Читать книгу Recht im E-Commerce und Internet - Jürgen Taeger - Страница 46

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Internet-Glücksspiele und Online-Gewinnspiele erleben einen Boom. Auch die Gerichte sind seit geraumer Zeit mit derartigen Fällen konfrontiert. So hatte das VG Berlin128 über die Rechtmäßigkeit einer Untersagungsverfügung eines Berliner Bezirksamtes zu entscheiden, mit der ein Gastwirt daran gehindert werden sollte, unter denjenigen von mindestens 10.000 Mitspielern, die 9,99 € eingezahlt hatten, einen Pacht- und Gewerberaummietvertrag zu verlosen. Das VG Berlin kam zu dem Ergebnis, dass die Untersagung nach § 15 Abs. 2 S. 1 GewO rechtmäßig erfolgte. Die über mehrere Monate laufende Aktion, in der mehr als 10.000 Teilnahmetickets über das Internet erworben werden mussten, sei eine über eine gewisse Dauer angelegte gewerbsmäßige Tätigkeit von gewisser Erheblichkeit, sodass die Aktion wegen § 33d Abs. 1 S. 1 GewO hätte genehmigt werden müssen.

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Auch das OVG Nordrhein-Westfalen129 hatte die Werbung für Glücksspiele im Internet untersagt, weil sie gemäß § 5 Abs. 4 GlüStV verboten seien; denn die Werbung weise auf eine öffentliche Glücksspielveranstaltung bzw. -vermittlung im Internet hin, die selbst ebenfalls gem. § 4 Abs. 4 GlüStV verboten sei. Das Gericht wies darauf hin, dass es der Betreiberin zuzumuten sei, unter Verwendung von Geolokalisationstechniken sicherzustellen, dass die verbotenen Inhalte in Gebieten, auf die sich die Verbotsverfügung erstrecke (hier: NRW), nicht abrufbar seien. Auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hatte entsprechend entschieden, dass die auf § 9 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 5 Abs. 3 GlüStV gestützte Untersagung der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet, soweit diese vom Gebiet des Freistaats Bayern aus abrufbar ist, gegenüber der Antragstellerin rechtmäßig erfolgt sei.130 Schon wegen der Ungenauigkeit der Geolokalisation stoßen die Entscheidungen auf Bedenken.131

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Eine Entscheidung des OLG Köln132 bestätigte eine Verfügung, nach der einer Internet-Glücksspielbetreiberin untersagt wurde, in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs und ohne behördliche Erlaubnis Glücksspiele und/oder Sportwetten in einer näher bezeichneten Weise anzubieten und/oder zu bewerben. Weil die Betreiberin gleichwohl weiterhin über ihre Website Glücksspiele anbietet und bewirbt, wurde gegen sie bereits mehrfach ein Ordnungsgeld verhängt. In der hierauf folgenden Revisionsentscheidung hielt der BGH an seiner Linie fest und entschied, dass „die Bewerbung und Veranstaltung von Glücksspielen, d.h. insbesondere Sportwetten, Wetten auf Lotterieziehungen und Kasinospielen, im Internet durch (ausländische) private Glücksspielveranstalter ohne inländische behördliche Erlaubnis vor der „Sportwettenentscheidung“ des Bundesverfassungsgerichts133 wegen Verfassungs- und Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des staatlichen Glücksspielmonopols nicht wettbewerbswidrig“ war.134

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Unbeachtlich soll in diesem Zusammenhang auch sein, ob es sich um Spiele handelt, die ausschließlich von einem Glücksfaktor abhängen („Einarmige Banditen“) oder ob der Spieler seine Erfolgschancen gegebenenfalls durch Fachwissen und Spielpraxis steigern kann (bspw. beim Online-Poker). Es kommt insofern einzig und allein darauf an, dass der Gewinn überwiegend vom Zufall abhängt.135

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Wer von Deutschland aus an einem ausländischen Online-Glücksspiel (Black Jack) teilnimmt, macht sich nach § 285 StGB wegen Teilnahme an einem unerlaubten Glücksspiel strafbar. In einem vom AG München136 entschiedenen Fall saß der Anbieter des Glücksspiels, ein Casino-Unternehmen, in Gibraltar und verfügte nicht über eine deutsche Lizenz.

