Читать книгу La Responsabilidad Civil en el Código Civil y Comercial de la Nación - Juan Francisco Gonzalez Freire - Страница 7

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (LEY 26.994)

Comentario a los artículos 1708 a 1780

TITULO V

Otras fuentes de las obligaciones

CAPITULO 1

Responsabilidad civil

SECCIÓN 1ª

Disposiciones generales

ARTÍCULO 1708. Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación.

Comentario: El actual ordenamiento (mediante la sanción de Ley 26.994, promulgada el día 7 de octubre de 2014, publicada el 8 de octubre del mismo año, y puesta en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015), ha introducido en materia de Responsabilidad Civil distintas modificaciones que venían siendo sostenidas tanto por la doctrina y la jurisprudencia; como de la exclusiva voluntad legislativa. Sin embargo –como podrá apreciarse más adelante– no siempre la variable en la codificación significa haber contemplado una acabada exigencia normativa. En efecto, el Código Civil y Comercial de la Nación concentra en sus 2671 artículos los derechos y las obligaciones que nacen de los hechos, actos y relaciones jurídicas que deben aplicarse tanto en el ámbito de la competencia civil, como comercial; provocando la fusión de dichos Códigos que hasta el año 2015 operaban de manera independiente duplicando la cantidad de normas del actual derecho positivo. Aprovecharemos el presente artículo para resaltar los aciertos, y su cuestionamiento normativo.

En lo que respecta al tema que nos atañe (la Responsabilidad Civil), la presente reforma conlleva aciertos y deslices normativos que lamentablemente no escapan de la formulación de razonadas críticas efectuadas por las fuentes del Derecho enunciadas; más allá del énfasis existente que hasta el día de la fecha perdura en cuanto al cuestionamiento del grado de conocimiento o calificación profesional atendible hacia quienes se atribuyeron la potestad de codificar, apartándose de lo que la Comisión redactora del Anteproyecto del Código unificado (mediante Decreto N° 191/2011), había establecido bajo esa finalidad.

La Ley 26.994 produjo relevantes cambios. Algunos han reforzado la codificación saliente (ya sea, en el origen normativo a exclusivo cargo de don Dalmacio Vélez Sarsfield, como de las reformas introducidas a lo largo de su vigencia, como por ejemplo lo consagrado legislativamente por la Ley 17.711). En miras de sus implicancias, el ordenamiento que hasta entonces regía (a través de la Ley 340, y demás Leyes complementarias), necesitaban de una actualización acorde a lo que una sociedad moderna depara, cuya dinámica requiere de una revisión (jurídica-legislativa) tendiente a satisfacer el interés general desde una perspectiva (derecho-deber), colectiva o individual. No obstante ello, en más de una oportunidad ha ocurrido que los distintos poderes del Estado se han entrelazado, superponiéndose funciones. De allí que se ha escuchado en reiteradas ocasiones la existencia de un Poder Judicial politizado; o de un Poder Ejecutivo, o Legislativo judicializado. Bajo el presente contexto que indudablemente lastima el concepto -y derrotero- de República, cuyo resultado provoca un tendal de normas viciadas, que terminan posicionándose ajenas a las verdaderas razones y/o necesidades por las cuales se recurre a su implementación reconstructiva.

El Código Civil y comercial en análisis ha receptado en gran parte de su codificación lo que la doctrina y la jurisprudencia venían sosteniendo en materia de Responsabilidad. Producto de ello, hoy se ven reflejados diversos conceptos jurídicos que antes no se encontraban expresamente legislados. Ejemplo de lo expuesto podemos apreciar los presupuestos de la responsabilidad civil mediante los artículos 1726 (la relación de causalidad); 1716 y 1737 (daño resarcible); arts. 1721, 1722 y 1724 (factores de atribución) y el art. 1717 (la antijuridicidad), encontrándose esta última cuestionada en función de su actual texto, cuál pareciera contrariar constitucionalmente el principio de no dañar a otro, sostenido por el artículo 19, de la Constitución Nacional.

