Читать книгу La Responsabilidad Civil en el Código Civil y Comercial de la Nación - Juan Francisco Gonzalez Freire - Страница 12

IV. El daño resarcible y las causales de justificación contempladas en el Código Civil y Comercial de la Nación

I. El daño, marco introductorio hacia su principio y evolución

Antiguamente, los romanos sintetizaron tres grandes principios jurídicos: a) “honeste vivere” (que significa: vivir honestamente), “suum cuique tribuere” (que guarda relación con dar a cada uno lo suyo), y “alterum non laedere”, (que simboliza: no dañar al otro). A través de los principios, se podía saber cómo comportarse ante los demás. Consecuente con ello, “el no causar daño a los demás es quizás, la más importante regla de las que gobiernan la convivencia humana”.[88] Dentro de la perspectiva señalada, resulta relevante remarcar que “el principio general del derecho de no dañar al otro hace que sea posible la vida en sociedad y que cuando es conculcado, acarrea una sanción que consiste en la obligación jurídica de indemnizar el daño causado, o como dice De Cupis, una reacción del derecho para facilitar la represión del daño”.[89]

Siguiendo el lineamiento del autor, no puede dejar de mencionarse La ley Aquilia,[90] que resulta ser la gran unificadora de todas las leyes que hablan del daño injusto, a tal punto que en cualquier manual de texto se utiliza la expresión “responsabilidad aquiliana” como sinónimo de responsabilidad civil extracontractual (hoy, indistinta en nuestro ordenamiento). Debe su nombre al tribuno Aquilio, tratándose de una ley que sobre todo reglamentaba la revancha o venganza, consistente en reconocer a un derecho a causar al responsable los mismos daños económicos sufridos. Era como lo dice un profesor europeo un talión económico.[91] A su vez el derecho francés otorga a la culpa el lugar de elemento de la responsabilidad civil que no había tenido en el derecho romano, en el que la injuria implicaba la culpa.[92]

En lo que respecta al derecho moderno, el Código de Vélez trataba en la Sección Segunda, Título VIII (cfr. Arts. 1066 a 1072), los actos ilícitos; en el Capítulo I del mismo título, (cfr. Arts. 1073 a 1082) refería a los delitos; en el Capítulo II, (cfr. Arts. 1084 a 1090), a los delitos contra las personas; en el Capítulo III, a los delitos contra la propiedad; en el Capítulo IV, (cfr. Arts. 1096 a 1106) al ejercicio de las acciones para la indemnización de los daños causados por los delitos”; en el Título IX, (cfr. Arts. 1107 a 1123), hablaba sobre las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos –incluyendo la reforma en el año 1968, mediante la Ley 17.711–;en el Capítulo I, (cfr. Arts. 1124 a 1136) refería a los daños causados por animales y por cosas inanimadas; todo ello bajo la causalidad adecuada, y las consecuencias del daño y su producción (cfr. Arts. 901 a 906).

Antes de producirse la reforma en cuanto a la unificación de los Códigos, el concepto de daño, jurídicamente hablando, se encontraba establecido en el Art. 1068 del Código de Vélez Sarsfield, que señalaba: “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades”. Seguidamente, el Art. 1069, imprimía: “El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este código se designa por las palabras pérdidas e intereses” (además de facultar a los jueces por razones de equidad). Tanto el Art. 1068, como el 1069 del Código derogado guardaban sustento hacia lo establecido en los Arts. 1066 y 1067, en tanto y en cuanto este último expresaba: “No habrá acto ilícito punible para los efectos de este código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia”.[93]

Sentado lo expuesto, prestigiosos autores han sabido señalar que, daño es “el menoscabo a un bien jurídico o a un derecho subjetivo”,[94] o bien “es la lesión hacia intereses jurídicos patrimoniales o espirituales”.[95] Remontándonos al concepto de su significado, la palabra daño proviene del latín “damnun”, significa deterioro, menoscabo, destrucción, ofensa o dolor que se provocan en las personas, cosas, valores morales o sociales de alguien. “Daño es todo menoscabo, detrimento, aminoración o nocimiento de un derecho, bien o interés jurídicamente reconocido a un particular, que sea causado antijurídicamente o actuado de manera ilegítima”.[96] En relación a ello, nuestro más alto Tribunal de Justicia de la Nación señaló que “el concepto jurídico de daño, salvo restricciones particulares queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley”.[97]