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Der EuGH hat das Glücksspielverbot in einigen Mitgliedstaaten selbst dann, wenn in anderen Mitgliedstaaten das Glücksspiel zugelassen sei, als mit dem EU-Vertrag vereinbar angesehen, weil aus Gründen des Gemeinwohlinteresses, wie beispielsweise Verbraucherschutz, Betrugsvorbeugung und Vermeidung von Anreizen zu überhöhten Ausgaben für Glücksspiele, nach Art. 46 Abs. 1 EGV (nun Art. 52 Abs. 1 AEUV) dies auch im Lichte der Dienstleistungsfreiheit gerechtfertigt sei.137 Das Verbot des Glückspiels im Internet des § 4 Abs. 4 GlüStV ist deshalb nicht als gemeinschaftswidrig anzusehen. Das hat auch das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 1.6.2011 so gesehen.138 Mit dieser Entscheidung wurde „der langjährige Streit über die Verfassungsmäßigkeit und die Unionsrechtskonformität der in § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV normierten Internet-Vertriebs- und Internet-Werbeverbote, insbesondere soweit sie auch für Inhaber von DDR-Erlaubnissen für den Wettbüro-Betrieb herangezogen werden, verwaltungsgerichtlich in bejahendem Sinne geklärt“.139

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Das Glücksspielrecht in Deutschland wurde mit dem Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15.12.2011 insgesamt neu geregelt.140 Der neue Glücksspielstaatsvertrag ist zum 1.7.2012 in Kraft getreten. Der ursprüngliche Entwurf vom 14.4.2011 (Entwurf des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland)141 wurde nochmals modifiziert, sodass am 28.10.2011 von 15 Bundesländern ein neuer Entwurf verabschiedet wurde, der eine Teilliberalisierung des Glücksspielmarktes vorsah. Danach sollten 20 Lizenzen für Anbieter von Sportwetten vergeben werden. Mit Wirkung vom 1. Juli 2021 ist eine Neufassung des Glücksspielstaatsvertrages in Kraft getreten.142 Der Glücksspielstaatsvertrag sieht nunmehr die Möglichkeit der Zulassung von Online-Glücksspiel ausdrücklich im neuen § 4 Abs. 4 S. 1 GlüStV vor. Auch Werbung hierfür ist nach Maßgabe des neuen § 5 Abs. 1 S. 1 des neuen GlüStV nun entgegen dem früheren Regelungswerk ausdrücklich erlaubt.

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Der Glücksspielvertrag als solcher ist in §§ 762f. BGB normiert. Das Glücksspiel ist gekennzeichnet von einem sog. „aleatorischen Charakter“.143 Das bedeutet, dass der Hauptzweck des Vertrages durch die wechselseitige Inkaufnahme eines Gewinnes bzw. Verlustes aufgrund von objektiv oder (für beide Parteien) subjektiv zufälligen Ereignissen geprägt ist.144 Der Vertragsabschluss mit wechselseitigen Hauptleistungspflichten wird typischerweise in dem Moment vorliegen, in dem der Spieler ein Guthaben auf sein Online-Konto auflädt. Dadurch wird er gegenüber dem Anbieter der Dienstleistung berechtigt, zu vorher genau festzulegenden Gewinn- bzw. Verlustwahrscheinlichkeiten den Glücksspielvorgang zu initiieren, bis das Guthaben erschöpft ist. Sollte der Nutzer des Glücksspielangebotes kein Interesse mehr an der Fortsetzung trotz vorhandenen Guthabens haben, etwa, weil er kein Glück hat, wird man zum Schutz des Spielers annehmen dürfen, dass ihm ein vertraglicher Rückgewähranspruch aus dem Glücksspielvertrag zusteht.145 Nach § 763 S. 1 BGB ist ein Glücksspielvertrag nur dann verbindlich, wenn es sich um ein staatlich genehmigtes Glücksspielverfahren handelt. Daher ist der Vertragsschluss insbesondere unwirksam, wenn der Wohnort bzw. gewöhnliche Aufenthaltsort des Spielers außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs der erteilten Genehmigung belegen ist.

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Zur Eindämmung unseriöser Geschäftspraktiken mit Telefonwerbung wurde mit den Neuregelungen durch das Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken146 der § 675 BGB a.F. um einen Absatz 3 erweitert, nach dem ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, nunmehr der Textform bedarf. Oftmals gehen Verbraucher mit der Teilnahme an Gewinnspielen langfristige Verpflichtungen ein, ohne dass sie sich dessen bewusst sind.147