Asimismo, puede observarse también el acomodamiento de los supuestos sustentados por las fuentes del Derecho citada, tales como: a) la descripción del alcance de la responsabilidad indirecta establecida en el art. 1753, CCC, donde el principal responde en su condición de garante por los daños que provoque su dependiente, ya sea en el ejercicio de su función, o en ocasión de esta; b) la responsabilidad derivada por la intervención de cosas o las actividades peligrosas (art. 1757, CCC - ya sea por el riesgo o el vicio de la cosa) eliminando como supuesto de responsabilidad objetiva el daño “con la cosa”); c) la presunción dañosa a favor del damnificado o sujetos legitimados ante casos de fallecimiento o incapacidad permanente (cfr. arts. 1745 y 1746, CCC); d) las causales de exoneración (total o parcial) de responsabilidad a favor del sujeto dañador, como la legítima defensa, el ejercicio regular de un derecho, el estado de necesidad (art. 1718), la asunción de riesgos (art. 1719), el consentimiento del damnificado (art. 1720), el hecho del damnificado (art. 1729), el caso fortuito o fuerza mayor (art. 1730), el hecho de un tercero (art. 1731); la imposibilidad de cumplimiento (art. 1732), la dispensa anticipada de la responsabilidad (art. 1743); e) la atenuación de la responsabilidad por razones de equidad (art. 1742); f) las consecuencias resarcibles (art. 1727, CCC) eliminando las consideradas consecuencias remotas; f) la previsibilidad contractual, (art. 1728, CCC) en función de lo establecido en el art. 958 (libertad de contratación), y del principio de la buena fe contractual (art. 961); g) la responsabilidad ante el supuesto de sujeto dañador no identificado (por casos de autoría anónima o colectiva - cfr. arts. 1760 a 1762, CCC); h) la responsabilidad de los padres, tutores, curadores, lugares de internación y establecimientos educativos (arts. 1754, 1755, 1756 y 1767, CCC); i) la responsabilidad directa (intencional, o involuntaria - cfr. arts. 1749 y 1750, CCC), entre otras.

Al mismo tiempo deviene significativo resaltar la existencia de una mayor contemplación hacia el instituto de la “prejudicialidad” a través de los arts. 1774 a 1780, CCC, más allá de resultar cuestionable el inciso c) del art. 1775, CCC, cual remite inexorablemente al inc. b) del art. 1780 (como revisión de sentencia) por haberse aplicado un supuesto de reparación anticipatorio al resultado de la investigación criminal, en función de fundar la pretensión jurídica civil bajo una responsabilidad sustentada en un factor objetivo de atribución.

También juega un papel preponderante la figura “preventiva del daño” (arts. 1710 a 1715, CCC), cuya finalidad es la tutela del damnificado ante casos donde sin ella puede verse agravado el daño, o ante supuestos de evitar su producción; circunstancia esta última que ha sido criticada en virtud del texto que hace al inciso a) del art. 1710, CCC, debido a que la sola amenaza del daño provoca una imposición legal a terceras personas (de dar, hacer, no de abstención); no requiriéndose para su contemplación la configuración y/o el análisis de la existencia de un factor de atribución.

Por último, existen algunas falencias normativas, como, por ejemplo, la falta de codificación o el cuestionamiento del texto hacia el art. 1771, CCC, donde el Legislador solo hace alusión a la “acusación calumniosa” (como lesión al honor), exigiendo como daño resarcible la imputación de un falso delito de manera intencional; incluso imponiendo la carga de una prueba negativa sobre los hombros de quien se posiciona como sujeto damnificado. Nada -en cambio- se menciona sobre la jurisprudencialmente denominada “denuncia culposa” (sustentada en el derogado art. 1109 del Código Civil), donde la reparación del daño surge como consecuencia de una conducta culposa basada en la ligereza o la imprudencia, sin que esta deba configurar una culpa grave del dañador.

Conclusión:

A través de la puesta en marcha de la Ley 26.994, (como método de “prevención y reparación”), se entiende que en el derecho positivo predomina una concepción humanista que hace prevalecer los derechos extrapatrimoniales por sobre el patrimonio de la persona. El codificador se inclina más en proteger los derechos personalísimos, donde mientras por un lado esta encuentra mayor tutela hacia la vida, la salud, la integridad psicofísica, el honor, y la privacidad; por el otro el ordenamiento acentúa la aplicación del principio de la buena fe (arts. 9 y 961, CCC), junto a un mayor deber de previsión y cuidado; en función de la regla moral sustentada en el artículo 279 de la presente Ley sustantiva; sin que ello implique un abuso del derecho (conforme al art. 10). El individuo no solo podrá valerse de sus derechos reconocidos en la Ley, sino del interés que pueda surgir de sus expectativas –aunque no se encuentren legislados–, como también de los derechos de incidencia colectiva, ampliando la legitimidad de la acción (cfr. CSJN, fallo 332:111, “HALABI”).