II. Diferentes interpretaciones doctrinarias conceptuales y trascendencia

El daño, apreciado desde la perspectiva material, consiste en la lesión que recae sobre un bien, u objeto de satisfacción,[98] y que es distinto del perjuicio desde un punto de vista jurídico. Cuando hablamos de este tipo de menoscabo nos estamos refiriendo al daño desde un punto de vista físico o material, más allá de que dicho perjuicio genere, a su vez, consecuencias jurídicas. La afectación del bien, que causa la lesión de los intereses que un sujeto de derecho tiene sobre él (que es lo resarcible), presupone la lesión a cosas, derechos, bienes inmateriales, con valor económico; pero también puede tratarse del proyecto existencial, la intimidad, el honor, etc., que constituyen para el derecho objetos de satisfacción no patrimoniales. “…Se trata del daño “evento”, en sentido fáctico, que resulta indispensable para la construcción del hecho idóneo en que se funda la responsabilidad, y que debe diferenciarse –como queda dicho– del daño “consecuencia”, en cuanto motivo del resarcimiento”.[99]

Autores como ZAVALA DE GONZÁLEZ, PIZARRO, VALLESPINOS Y LORENZETTI[100] sostienen que el daño no consiste en la lesión misma sino en sus efectos; “el daño es una consecuencia puesto que no es la lesión misma la que se resarce. No es en cambio un mero efecto económico o espiritual sino jurídico lo que se tiene en cuenta”.[101] Siguiendo la línea del autor, el mismo resalta que “lo que se resarce no es la incapacidad sino sus repercusiones económicas y morales”. En nuestro caso se debe atender al modo en que la minusvalía afecta la capacidad de ganancia del sujeto, ya que el régimen jurídico contempla el resarcimiento de las ganancias perdidas por las lesiones. No las lesiones en sí mismas. En el caso de muerte, se resarce otorgando lo que fuere necesario para la subsistencia, no la muerte misma[102] (siguiendo el pensamiento de que el daño no se identifica con el perjuicio en el sentido “naturalístico”). Es así que, visto desde este sentido, también se sostiene: el daño resarcible, a diferencia del perjuicio “naturalístico”, estará dado por las consecuencias jurídicas de la lesión que, desde un punto de vista material, recayó sobre alguno de esos bienes. Veámoslo a través de un ejemplo: en un accidente de tránsito, en el cual una persona sufre lesiones de gravedad en su integridad física, el daño resarcible no se encuentra dado por dichas lesiones, sino por las consecuencias del menoscabo que le fue infringido a la víctima desde un punto de vista material. Así, serán perjuicios resarcibles: a) la incapacidad sobreviniente y los gastos de atención y tratamiento médico en que tuvo que incurrir (daño emergente); b) las ganancias que se vio privada de obtener por las curaciones a las que fue sometida (lucro cesante); y c) la afectación de la integridad espiritual que le produjo el hecho ilícito (daño moral). En este ejemplo se aprecia, a primera vista, la diferencia que existe entre el daño “evento” y el daño jurídico, pues el primero se configura como las lesiones graves sufridas por la víctima en su integridad física, mientras que el perjuicio jurídico está dado por las distintas consecuencias (patrimoniales y extra-patrimoniales) que se vieron afectadas por la producción del hecho ilícito.[103]

Un sector muy importante de la doctrina nacional considera que el concepto de daño no es la mera lesión a un derecho de índole patrimonial o extra-patrimonial ni a un interés que es un presupuesto de aquel, sino que debe entenderse como la consecuencia perjudicial o el menoscabo que se produjo por el hecho ilícito.[104] De esta manera, el daño no se identifica ya con la sola lesión a un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial, o a un interés que es su presupuesto, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entonces, entre la lesión y el menoscabo existe una relación de causa-efecto, de manera tal que este último es el daño resarcible, y no el primero.[105]

Por su parte, MOSSET ITURRASPE manifiesta al respecto que “no debe confundirse la traducción económica de todo daño, (sea a la persona o sea moral), con la repercusión patrimonial” rechazando la posibilidad de que puedan existir daños puros ajenos a una cuantificación económica, pues, “los golpes en el patrimonio suelen alcanzar a la persona, sin un mal a ella causado; pero los que padece la persona pueden no repercutir en el patrimonio, salvo en la medida en que origine, para la víctima, un crédito dinerario –la indemnización– que es parte del patrimonio”.[106]