76 Siehe zur Zulässigkeit des Powershopping OLG Köln, Urt. v. 1.6.2001 – 6 U 204/00, BB 2001, 1973 m. Anm. Leible/Sosnitza, CR 2001, 547; Lange, WRP 2001, 888. 77 Vgl. zur Historie des § 156 BGB Rüfner, JZ 2000, 715, 716ff. 78 Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2020, Anhang zu § 156 Rn. 47. 79 Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, 2019, § 34b Rn. 6a. 80 Vgl. Fuchs/Demmer, GewArch 1997, 60, 62; Bullinger, WRP 2000, 253, 254f.; Wilmer, NJW-CoR 2000, 94, 102; Ende/Klein, Vertriebsrecht, 2001, S. 41; Schönleitner, GewArch 2000, 49; a.A. vgl. LG Hamburg, Urt. v. 14.4.1999 – 315 O 144/99, K&R 1999, 424; so auch Ernst, CR 2000, 304, 305; einschränkend Huppertz, MMR 2000, 65, 66; Hollerbach, DB 2000, 2001, 2002; Stögmüller, K&R 1999, 391, 392. 81 Vgl. Bullinger, WRP 2000, 253, 254. 82 Zum Streitstand bei Rückwärtsversteigerungen Ernst, in: Spindler/Wiebe, Internet-Auktionen, 2001, Teil B, Rn. 15. 83 So BGH, Urt. v. 7.11.2001 – VIII ZR 13/01, K&R 2002, 85. 84 Vgl. LG Münster, Urt. v. 21.1.2000 – 4 O 424/99, K&R 2000, 197. 85 Vgl. zu den Details der verschiedenen Vertragsbeziehungen Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2020, Anhang zu § 156 Rn. 6. Zur Haftung des Inhabers eines eBay-Mitgliedskontos für über seinen Account geschlossene Verträge nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht OLG Celle, Urt. v. 9.7.2014 – 4 U 24/14, MMR 2014, 663; siehe dazu Rump/Kremer, jurisPR-ITR 17/2014 Anm. 4. 86 Zuletzt BGH, Urt. v. 23.9.2015 – VIII ZR 284/14, K&R 2015, 817. 87 Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2020, Anhang zu § 156 Rn. 17. 88 BGH, Urt. v. 8.1.2014 – VIII ZR 63/13, K&R 2014, 263 m. Anm. Kremer, jurisPR-ITR 5/2014 Anm. 6; BGH, Urt. v. 8.6.2011 – VIII ZR 305/10, K&R 2011, 575; OLG Hamm, Urt. v. 14.12.2000 – 2 U 58/00, BB 2001, 1869. 89 Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2020, Anhang zu § 156 Rn. 21. 90 BGH, Urt. v. 24.8.2016 – VIII ZR 100/15, MMR 2017, 176 m. Anm. Wagner/Zenger; Urt. v. 11.5.2000 – I ZR 28/98, NJW 2000, 3351. 91 BGH, Urt. v. 7.11.2001 – VIII ZR 13/01, K&R 2002, 85; BGH, Urt. v. 3.11.2004 – VIII ZR 375/03, K&R 2005, 33. 92 BGH, Urt. v. 3.11.2004 – VIII ZR 375/03, K&R 2005, 33; KG, Beschl. v. 26.7.2018 – 4 U 31/16, MMR 2019, 391. 93 Zur Angebotsrücknahme durch Verkäufer bei möglicher Irrtumsanfechtung BGH, Urt. v. 8.1.2014 – VIII ZR 63/13, K&R 2014, 263. 94 BGH, Urt. v. 7.11.2001 – VIII ZR 13/01, K&R 2002, 85; KG, Beschl. v. 26.7.2018 – 4 U 31/16, MMR 2019, 391; Wellhausen, jurisPR-ITR 14/2008 Anm. 4. Siehe dazu auch oben Rn. 27. 95 LG Koblenz, Urt. v. 18.3.2009 – 10 O 250/08, K&R 2009, 352 m. Anm. Höhne, jurisPR-ITR 9/2009 Anm. 5. 96 BGH, Urt. v. 12.11.2014 – VIII ZR 42/14, Rn. 12, K&R 2015, 121. 97 Zur Kritik etwa Oechsler, NJW 2015, 665, 667. 98 A. A. OLG Frankfurt, Beschl. v. 14.5.2020 – 6 U 155/19, VuR 2020, 358; AG Kassel, Urt. v. 23.4.2009 – 421 C 746/09 (juris). 99 BGH, Urt. v. 22.5.2019 – VIII ZR 182/17, K&R 2019, 593, Rn. 23 (Abbruchjäger). 100 BGH, Urt. v. 22.5.2019 – VIII ZR 182/17, K&R 2019, 593, Rn. 24 (Abbruchjäger). 