboración con la Casa de Ana Frank y expertos de cada uno de los siete estados. Se han desarrollado y puesto a prueba cuatro adaptaciones específicas de un país, basadas en la situación histórica y actual. Los materiales se dividen en tres partes: la Parte primera, sobre la historia del antisemitismo; la Segunda parte, sobre formas contemporáneas de antisemitismo; y la Parte tercera, que pone el antisemitismo en la perspectiva de otras formas de discriminación. Una guía del profesor acompañará a los materiales. Los materiales para el profesor, en este momento está siendo adaptados por Estados Miembro adicionales. Vid. a este respecto, Guía para Educadores sobre el Tratamiento del Antisemitismo y Directrices y Evaluación de aproximaciones educativas sobre la enseñanza del Holocausto y el antisemitismo.

20. Vid. a este respecto, Directrices para educadores sobre la manera de combatir la intolerancia y la discriminación contra los musulmanes.

21. Una comparativa con los Informes de años anteriores:

22. Ver artículo 2 de la Convención para la Prevención y Castigo del Delito de Genocidio.

23. COE, Recommendation R (97) 20, en internet: https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=0900001680505d5b [30/11] (visitado el 3 de octubre de 2020).

24. ECRI, Recommendation n.° 15, en internet: https://rm.coe.int/ecri-general-policy-recommendation-n-15-oncombating-hate-speech-adopt/16808b7904 [30/11] (visitado el 30 de septiembre de 2020).

25. En EEUU, cabe la distinción entre “delito de odio”, “discurso del odio” y “delito del discurso del odio”. El primero se trataría de un delito tipificado que el autor comete movido por un odio hacia una persona con una característica particular; el segundo solo es manifestar el odio de una persona a través de una expresión, y el tercero se daría cuando ese discurso tiene un tipo de sanción penal que lo convierte a su vez en un delito de odio.

26. Esta es la línea mantenida en el Derecho americano, donde se emplea el término “Bias”, y ha sido definido por el FBI que brinda una definición de Hate crimes donde viene el término “bias” o prejuicio: “Una infracción penal cometida contra una persona o propiedad que está motivada, total o parcialmente, por el prejuicio (bias) del autor contra una raza, religión, discapacidad, orientación sexual, u origen étnico/nacional; también conocidos como Crímenes de Odio (Hate crimes)” (cit. “Criminal offense against a person or property motivated in whole or in part by an offender’s bias against a race, religion, disability, sexual orientation, ethnicity, gender, or gender identity” [28/11]).

27. Podrá obtener información más detallada sobre la naturaleza de los delitos de odio en: Preventing and responding to hate crimes [“Prevenir y responder a los delitos de odio”], (Varsovia: OIDDH, 2009), págs. 15-26.

28. Cfr. DÍAZ LÓPEZ: Informe de Delimitación conceptual de los delitos de odio, 2018, pág. 19.

29. “ ‘Bias motivation’ means that the perpetrator chose the target of the crime based on protected characteristics: the target may be a person, people or property associated with a group that shares a protected characteristic.; a protected characteristic is a fundamental or core characteristic shared by a group, such as ‘race’, religion, ethnicity, language or sexual orientation” OSCE, Understanding Hate Crimes, 2010, pág. 7. [28/11].

30. “Bias motivations can be broadly defined as preconceived negative opinions, stereotypical assumptions, intolerance or hatred directed to a particular group that shares a common characteristic, such as race, ethnicity, language, religion, nationality, sexual orientation, gender or any other fundamental characteristic. People with disabilities may also be victims of hate crimes”, en internet: http://hatecrime.osce.org/what-hatecrime [29/11].

31. En internet: http://hatecrime.osce.org/what-hate-crime [29/11].

32. Cfr. REY MARTÍNEZ, F.: “Igualdad y prohibición de discriminación: de 1978 a 2018”, en Revista de Derecho Político, n.° 100 (2017), págs. 128-146.

33. Cfr. DE DOMINGO PÉREZ, T.: “La lucha contra el ‘discurso del odio’ desde el respeto a los derechos fundamentales”, en MIRÓ LLINARES, F. (Dir.): Cometer delitos en 140 caracteres. El Derecho penal ante el odio y la radicalización, Marcial Pons, Madrid 2017, págs. 275-296.

34. Normalmente un estereotipo negativo “que va ligado a un grupo que se adjudica la persona en particular por pertenecer a él (…) Los estereotipos proporcionan una visión altamente exagerada de unas pocas características algunos son inventados, carecen de base real o se muestran verosímiles porque en una pequeña proporción pueden ser reales; en los estereotipos negativos, o prejuicios, las características positivas se omiten o infravaloran, no aportan ninguna información sobre sus causas; no facilitan el cambio y, sobre todo, no tienen en cuenta las diferencias entre individuos del mismo grupo”. Algo que la persona víctima de eso no puede modificar y que la persona que ve esos estereotipos tampoco puede cambiar la visión de esos rasgos, lo que acaba produciendo una estigmatización social. Ver a este respecto, REY MARTÍNEZ, F.: op. cit., págs. 137-139.

35. En esta misma línea, el Diccionario Jurídico de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (RAJYL) ofrece la siguiente definición: “Conjunto de delitos que admiten varias acepciones. En primer lugar, tal denominación se refiere a aquellos delitos agravados por haber sido cometidos con una determinada motivación o móvil, consistente en el odio o prejuicio del autor hacia un estereotipo caracterizado por una condición personal, real o sólo por él percibida, de su víctima (etnia, sexo, creencias, etc.). Alternativamente, también puede referirse este concepto a aquellos delitos cuya comisión, con independencia de la motivación real del autor, conlleve una carga ofensiva, humillante o intimidatoria hacia un colectivo social que haya sido tradicionalmente objeto de discriminación por razón de alguna de dichas condiciones personales. Pueden incluirse entre estos delitos o crímenes de odio todos aquellos a los que fuera de aplicación la circunstancia agravante genérica de motivos discriminatorios, así como diversos tipos de la parte especial del Código, paradigmáticamente los relativos al llamado ‘discurso del odio’ (entre los que se encuentra el delito de incitación al odio, la hostilidad, la discriminación o la violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél del art. 510 CP)”, en RAJYL, 2016.

36. Cfr. DÍAZ LOPEZ, Informe de delimitación conceptual en materia de delitos de odio, 2018, pág. 38.