A diferencia entonces, del Código Civil derogado -que preveía un sistema de responsabilidad civil netamente resarcitorio-, el Código Civil y Comercial de la Nación incorpora la figura preventiva del daño (cfr. arts. 1710 a 1715, CCC), al mismo tiempo de hacer referencia a la función resarcitoria (arts. 1716 a 1771), incluyendo la legitimación en el ejercicio de la acción (arts. 1772 y 1773). Ambas finalidades (prevenir y reparar) estarán dadas según las circunstancias del caso, en función del justiciable y su pretensión; pudiendo no solo perseguir la reparación del daño causado mediante los elementos probatorios –normativamente presumibles o exigibles de demostración según el factor de atribución aplicable o el tipo de responsabilidad tratante– mediante la relación jurídica invocada, como también evitando que el evento dañoso se produzca, o se agrave, (ya sea por acción, por abstención o imposición legal determinada de dar, hacer o no hacer - art. 774). Sin perjuicio de lo expuesto, la vigente codificación es criticada debido a su desprolijo sistema de unión o concentración de normas, en virtud de que existen una significativa cantidad de ellas que se encuentran fuera del presente Capítulo de “Responsabilidad Civil” (al menos 50 normas, entre las que se resalta: artículos 10, 118, 129, inc. c), 192, 200, 211, 275, 278, 337, 340, 391, 467, 490 inc. c), 502, 521, 774, 793, 794, 1009, 1082, 1309 y ss.; 1370 y ss.; 1826, 1936, 2317, 2517; y otros).

Por último, cabe destacar que el vigente Código no brinda una definición concreta y/o determinada hacia el concepto de “Responsabilidad civil”, debiéndonos remitir complementariamente a lo esbozado en el artículo 1716, en función de lo establecido en el artículo 1737, CCC (como modalidad de “reparación”); y al artículo 1710, del aludido cuerpo legal (como interpretativo de la función de “prevención”, que opera del artículo 1710 al 1715, del CCC).

ARTÍCULO 1709. Prelación normativa. En los casos en que concurran las disposiciones de este Código y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación:

a) las normas indisponibles de este Código y de la ley especial;

b) la autonomía de la voluntad;

c) las normas supletorias de la ley especial;

d) las normas supletorias de este Código.

Comentario: El vigente ordenamiento introduce las reglas para el ejercicio de los derechos donde se contemplan tanto las fuentes y su orden de aplicación, como los criterios de interpretación y la obligación de resolver del juez los asuntos que le sean sometidos a su jurisdicción (arts. 1°, 2° y 3°, CCCN). Asimismo, los derechos deben ser ejercidos según las exigencias de la buena fe (cfr. art. 9°), regulándose el abuso del derecho (art. 10).

En materia de Responsabilidad civil, el Legislador señala un orden de prelación resaltando en primer lugar el deber de recurrir a la aplicación normativa indispensable, o de carácter esencial establecida en el presente Código o mediante Ley especial operativa –tratante–, debiéndose acudir en segundo término a la autonomía de la voluntad de los justiciables, y posteriormente a las normas supletorias que surjan de la Ley especial y de las enumeradas en este Código. Se trata de sistematizar el ordenamiento general ante casos de colisión, coexistencia o pluralidad de normas; recurriendo primero a la regla especial, y luego a la disposición general, sin perder de vista la autonomía hacia la libertad de contratación o de generar relaciones jurídicas cuya fuente primará sobre la aplicación de cualquier norma supletoria, sea derivada de una “Ley especial”, o de la contemplación normativa señalada por “este Código”.

Así las cosas, bien puede decirse que las normas imperativas son aquellas que resultan ser “indisponibles” para su aplicación. El artículo en análisis invoca de manera preliminar que deberán aplicarse las normas indispensables establecidas en el presente Código; siguiendo el orden de prelación las normas indispensables que surjan de una Ley especial. Cabe precisar que el orden señalado requiere de una interpretación racional, siendo que en ambos casos (entre las normas del Código, y las normas de una Ley especial) no existe superioridad de aplicación. No obstante, si existiese colisión entre ellas, prevalecerá la aplicación de las normas imperativas establecidas en el Código Civil y Comercial. En cuanto a la autonomía de la voluntad, cabe precisar que ésta se encuentra tutelada en función del artículo 19 de la Ley Fundamental, siendo que la persona conserva la libertad no delegada, pudiendo disponer de ella hacia todos los actos que no caigan en colisión, o bien que no se encuentren prohibidos por la Legislación. Asimismo, la libertad de contratación y la buena fe también se encuentran codificados (cfr. arts. 958 y 961, CCCN), cuyos efectos remiten a la aplicación del art. 1728, CCCN, donde el Legislador ha establecido la responsabilidad civil derivada de la previsibilidad contractual. No podrá llevar la misma suerte ante la producción de “hechos ilícitos”, siendo que éstos no surgen de una relación jurídica preexistente. Por último, las normas de carácter supletorias serán de aplicación cuando las imperativas no sean insoslayables, debiendo primero recurrir a las establecidas en una Ley especial, y en su defecto a las normas establecidas en el actual Código Civil y Comercial.