101 Vgl. dazu OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.10.2013 – I–22 U 54/13 (juris), aber offengelassen von OLG Hamm, Urt. v. 30.10.2014 – 28 U 199/13, MMR 2015, 25; siehe dazu Paschke/Liebhaber, jurisPR-ITR 4/2015 Anm. 4. 102 BGH, Urt. v. 12.11.2014 – VIII ZR 42/14, K&R 2015, 121. 103 BGH, Urt. v. 8.1.2014 – VIII ZR 63/13, K&R 2014, 263; dazu Kremer, jurisPR-ITR 5/2014 Anm. 6. 104 Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2020, Anhang zu § 156 Rn. 23. 105 Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2020, Anhang zu § 156 Rn. 24. 106 Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2020, Anhang zu § 156 Rn. 25. 107 BGH, Urt. v. 12.11.2014 – VIII ZR 42/14, K&R 2015, 121. 108 BGH, Urt. v. 8.1.2014 – VIII ZR 63/13, K&R 2014, 263. 109 BGH, Urt. v. 10.12.2014 – VIII ZR 90/14, K&R 2015, 200. 110 OLG Köln, Urt. v. 8.12.2006 – 19 U 109/06; a.A. LG Koblenz, Urt. v. 18.3.2009 – 10 O 250/08. 111 Spindler, ZIP 2002, 809, 819. 112 Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2020, Anhang zu § 156 Rn. 27. 113 Ausführlich Kap. 4. 114 Zur Abgrenzung von Unternehmern und privaten Verkäufern auf einer Auktionsplattform siehe Meyer, K&R 2007, 572; Kiparski, Feststellung der Unternehmereigenschaft bei Online-Auktionen, in: Taeger/Wiebe, Aktuelle Rechtsfragen zu IT und Internet, Tagungsband DSRI-Herbstakademie 2006, S. 69; Kiparski, Wettbewerbsrechtliche Anforderungen an Anbieter bei Online-Auktionen, 2008, sowie OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 4.7.2007 – 6 W 66/07, NJOZ 2008, 836, 839; LG München, Urt. v. 7.4.2009 – 33 O 1936/08 (unveröffentlicht) und OLG Hamm, Urt. v. 15.3.2011 – 4 U 204/10, MMR 2011, 537. 115 OLG Hamm, Urt. v. 15.3.2011 – 4 U 204/10. Siehe zum Unternehmerbegriff im Lichte der Verbraucherrechterichtlinie Purnhagen, ZRP 2012, 36. 116 FG Köln, Urt. v. 4.3.2015 – 14 K 188/13, MMR 2015, 440. Siehe zur Einstufung eines über die Plattform von eBay verkaufenden Händlers als Unternehmer den 5. Senat des BFH (Urt. v. 26.4.2012 – V R 2/11, K&R 2012, 542), der die Umsatzsteuerpflicht als Unternehmer bei einer „nachhaltigen“ Tätigkeit annimmt; siehe dazu Ernst, jurisPR-ITR 11/2012 Anm. 6, und Grube, jurisPR-SteuerR 27/2012 Anm. 5. Hinweise zur umsatzsteuerlichen Behandlung von Erträgen aus dem Verkauf über Internet-Versteigerungsplattformen wie eBay und die Einstufung des Verkäufers als Unternehmer sowie zur Feststellung des zu versteuernden Gewinns geben Müller/Müller, StBp 2010, 157. 117 Wendehorst, in: MüKo-BGB, 2019, § 312g Rn. 429. 118 Vgl. LG Hamburg, Urt. v. 14.4.1999 – 315 O 144/99, K&R 1999, 424; Bullinger, WRP 2000, 253, 256; Hollerbach, DB 2000, 2001, 2005; Ernst, in: Spindler/Wiebe, Internet-Auktionen, 2001, Teil C, Rn. 20f.; Völker, Preisangabenrecht, § 9 PAngV Rn. 40, und Berlit, WRP 2001, 349, 354. Für eine analoge Anwendung Vehslage, MMR 1999, 678. 119 BGH, Urt. v. 13.3.2003 – I ZR 212/00, K&R 2003, 350; BGH, Urt. v. 13.11.2003 – I ZR 40/01, CR 2004, 290 m. Anm. Leible/Sosnitza. 120 BGH, Urt. v. 20.3.1986 – I ZR 228/83, WRP 1986, 381. 121 BGH, Urt. v. 13.3.2003 – I ZR 212/00; BGH, Urt. v. 13.11.2003 – I ZR 40/01, CR 2004, 290. 