En cuanto a la mutación del concepto que nos atañe, “cabe consignar que la misma no fue producto de una evolución Legislativa, sino por el contrario, fue el resultado de las transformaciones socioeconómicas acaecidas en Argentina que motivaron profundas meditaciones de la doctrina autoral y jurisprudencial que, a partir de la observación del fenómeno, procuraron compatibilizar los nuevos reclamos de justicia con la estática letra de la norma civil”.[107] De igual modo, el daño se entendió resarcible cuando “este lesiona un interés y, por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar que, aunque no constituyere el sustento de un derecho subjetivo, era una facultad que ciertamente integraba la esfera de su actuar lícito, es decir, de su actuar no reprobado por la ley. La lesión a ese interés, cualquiera sea este, produce en concreto un perjuicio”.[108]

Resulta significativo destacar que la introducción que la codificación amplía en cuanto al concepto de “daño resarcible” guarda sustento respecto de los derechos y garantías establecidas en la Constitución Nacional. A partir de ello, se debe diferenciar que las personas tienen reconocido por la Constitución Nacional y el mismo Código el derecho a la integridad de su patrimonio y a la integridad psicofísica-social de cada uno de ellos. Es por ello que el Art. 1737 regula que el objeto del daño recae sobre la persona o su patrimonio sobre los cuales tiene interés legítimo o derecho reconocido.[109]

Por su parte, ALTERINI[110] destaca: “Es por ello que no compartimos el criterio que sostiene la disgregación del daño y que solo son resarcibles las consecuencias patrimoniales o morales, por el contrario, el menoscabo como bien dice el Art. 1737 tiene por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva sobre el cual el sujeto tiene un derecho reconocido por la ley o un interés no reprobado por ella. Es decir, la definición del Código Civil y Comercial se pronuncia a favor de la unidad conceptual del daño resarcible, pues integra en su definición el objeto sobre el cual recae el interés legítimo protegido por la ley y, también, al no contrario de la legalidad (…) La posición restringida (precedentemente citada) entiende que daño es el resultado, la consecuencia, no la lesión y excluye como resarcible al daño psicofísico propiamente dicho, denominado por los italianos “daño biológico”. En cambio, la otra visión del tema, con la vigencia del Código Civil y Comercial y la conceptualización dada por el Art. 1737, la clasificación dual que se expuso debe ser tenida en cuenta, por cuanto da respuesta al contenido normativo que, básicamente, tiene un pensamiento conceptual amplio de los daños resarcibles en consonancia con los principios de los Derechos Humanos. En este sentido, no se puede olvidar que siempre es la persona, sea humana o jurídica, la que sufre el daño”.[111]

III. El daño resarcible en la nueva codificación (Ley 26.994)

El Art. 1737 expresa: concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

De conformidad con el autor, “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico (…)”. De esta forma, queda plasmada en el nuevo sistema normativo, la teoría que consagra al daño como la lesión a un interés.[112]

Ahora bien, es necesario tener en cuenta que la reparación del daño no surge por el simple hecho de mencionárselo, sino como corolario del cumplimiento de ciertos requisitos que hacen a su viabilidad. La mayoría de la doctrina siempre ha sustentado la necesidad de reunir tres requisitos para que el “daño” sea jurídicamente indemnizable. Estos son: a) que el daño sea “cierto”, –es decir, que el mismo sea real, ponderable, tangible, existente–; b) que el daño le sea “atribuible a quien lo reclama”, es decir, la existencia de quien lo padece, un damnificado, sea en forma directa o indirecta, y c) que el daño sea “significativo”, lo que de alguna manera representa una justificación hacia la puesta en marcha del aparato jurisdiccional. Este último punto es cuestionado por algunos autores, al señalarse que lo insignificante conlleva mínimamente una apreciación económica, lo que permite poder condenar al agente que lo motivó, al señalarse que “el rechazar la demanda cuando se ha comprobado la ilicitud y la existencia de un daño cierto, solo porque este es escaso o mínimo es apartarse de los principios que rigen la responsabilidad.”[113]