SECCIÓN 2ª

Función preventiva y punición excesiva

ARTÍCULO 1710. Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

a) evitar causar un daño no justificado;

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;

c) no agravar el daño, si ya se produjo.

ARTÍCULO 1711. Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.

ARTÍCULO 1712. Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.

ARTÍCULO 1713. Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.

ARTÍCULO 1714. Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto.

ARTÍCULO 1715. Facultades del juez. En el supuesto previsto en el artículo 1714 el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.

Comentario: Las normas que comprenden la presente sección (1710 a 1715, CCCN), abarcan tanto la obligación de “prevenir el daño”, como también la de “evitar el agravamiento” de sus consecuencias. El espíritu de prevención adoptado por el Legislador aparece no solo ante supuestos de no haberse producido materialmente el daño –exigiéndole al sujeto que la invoca, elementos de convicción suficientes que demuestren estar posicionado frente a una amenaza inminente–; sino que también es aplicable frente a casos en donde no se agrave el daño cuando este ya se haya producido, señalándose en ambos contextos, el “deber” de la adopción de medidas razonables tendientes a evitar el evento dañoso generador (denominado “daño evento, daño fáctico o naturalístico”), o de disminuir la magnitud lesiva de sus secuelas (“daño jurídico o consecuencia”) ya sea evitando su agravamiento o impidiendo su producción.

La presente figura preventiva le exige al justiciable la exposición manifiesta de encontrarse frente a una acción u omisión antijurídica, cuya previsibilidad sustente una adecuada relación de causalidad entre quien originó –o puede producir el daño– y quien se somete a una imposición legal (de dar, hacer o no hacer), sin que opere necesariamente la imputación de un factor de atribución; debiéndose valorar este último para el caso de promoverse una acción resarcitoria posterior a favor del damnificado, o de instar una revisión de sentencia con finalidad de modificar y/o extinguir sus efectos hacia el sujeto demandado. Algunas de las normas descriptas en la presente sección (como por ejemplo, el inc. a) del art. 1710 y 1714) han sido criticadas por parte de la doctrina que entiende no ser procedente la amplia y absoluta discrecionalidad jurisdiccional hacia el eventual o hipotético perjuicio que “evitaría” la producción del daño cuando uno de los presupuestos exigibles para la configuración de la Responsabilidad Civil es justamente la necesidad de demostrar el daño causado (daño cierto - cfr. art. 1737 y 1738); como también hacia el libre arbitrio del juez en cuanto a sus facultades de modificar la punición fijada al demandado (derivadas de condenas administrativas, civiles y penales), por resultar excesiva o irrazonable; circunstancia que sin lugar a dudas termina posicionándolo en víctima de un sistema contrario al deber de “afianzar la justicia”, (cuyo sustento forma parte nada más y nada menos que del Preámbulo de la Constitución Nacional).

Para que opere la acción preventiva en debate debe existir la acreditación de un peligro inminente, cuyo mal solo podría evitarse mediante la intervención anticipada de la jurisdicción al disponer sobre el demandado una imposición legal que impida la lesión de sus derechos, o del interés que no se encuentre reprobado por la Ley (cfr. art. 1737, CCCN). Los jueces deberán dictar medidas tendientes a evitar la producción dañosa, o el agravamiento del perjuicio causado, recurriendo a la menor restricción posible mediante el empleo del medio más idóneo (cfr. art. 1713), pudiendo posteriormente modificar total o parcialmente el alcance de los efectos de su sentencia ante el supuesto de surgir una punición excesiva (cfr. art. 1714), de conformidad con lo establecido en el art. 1715, CCCN); en subordinación al principio de la buena fe –cfr. inc. b) del artículo 1710–, valorando si realmente la acción o la omisión es antijurídica.