122 VGH Mannheim, Urt. v. 23.5.2013 – 6 S 88/13, MMR 2014, 496. 123 Vgl. Leible/Sosnitza, K&R 2003, 300, 301. 124 Vormals § 4 Nr. 1 UWG, dazu LG Berlin, Urt. v. 11.2.2003 – 15 O 704/02, K&R 2003, 294; a.A. LG Hamburg, Urt. v. 16.7.2002 – 312 O 271/02, MMR 2002, 755. 125 So auch Leible/Sosnitza, K&R 2003, 300, 301; die rechtliche Wirksamkeit offenbar nicht mehr in Frage stellend Meyer, EuCML 2020, 17, 18. 126 Vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2007 – I ZR 35/04, K&R 2007, 387; BGH, Urt. v. 27.3.2007 – VI ZR 101/06, K&R 2007, 396; OLG Oldenburg, Urt. v. 3.4.2006 – 13 U 71/05, MMR 2006, 556; AG Dannenberg, Urt. v. 13.12.2005 – 31 C 452/05, MMR 2006, 567; LG Bad Kreuznach, Beschl. v. 13.7.2006 – 2 O 290/06, MMR 2006, 823; Meyer, NJW 2004, 3151. 127 OLG Stuttgart, Urt. v. 16.4.2007 – 2 W 71/06, K&R 2007, 478. 128 VG Berlin, Beschl. v. 17.8.2009 – 4 L 274.09, MMR 2009, 794; siehe dazu Pohle/Ammann, Update Internetrecht, in: Taeger, Digitale Evolution, Tagungsband DSRI-Herbstakademie 2010, S. 783. 129 OVG NRW, Beschl. v. 3.11.2009 – 13 B 716/09 (juris); siehe auch OVG NRW, Beschl. v. 3.12.2009 – 13 B 775/09, MMR 2010, 350, sowie OVG NRW, Beschl. v. 3.12.2009 – 13 B 776/09, K&R 2010, 360 (LS); vgl. jüngst auch die noch nicht rechtskräftige Entscheidung des LG Köln, Urt. v. 18.2.2020 – 31 O 152/19. 130 BayVGH, Beschl. v. 19.5.2010 – 10 CS 09.2672 (juris). 131 Vgl. Pohle/Ammann, Update Internetrecht, in: Taeger, Digitale Evolution, Tagungsband DSRI-Herbstakademie 2010, S. 783, 787. 132 OLG Köln, Urt. v. 14.9.2007 – 6 U 63/06, ZUM 2008, 147. 133 Urt. v. 28.3.2006 – 1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276. 134 BGH, Urt. v. 18.11.2010 – I ZR 156/07, ZfWG 2011, 41. 135 BGH, Urt. v. 8.8.2017 – 1 StR 519/16, NStZ 2018, 335; Urt. v. 28.9.2011 – I ZR 93/10, WRP 2012, 966. 136 AG München, Urt. v. 26.9.2014 – 115 Cs 254 Js 176411/13, ZfWG 2015, 147 m. Anm. Hambach/Berberich. 137 EuGH, Urt. v. 8.9.2009 – C-42/07, K&R 2009, 789 – Liga Portuguesa ./. Santa Casa. 138 BVerwG, Urt. v. 1.6.2011 – 8 C 5.10, ZfWG 2011, 332 m. Anm. Wächter, WRP 2011, 1278. 139 Deiseroth, jurisPR-BVerwG 17/2011 Anm. 6. 140 Siehe zur Werberichtlinie zum Glückspielstaatsvertrag Fried, MMR 2013, 483. 141 Siehe zum Ganzen Voigt, in: Taeger, Die Welt im Netz, Tagungsband DSRI-Herbstakademie 2011, S. 101, sowie Dederer, EuZW 2010, 771; Diesbach/Ahlhaus, ZUM 2011, 29; Keber, ZfWG 2011, 83; Leupold, WRP 2011, 324; Pagenkopf, NVwZ 2011, 513; Vesting, AfP 2011, 105. 142 Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV), https://recht.nrw.de/lmi/owa/br_vbl_show_pdf?p_id=10742. Dazu kritisch Pagenkopf, NJW 2021, 2152. 143 So etwa bezeichnet von Habersack, in: MüKo-BGB, 2017, § 762 Rn. 4. 144 Habersack, in: MüKo-BGB, 2017, § 762 Rn. 4f.; siehe auch die Begriffsbestimmung in § 3 Abs. 1 S. 1 GlStV. 145 Insoweit widersprüchlich die AGB etwa von Wunderino.com, vers. 1.6 vom 20.2.2019, welche in 3.7 auf der Nutzung des eingezahlten Guthabens bestehen, gleichzeitig aber eine jederzeitige Auszahlung ermöglichen wollen, 5.2. 146 BT-Drs. 17/14192. 147 Zu den weiteren damit einher gegangenen Regelungen im Überblick Niclas, ITRB 2013, 173.