Ampliando lo reseñado por el citado jurista, puede decirse que los requisitos para que el daño sea resarcible son: a) que el daño sea actual o futuro, es decir, “el perjuicio actual será aquel que cronológicamente, ya se haya producido al momento del dictado de la sentencia, mientras que daño futuro es el que todavía no se ha producido, pero que ciertamente ocurrirá luego de la decisión judicial”;[114] b) que el daño sea cierto, es decir, debe presentar suficiente certeza, es decir, no debe ser eventual o hipotético. El simple peligro o la sola amenaza no es suficiente para tornarlo indemnizable. El daño cierto se opone, en consecuencia, al perjuicio eventual, hipotético o conjetural, el que puede llegar o no a producirse. Es así que, si se indemnizara un perjuicio incierto y, finalmente, este no llegara a consumarse, entonces existiría un enriquecimiento sin causa por parte de la víctima;[115] c) que el daño guarde personalidad (la existencia del damnificado) ello implica que únicamente la persona que sufrió el menoscabo puede requerir su resarcimiento, resultando inadmisible reclamar la reparación de daños ocasionados a terceros. Solo aquel cuyo interés haya sido afectado a raíz de la lesión de un interés propio puede reclamar su reparación,[116] encontrándose ampliada la posición en lo que respecta al damnificado indirecto, de conformidad con lo establecido en el Art. 1741 del CCyCN, superando así, la restricción que antes operaba en el Art. 1078 del derogado Código Civil;[117] y d) que el daño sea subsistente, es decir, que este subsista al momento de dictarse la sentencia. Nadie puede reclamar la reparación de un perjuicio que ya ha sido resarcido. Si el propio responsable es quien ha indemnizado el daño, su obligación queda extinguida por pago, o por alguno de los otros modos de extinción previstos en el ordenamiento. Si, por el contrario, el menoscabo es solventado por la víctima, entonces el perjuicio subsiste en su patrimonio y debe ser reparado.[118]

Lógicamente que, dentro del análisis de su configuración, quedará en poder del juez la valoración que este efectúe respecto de los elementos probatorios que lo lleven a determinar si existe el deber de indemnizar a la víctima, el alcance y fundamento que sustentan la resolución. Es decir, cómo se llega a la comprobación de la existencia de los requisitos exigibles mencionados ut supra, y la cuantía del resarcimiento que surge como consecuencia de las pruebas aportadas al proceso y su valoración…[119] “el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio en la órbita reservada de la intimidad del sujeto…”,[120] incluso imponiendo la carga probatoria de conformidad con el dinamismo codificado a través del nuevo Art. 1735 del CCyCN.[121]

Para terminar, cabe tener presente que el bien protegido puede ser individual o de incidencia colectiva, según el texto del artículo. Respecto a estos últimos los mismos resultan ser indivisibles y de uso común. En relación a ello, bien puede decirse que “todas estas clases de daños pueden ser incluidas en la definición legal del Art. 1737”. En el caso de intereses de incidencia colectiva será un poco difícil su planteo por falta de reglas procesales. Sin embargo, puede aplicarse hasta que se adecuen los Códigos procesales, la doctrina sentada en el Fallo “Halabi”[122] (En el presente caso, el Máximo Tribunal creó la “acción colectiva” ya que consideró que a ese respecto hay un faltante legislativo, y que hay una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados deba promover una nueva demanda peticionando la inconstitucionalidad de la norma. La acción resultará procedente en aquellos casos referidos a materias como el ambiente, al Consumo, o a la salud, o afecten a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso débilmente protegidos - cfr. C.S.J.N., Fallo 332:111, “HALABI, Ernesto c/P.E.N. - Ley 25.873, y Decreto 1563/2004 s/AMPARO”-).

Al respecto se ha dicho que “una asociación de consumidores carece de legitimación para promover una causa a fin de reclamar a una aseguradora el reintegro a diferentes clientes de sumas de dinero presuntamente mal percibidas, pues los derechos involucrados son personales, individuales y diferenciados respecto de los cuales uno de los titulares de la relación jurídica puede disponer libremente”.[123] Es la violación del deber de no dañar al otro lo que genera la obligación de reparar el daño causado y tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecta en cierta forma a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades. Es decir, el concepto jurídico de daño, salvo restricciones queridas por el legislador, “abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley”.[124]

Por último: “El concepto jurídico de daño, salvo las restricciones queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley”.[125]