SECCIÓN 3ª

Función resarcitoria

ARTÍCULO 1716. Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código.

Comentario: El presente artículo describe el deber o la obligación de reparar el daño causado, ya sea en función de un incumplimiento contractual, o por derivación de un hecho ilícito. La norma menciona la violación del deber de no dañar a otro, sustentada en el principio Constitucional establecido en el artículo 19 de la Ley Suprema, entendiéndose por tal lesividad a una acción u omisión que resulte contraria al ordenamiento jurídico. La obligación de hacer frente a la reparación del daño causado surge como corolario de haber desplegado una conducta que irrumpa o se contraponga con un deber jurídico preexistente, erigido en el sistema normativo vigente. La norma aludida se correlaciona con el artículo 1737 del CCCN, donde el codificador orienta y ubica la apreciación legal de perjuicio causado (como concepto de “daño resarcible”).

ARTÍCULO 1717. Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada.

Comentario: Se trata de uno de los presupuestos legales exigibles para la configuración de la Responsabilidad Civil, como lo es la “Antijuridicidad”. El presente presupuesto surge cuando el despliegue de la conducta (acción u omisión) viola o colisiona con el ordenamiento jurídico. No obstante contrariar la voluntad del Legislador, el vigente artículo amplía el alcance de lo que se entendía como concepto antijurídico –contra la Ley– señalando que cualquier acción u omisión resulta ser antijurídica, si esta no está justificada. Lo expuesto es cuestionado por gran parte de la doctrina, cuyo fundamento crítico se sustenta en que la redacción de la norma no hace exclusiva mención hacia la violación del derecho positivo; lo que implica que las acciones de los hombres deben ser siempre justificadas por más que la Ley no lo indique. De allí surge consecuentemente que la antijuridicidad es aquella acción u omisión generada por el individuo cuando este no la justifique (art. 1717, CCCN), lo que implica una desmedida imposición legal.

Basados entonces en el principio Fundamental de “que nadie será obligado a hacer lo que la Ley no manda” (artículo 19 de la Constitución Nacional), a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, el artículo 1717 debería ser declarado inconstitucional. Y si bien la finalidad del Legislador fue extender el reproche hacia el cuidado del interés simple del justiciable (cfr. artículo 1737, CCCN), lo cierto es que bajo su intento de protección ha generado cierta inestabilidad jurídica, estableciendo una antijuridicidad genérica que se desvirtúa por su ilimitada conceptualización, y la contraposición hacia lo determinado por el Constituyente; más allá de que “quien alega el daño debe probarlo” (cfr. artículo 1744, CCCN); y de lo que se entendía por ella, al decirse que “la antijuridicidad es la contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico”, cuya violación representa para este último un proceder repudiable, en función de contradecir tanto la voluntad del Legislador como del Constituyente.

Por último, la antijuridicidad ha mutado en cuanto a su concepción, siendo que durante la vigencia del derogado Código Civil se la entendía como “formal y subjetiva”, confundiéndose muchas veces con la culpabilidad del agente. El vigente Código la torna “atípica y material”, en virtud de que no solo tutela derechos normativamente tipificados, sino también al interés que se lesiona, y que no se encuentra en la norma, pero que por su expectativa o intención de goce representa un supuesto tutelado por no ser desaprobado, o repudiado por el ordenamiento.

ARTÍCULO 1718. Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. Está justificado el hecho que causa un daño:

a) en ejercicio regular de un derecho;

b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena;

c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo.

Comentario: El vigente Código introduce de manera taxativa, diferentes causales de exoneración que pueden excluir total o parcialmente la responsabilidad. Se trata de los supuestos que se encuentran contemplados en la Legislación represiva, sumándoles para los casos civiles el derecho a la reparación; en función de que las finalidades de los aludidos fueros son distintas.

El ejercicio regular de un derecho (sin que ello implique su abuso), la legítima defensa propia o de terceros y el estado de necesidad justificante operan como eximentes de responsabilidad, al menos desde la exigencia de tener que responder por las consecuencias del daño, en función del principio de la reparación plena (artículo 1740, CCCN). Si bien exoneran la responsabilidad del agente, existen supuestos donde igualmente se debe responder por razones de equidad (art. 1742). Mientras que la excepción hacia la viabilidad de la reparación plena solo quedará a favor del tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre las consecuencias del daño (art. 1718, inc. b, última parte), el derecho a la reparación por razones de equidad es aplicable de conformidad con el inc. c) del artículo.

El ejercicio de un derecho debe ser siempre en función de su regularidad (derechos que competen personalmente o que resultan inherentes a la actividad); sin que su invocación conlleve componentes de ilegalidad. Podrá citarse como ejemplo de admisibilidad cuando se le señala a alguien que será accionado por determinada circunstancia; resultando reprochable cuando se sustente mediante conductas antijurídicas, como por ejemplo “si no haces tal cosa te voy a matar”. Además de su ilicitud, el Código prohíbe “el abuso del derecho” (art. 10, CCCN).

La legítima defensa debe ser acorde a la exigencia que depara la racionalidad del medio empleado para repeler, debiendo evaluar las condiciones de la víctima y las circunstancias del caso. El estado de indefensión y las posibilidades de previsibilidad del agente darán cuenta de comprender la criminalidad del acto y, por ende, la responsabilidad civil que de ella dependa.

El estado de necesidad se justifica siempre y cuando el mal ocasionado, que es intencionalmente realizado, sea para evitar uno de mayor gravedad. En los supuestos contemplados en la norma en estudio, se excluye la antijuridicidad, y solo surge el deber de reparar el daño, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, (modo, tiempo y lugar), junto a la condición patrimonial de las partes (es decir, razones de equidad - art. 1742). Pareciera no solo ser injusto para quien evita la producción de un mal mayor tener que afrontar las consecuencias del daño producto de su injerencia (aunque atenuado), sino también que dicha obligación hasta sea prácticamente ineludible en función de que su omisión de colaboración podría acarrearle consecuencias criminales por no haber actuado, cuando podía hacerlo. Se entiende, en consecuencia, que el juez resolverá el quantum indemnizatorio por razones de equidad, siendo que la Ley no fija en ninguna de sus normas la obligatoriedad de tener que reparar determinados rubros; quedando al arbitrio judicial según las reglas de la sana crítica.

ARTÍCULO 1719. Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.

Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación. En este último caso, la reparación procede únicamente en la medida del enriquecimiento por él obtenido.

Comentario: El artículo 1719 trata sobre la asunción de riesgos de la víctima del daño que se expone voluntariamente. El Legislador ha establecido que, salvo el supuesto de culpa exclusiva del damnificado (artículo 1729, CCCN), la exposición voluntaria del riesgo no exime totalmente de responsabilidad a quien generó la situación de peligro o el hecho dañoso, teniendo en cuenta el principio de la prohibición de dañar (cfr. artículo 19, C.N.). Para el caso donde la exposición voluntaria sea en beneficio del resguardo personal o patrimonial de terceros, el damnificado tiene derecho a la reparación del perjuicio causado, ya sea por las consecuencias acaecidas, o en función del beneficio injustamente atribuido por quien creó la situación y/o la abnegación.

Si bien se trata de un supuesto donde el asumir un riesgo no justifica el daño, se tendrá en cuenta de manera imprescindible la previsibilidad y/o el grado de conocimiento que se le asigna generalmente a un hombre de mentalidad media, apreciándose de este modo dos circunstancias significativas: por un lado, que el sujeto damnificado asumió el riesgo en forma voluntaria conociendo las consecuencias de su exposición; y por el otro, que el sujeto dañador no ha obtenido ventajas, ni exista premeditación en la conducta dañosa, razón por la cual el juez observe que el riesgo asumido por la víctima obedece más a la aplicación del artículo 1729, CCCN. No operará en igual sentido la valoración hacia quien sufra un daño por exponerse a una situación de peligro en defensa de un tercero, debiéndose ajustar únicamente en la medida del provecho o beneficio obtenido injustamente por el sujeto agresor (art. 1719, 2do. párrafo).

ARTÍCULO 1720. Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio de disposiciones especiales, el consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles.

Comentario: El artículo se relaciona con el derecho a la información, y a que esta no se encuentre subsumida en un marco contractual abusivo donde la exoneración de la responsabilidad surja como corolario de haber consentido el acto libremente. La imposición o la adhesión a cláusulas predeterminadas se correlaciona con el artículo 1743 (dispensa anticipada de responsabilidad) para el cual se exige que el consentimiento del damnificado sea llevado a cabo sin ningún tipo de condicionamiento. La responsabilidad se exonera solo ante casos donde se le haya brindado una correcta, cabal y adecuada información, teniendo en cuenta las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y las condiciones particulares del agente; debiendo recurrir al análisis de lo dispuesto por el artículo 1725, CCCN, (valoración de la conducta), en cuanto al alcance de la racionalidad y el conocimiento de las consecuencias del acto, su naturaleza, la confianza generada y el deber de diligencia por el cual se generó la obligación (arts. 1726, 1727 y 1728).