IV. Las causales de justificación (Art. 1718 CCCN)

El CCCN señala taxativamente cuáles resultan ser las causales que exoneran la responsabilidad del agente, interrumpiendo uno de los presupuestos esenciales para su configuración, como lo es la realización de un comportamiento que represente la antijuridicidad[126] (Art. 1717 del CCyCN). De ello cabe inferir que sin obligación preexistente o deber jurídico incumplido nunca puede configurarse un supuesto de obligación resarcitoria.[127] En sentido formal, antijuridicidad significa la relación de contradicción de un hecho con el Derecho.[128] A mayor abundamiento, para que un daño sea resarcible es esencial e inexcusable que este haya sido causado por un hecho ilegítimo, antijurídico o no justificado.[129] Y ello es así, porque en consonancia con lo reseñado en el Art. 1717, “…si el daño fuera legítimo, o estuviera justificado, la víctima tendría el deber de soportarlo y el dañador no podría ser responsabilizado”.[130]

Las causales de justificación que se encuentran establecidas en el Art. 1718 del Código Civil y Comercial de la Nación, son: a) la legítima defensa, b) estado de necesidad, y c) el ejercicio regular de un derecho. Cualquier hecho que se encuentre bajo tales circunstancias, se entiende que estará justificado, imposibilitando la configuración de los presupuestos de la Responsabilidad civil.

A continuación, se desarrollará cada uno de ellas, a los efectos de entender la justificación de la conducta del agente, pues “la antijuridicidad del daño desaparece cuando concurre una causa justificativa que lo legitima, o bien cuando existe una causa que la excluye…”.[131]

IV.a. La legítima defensa

La presente causa de justificación consiste en la repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla. No en vano los teóricos giran sus definiciones en torno a que esta es: “…la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada…” –cfr. Soler– o “…la acción típica realizada por el autor con el fin de rechazar la agresión ilegítima contra sí o contra un tercero, cuando aquélla es el medio racionalmente adecuado para evitar la destrucción o menoscabo de los bienes jurídicos a los que esta amenaza…” –cfr. Creus– o “…la legítima defensa es repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla…” –cfr. Jiménez de Azúa–.[132]

Sus requisitos son:[133]

i) la agresión ilegítima: un comportamiento injusto, no siendo admisible ir contra actos legítimos, la misma supone: “agresión”: o sea, una conducta ofensiva que lesione o ponga en peligro el interés del ofendido, y una “reacción”: es decir, que sea una reacción ante una agresión indebida;

ii) la actualidad e inestabilidad de la agresión: la actualidad refiere a que la agresión ha comenzado a producirse, no puede reaccionar tarde, la inevitabilidad se relaciona con que no existe en ese momento otro recurso para evitar la agresión;

iii) la necesidad racional de medio empleado: la determinación de la racionalidad es subjetiva por parte del agredido, contemplando que no tiene otro medio para evitar la agresión; la proporcionalidad racional entre el agresor y el agredido refiere ser una cuestión que debe ser apreciada para el hecho concreto; y

iv) la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: es decir, el agredido no debe haber originado o provocado la agresión.

El exceso en la legítima defensa:

El exceso de la legítima defensa consiste en que los daños causados en legítima defensa son mayores en el agresor. Esto se debe apreciar en cada caso concreto, guiado por los requisitos. Por regla, la legítima defensa solo se utiliza para defender y proteger bienes. “El exceso del Art. 35 del Código Penal, se subordina a la existencia de los mismos presupuestos que demanda el permiso pues, a mi juicio, para ocurrir exceso, la acción debió comenzar justificadamente y concluir antijurídicamente, lo que, conforme se ha referido no ocurre en autos”.[134]

IV.b. El estado de necesidad

Para el derecho penal, el estado de necesidad es una causal de justificación de la conducta por exclusión de la ilicitud y, consecuentemente de inimputabilidad de su autor. Aunque Soler aclara, siguiendo a Carrara, que su estudio como institución autónoma y sistemática, dista mucho de haber llegado al nivel de perfeccionamiento que alcanzara la legítima defensa y, por otra parte, como principio y en su ubicación en la parte general del derecho penal es obra de la sistemática moderna.[135] En el derecho civil dicha temática tiene otra dimensión: se lo puede observar dando virtualidad a la invalidez de la manifestación de la voluntad, muy cercano a la violencia moral.[136]