La norma en análisis viene a suplir un vacío existente en el derogado ordenamiento de fondo, cual muchas veces se prestaba a confusión, tanto doctrinaria, como jurisprudencialmente. En relación a ello, se sostiene que si el damnificado consintió previamente la causación de ese daño (encontrándose el consentimiento dentro de los límites de la Ley), este opera como causa de justificación del reproche. No obstante ello, la vigente Legislación establece que el consentimiento no debe contradecir las disposiciones especiales que prohíban otorgarlo, al mismo tiempo que exige que debe ser informado, sin que ello implique la necesidad de subordinarse a una cláusula abusiva; caso contrario, existe un impedimento en su validez.

Uno de los mayores problemas suscitados en relación a la norma es el consentimiento informado ante el acto médico, teniendo en cuenta que la omisión de la obtención del consentimiento por parte del profesional de la medicina, es generador de responsabilidad, siendo que el consentimiento informado del paciente se constituye en un factor de legitimación de la intervención médica; es decir, la posibilidad por parte del paciente de conocer el alcance del acto médico y sus consecuencias, cuya información juega un papel preponderante. Debe entenderse también que el consentimiento puede ser brindado expresa o tácitamente, aunque siempre es conveniente instrumentarlo a los fines probatorios. En cuanto a la validez de las cláusulas, las mismas no deben ser abusivas. La cláusula es válida sólo cuando el daño no exceda el límite del riesgo propio, o ante circunstancias donde se trascienda lo previsible.

El caudal de la información deberá ser proporcional a la entidad del riesgo asumido. A mayor riesgo en la práctica (o en la obligación asumida), mayor deberá ser el contenido de la información brindada, a fin de que opere como causal de exoneración; salvo que se trate de una obligación de resultado (arts. 774 y 1723, CCCN), donde además del riesgo implícito de la práctica o de la obligación determinada, se tiene en cuenta la finalidad garantizada por el profesional o contratante, cuya carga de la prueba de los eximentes quedarán a cargo de éstos.

ARTÍCULO 1721. Factores de atribución. La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.

Comentario: La presente norma codifica otro de los presupuestos legales exigibles para la configuración de la Responsabilidad Civil, como lo es “el factor de atribución”. La misma señala que puede basarse en supuestos subjetivos u objetivos (cfr. arts. 1722 y 1724, CCCN), y que, ante casos de ausencia normativa, se presume la culpa como factor operante hacia la conducta que originó el evento dañoso generador. Por medio de ella, el Legislador toma como punto de partida la presunción de un factor de atribución culposo, salvo que la conducta desplegada por el agente no caiga en laguna o silencio, encontrando sustento normativamente; debiendo recurrir a lo aclarado en la nota del artículo 1709, en función de la prelación hacia su aplicación.

ARTÍCULO 1722. Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario.

Comentario: El artículo en análisis destaca cuando resulta ser objetivo, un factor de atribución. El mismo es objetivo cuando la conducta personal del sujeto considerado dañador es irrelevante, debido a su posicionamiento. No responde en función de la ejecución del acto propio, (reproche personal) sino del que debería responsabilizarse producto de su control, obligación, beneficio o interés. No es la conducta propia, sino por razones de garantía o seguridad social.

Relacionándose con lo dispuesto en la norma subsiguiente (art. 1723, CCCN), el factor objetivo de atribución invierte la carga de la prueba, colocando en cabeza del sujeto responsable la demostración de que el nexo de causalidad entre el hecho y las consecuencias del daño se encuentra interrumpido, total o parcialmente, debido a la existencia de una causa ajena a su injerencia. El damnificado solo deberá acreditar el daño y el quantum de los rubros en que funda su pretensión, a diferencia de la responsabilidad subjetiva, donde la víctima debe acreditar el daño, la antijuridicidad –acción u omisión– y la relación de causalidad (art. 1726).