Si bien se han brindado muchos conceptos de la figura podríamos decir que: “Es una posición jurídica de quien, para evitar un mal mayor a su persona o bienes, causa un daño a otro que no es autor del peligro”.[137] SAVATIER define al estado de necesidad como “una situación que aparece como único medio para evitar un mal más grande o igual, causando un mal menor o igual”. Y entre nuestros juristas, LLAMBÍAS dice que hay estado de necesidad, como causa eximente de responsabilidad, “…cuando alguien para evitar un mal grave e inminente al que ha sido extraño, causa un daño a otro; en tal caso él no incurre en responsabilidad si el perjuicio ocasionado es incomparablemente inferior al evitado y no ha habido otro medio para impedir este último”.[138] Por su parte, ORGAZ afirma: “Es una situación en que se halla una persona que, para apartar de sí o de otra un peligro inminente que amenaza sus bienes personales o patrimoniales, causa legítimamente un mal menor a un tercero que no es autor del peligro”,[139] mientras que TRIGO REPRESAS lo define así: “ante la existencia de una situación fáctica de peligro grave e inminente que amenaza a una persona o a sus bienes y que sólo puede ser conjurada para salvar a los mismos, ocasionando un daño a otra o a un tercero”.[140]

Siguiendo el lineamiento explicado por COMPAGNUCCI DE CASO,[141] señala que el joven y brillante profesor español, YZQUIERDO TOLSADA, explica que “el estado de necesidad genera la ausencia de ilicitud y por lo tanto no hay tampoco una responsabilidad civil en sentido propio, sino alguna otra cosa. Trae como ejemplo al Código italiano de 1942, que en el Art. 2045 refiere a la “indennitá, no al risarcimento” que es la noción propia de la responsabilidad civil. También el Código Civil Suizo de las Obligaciones en el Art. 52-1 no habla de la reparación, sino de la “équitablement” o la suma que equitativamente fijen los jueces”.[142]

Finalizando con el punto, MOSSET ITURRASPE, al tratar el tema del estado de necesidad, entiende que constituye un típico caso de responsabilidad sin antijuridicidad, supuesto que también percibe en el caso de la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos,[143] mientras que por otra parte ZAVALA DE GONZÁLEZ destaca que “no puede predicarse la licitud del hecho o del acto y la ilicitud de su consecuencia”,[144] como consecuencia del “estado de necesidad” visto como “causal de justificación”.

IV.c. El ejercicio regular de un derecho

Sabido es que esta figura se reguló expresamente con la Ley 17.711, que modificó el Art. 1071 del derogado Código Civil. El mismo, en su texto, señalaba: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe lo fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”. Tal como se puede apreciar, la norma comienza por establecer un supuesto de licitud y por ende en principio de irresponsabilidad. En efecto, se establece que no es acto ilícito aquel que es ejecutado en el ejercicio regular de un derecho o en el cumplimiento de una obligación legal, por lo que los daños causados en tales situaciones no son en principio resarcibles, por mediar una causal de justificación, tal como lo disponía el Código de Prusia en la nota de Vélez al viejo Art. 1071: “El que ejerce un derecho conforme a la ley no responde del perjuicio que resulte de ese ejercicio.” Pero seguidamente agrega: el nuevo texto se establece que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, de lo cual se infiere que dicho ejercicio es contrario a la ley y como tal ilícito, antijurídico. Finalmente, se ejemplifica acerca de las pautas para reconocer ese ejercicio como abusivo.[145]

El ejercicio regular de un derecho, como causal de justificación en el nuevo ordenamiento, “no es más que la transcripción del viejo principio romano “qui suo iure utitur neminem laedit”. Quien ejerce un derecho actúa con la autorización del orden jurídico. Hace uso de la libertad hasta el límite de lo que se le permitió y por lo tanto no debe responder”.[146] Es así que la causal que se relaciona con el cumplimiento de una obligación legal, el nuevo Art. 1718 reafirma lo establecido en la derogada legislación, en tanto y en cuanto comparto que “cumplir un deber legal es ejercer un derecho. Si se lo hace dentro del marco legal no puede haber responsabilidad”.[147]

V. La asunción de riesgos (Art. 1719 CCCN)

La asunción de riesgos es aquella situación en que la víctima, consciente o inconscientemente, asume un peligro extraordinario o anormal, lo que le provoca un daño (ZAVALA DE GONZÁLEZ) y por lo tanto pierde el derecho a ser indemnizada. Para TRIGO REPRESAS Y LÓPEZ MESA alude “al consentimiento tácito que la víctima parece prestar en todos aquellos casos en que, con pleno conocimiento, asume el riesgo de sufrir un daño, lo cual tendría valor de una convención sobreentendida con otra persona, por la cual aquella renuncia por anticipado a reclamar eventualmente una indemnización por los perjuicios que así pueda sufrir”.[148]

Siguiendo el orden de la bibliografía citada, en ella se señala que algunos autores sostienen que cuando la parte damnificada ha ido manifiesta y voluntariamente al encuentro del riesgo, cuando expresamente ha querido correrlo, resulta verdaderamente injusto que el juez deba aplicar –mecánica o ciegamente– la responsabilidad objetiva que emana de la teoría del riesgo.[149] No obstante, el peligro asumido debe ser anormal o extraordinario, porque el riesgo forma parte de la sociedad moderna, y si ese criterio es llevado hasta las últimas consecuencias, jamás habría derecho a ser indemnizado, pues el solo hecho de salir a la calle implica exponerse a los más variados riesgos. Así, por ejemplo, subirse a un automóvil no significa aceptar el riesgo de no ser indemnizado en caso de un choque. En cambio, dejarse llevar en un automóvil conducido por una persona ebria o drogada, si quiere decir que hay plena consciencia del riesgo,[150] circunstancia que comparto desde una óptica reflexiva y funcional.

Si bien, como lo destacan los autores Julio Cesar RIVERA y Graciela MEDINA respecto a que la asunción de riesgos como eximente de responsabilidad siempre ha sido vista con disfavor en la doctrina argentina, lo cierto es que existen situaciones donde deviene injusto que quien ha consentido un acto que luego le proporciona consecuencias lesivas, luego intente colocarse en lugar de víctima. Y si bien deben analizarse pormenorizadamente cuáles fueron las circunstancias que llevaron al damnificado a la posición de reclamante, no debe escapar de su estudio si en el derrotero de los hechos surge que en algún momento existió el conocimiento de la eventual víctima en cuanto a que podría representarse el resultado, cuestión que su estado preexistente consciente actúa como eximente de responsabilidad.

En el desarrollo que efectúa ALTERINI[151] en relación al punto de una solución ecléctica, en la misma, señala que “la solución dada es congruente con el Art. 1729, donde se regula, como principio general, que la responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño. Es decir, no se debe tener en cuenta si el accionar de la víctima fue culpable o dolosa, sino simplemente si objetivamente interrumpió total o parcialmente el nexo causal adecuado de causalidad”.[152] También se dijo que “la falta de relación causal destruye el presupuesto de la autoría y provoca la ausencia total o parcial de responsabilidad”.[153] Esta idea de aferrarse a la interrupción del nexo causal como solución de invocarse en contra del damnificado no ha sido muy favorable a la hora de resolver los casos por los Tribunales de Justicia, en búsqueda de obtener una finalidad benévola dentro del contexto presidido por los Derechos Humanos. Así, se dijo, por ejemplo, que “la ayuda prestada por la víctima para facilitar el descenso de pasajeros que quedaron atrapados dentro de un ómnibus que colisionó con otro rodado, actitud que le costó la vida, configura un acto de abnegación que no puede ser considerado como culpa de la víctima a los fines de la pretendida eximición de responsabilidad de los codemandados”;[154] o bien, “lo que determina la calificación de un acto como de abnegación o altruismo es el sacrificio de la integridad física de su autor en la salvación del prójimo, situación que es la de cualquier hombre respecto de otro según se desprende del significado del vocablo “prójimo”.[155]

VI. El consentimiento del damnificado (Art. 1720 CCCN)

Según el autor, la norma viene a suplir un vacío existente en la norma civil de fondo respecto de lo cual ORGAZ observaba que “en diversas situaciones, la acción de un sujeto de causar voluntariamente un daño a otro –en sus bienes personales o patrimoniales– aunque objetiva y formalmente ilícita (Art. 1109, Código Civil) es, sin embargo, conforme a derecho si el damnificado consintió previamente la causación de ese daño. Unas veces, este consentimiento basta por sí solo a ese efecto, otras veces necesita aquel integrarse con otra causa de justificación. El consentimiento del damnificado es, por tanto, dentro de los límites de la ley, causa de justificación de un acto formalmente ilícito, sus consecuencias son, en lo penal, la impunidad del agente y en lo civil, la exención de la obligación de indemnizar”.[156]

En cuanto al tema se exige que el consentimiento no debe contradecir las disposiciones especiales que prohíban otorgarlo, debe ser informado, no debe ser emitido para cumplir con una cláusula abusiva, caso contrario, existe un impedimento en su validez. Por ende, el consentimiento que refiere el presente artículo no se presume, resulta ser de interpretación restrictiva y es libremente revocable (cfr. Arts. 55 y 56 del CCyCN, en relación a los derechos personalísimos). Así, se sostiene que Art. 56 prohíbe los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionan una disminución permanente de su integridad, se exige que el consentimiento de la salud de la persona o excepcionalmente, de otro sujeto no puede ser suplido y es libremente revocable;[157] por ende, debe ser informado, inexorablemente. Sobre el tema se señaló que “A los fines de tener por acreditado el consentimiento informado, no cabe presumir que la actora haya estado debidamente informada de las posibles consecuencias de una cirugía estética, toda vez que el accionado debió cerciorarse de ello, y asentarlo en la Historia Clínica, pues, dada la existencia de complicaciones anteriores, lo que cabe presumir es que el damnificado accedió a la intervención quirúrgica ante la promesa de una mejoría en su situación”[158] (cuestión que involucra y obliga a tener “una relación de comunicación efectiva, entre el médico y el paciente”).

Persiguiendo el sentido de la importancia del acto médico, cabe resaltar que “la omisión de la obtención del consentimiento por parte del profesional de la medicina, es generador de responsabilidad civil médica; el consentimiento informado del paciente se constituye en un factor de legitimación de la intervención médica, por lo cual la ausencia de acreditación del consentimiento informado por parte del facultativo constituye una actuación u omisión culposa que lleva a concluir que ha sido el médico quien asumió por sí solo los riesgos inherentes a la práctica médica realizada en lugar del paciente o de la persona llamada a prestar su consentimiento luego de haber recibido una información adecuada para ello, por lo cual deberá el profesional por los daños hacia el paciente que se deriven de su actuación”.[159]

En cuanto a su forma, –continúa el autor– y salvo disposición legal especial que imponga una formalidad determinada para su prestación (como ocurre, por ejemplo, con Art. 7° de la Ley 26.529 de Derechos del Paciente –T.O. según ley 26742-), el consentimiento puede ser brindado en forma expresa o tácita, aunque siempre es conveniente instrumentarlo a los fines probatorios. Resulta sí esencial, para que el consentimiento del damnificado sea válido y excluya la antijuridicidad de la conducta de quien ocasiona el daño, que haya sido prestado con anterioridad o en forma contemporánea a la ocurrencia del hecho; si se brindara con posterioridad a la producción del perjuicio, ya no se estaría ante una exclusión de la ilicitud sino ante una verdadera renuncia por parte de la víctima a ser indemnizada de los perjuicios que haya sufrido (cfr. Arts. 944 y ss. Cód. Civil y Comercial).[160]

Por último, en cuanto a la validez de la o las cláusulas consentidas, las mismas no deben ser abusivas. La cláusula es válida solo cuando el daño no exceda el límite del riesgo propio. No lo es, cuando se produce un daño adicional, que es lo irrenunciable, lo que no cae dentro de la esfera de riesgo propio y excede lo previsible.[161] La profundidad y el caudal de la información a suministrar, deberá ser directamente proporcional a la entidad del riesgo que se asume. A mayor riesgo implícito en la práctica, mayor la extensión de la información a brindarse.[162] Así se entiende que, en la información suministrada, el consentimiento debe brindarse sobre todos los elementos que la integran. “No son suficientes cláusulas genéricas en las que el usuario manifiesta que se le ha informado sobre los riesgos. Deben ser adecuadas las circunstancias de hecho en que se exige su firma (…) Debe tener la posibilidad de arrepentirse (…) Deben estar expresamente resaltados los párrafos que se refieren a los riesgos inherentes a la actividad (…) Debe estar informado incluso de la posibilidad de muerte, cuando exista esa posibilidad (…) Deben constar los conocimientos y/o habilidades y/o requisitos mínimos exigidos que debe cumplir el participante. Se deben consignar las patologías preexistentes, que podrían desaconsejar la práctica”.[163]

En base a lo expuesto, los Arts. 1718, 1719 y 1720 del nuevo Código unificado consolidan y amplían la valoración de análisis en la configuración de los presupuestos, nutriendo de elementos que juegan un papel preponderante al momento de juzgar la conducta del agente, en materia de responsabilidad.