Son causales presumibles de aplicar el factor objetivo de atribución los supuestos de Responsabilidad por el hecho de terceros (arts. 1753 a 1756, CCCN), Responsabilidad por la intervención de cosas –riesgo, y vicio de la cosa y actividades riesgosas o peligrosas– (arts. 1757 a 1759), Responsabilidad colectiva o anónima (arts. 1760 a 1762), entre otras; circunstancia por la cual se entrelaza con la norma que le sigue en su orden de prelación (1723).

ARTÍCULO 1723. Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva.

Comentario: La Responsabilidad es también objetiva, cuando en la obligación asumida, se asegura determinado resultado. Más allá de los supuestos contemplados en el artículo anterior, el art. 1723 enfatiza el deber de reparación derivado de una relación obligacional preexistente; ya sea por la condición especial del agente, por la naturaleza de la prestación, por la confianza depositada en el sujeto, o por mediar “un deber de seguridad u obligación legal de garantía”.

El presente artículo zanja la diferencia entre las obligaciones de medios y de resultado, imputándole a esta última la exigencia de determinada finalidad como consecuencia de haber sido prometida. No es la culpa (como deber de diligencia) la que opera en el supuesto contemplado en este artículo, sino la promesa incumplida, o lo esperado que nunca alcanza su resultado. La imprudencia o negligencia en el cumplimiento de la obligación no revierte significancia. La sola falta de consecución viabiliza la objetiva responsabilidad, producto de haber garantizado un resultado que termina en frustración (a diferencia de las obligaciones de medios, donde se exige un deber de diligencia y el empleo de los medios necesarios para su cumplimiento, sin que exista promesa, o garantía de lograr un resultado determinado). De allí que debe contemplarse también lo establecido mediante los artículos 774, y 1725, del CCCN.

La presente responsabilidad es generalmente aplicada a supuestos de encargos profesionales, o de especial cumplimiento de la obligación, siendo su prestación un factor determinante a los efectos de adjudicarle el reproche a determinada persona o función. Ejemplo de ello sería el caso de recurrir ante el sometimiento de una cirugía estética a cargo de un profesional idóneo o capacitado que le garantiza un determinado resultado a la víctima; o el supuesto de haber contratado un artista irremplazable (ej.: ante la pintura de un cuadro), cuya obligación, al ser “intuito personae”, conlleva un implícito cumplimiento que trasciende la debida puesta de diligencia y cuidado, debiendo alcanzar necesariamente el resultado esperado y garantizado.

ARTÍCULO 1724. Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

Comentario: La norma aludida refiere a un factor subjetivo de atribución cual es imputable a la conducta personal del agente; configurándose mediante la culpa o dolo. La misma se relaciona con lo establecido en el artículo 1725, cuya responsabilidad le es atribuible a quien acciona u omite la diligencia debida, sea por culpa (común o agravada) o intencionalmente. Se trata de un reproche personal subsumido en negligencia, imprudencia o impericia. La negligencia como un descuido o por la falta de realización de determinado acto, acción u omisión; la imprudencia como un comportamiento desmedido que excede lo que se debería haber hecho o sucedido; y la impericia como una acción u omisión cuestionable que surge del particular conocimiento derivado de un oficio, arte o profesión (arts. 774, 1721, 1725, 1768, CCCN). En la valoración de la conducta también existe el dolo como “fraude, simulación, ardid o engaño”, sea por vicios de la voluntad o incumplimiento obligacional (pudiendo ser dolo directo, indirecto o eventual).

En relación a la culpa –presumida en este Código– el ordenamiento mantiene el espíritu de lo establecido por el derogado Código de Vélez, en función de los artículos 512, 902 y 909; siendo relevante para el caso en análisis, lo que la Legislación saliente señalaba como factor subjetivo de atribución en virtud de lo dispuesto en el art. 1109 (ya sea por supuestos de culpa, o dolo).

A diferencia de la responsabilidad objetiva o donde operen factores objetivos de atribución, la culpa o el dolo del agente representan un reproche propio, o personal, cuya conducta no reposa en las causales señaladas mediante los arts. 1722 y 1723 del presente ordenamiento. Es la intencionalidad, o la negligencia, imprudencia o impericia que lo hace responsable de tener que afrontar las consecuencias de su acción u omisión. Es en relación a ello que juega un rol esencial la valoración de la conducta, el conocimiento y la previsibilidad causal del sujeto dañador (arts. 1725 y 1726, CCCN).

ARTÍCULO 1725. Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.

Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.

Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.

Comentario: En consonancia hacia el comentario del artículo que antecede (art. 1724, CCCN) y remitiéndonos a lo allí expuesto por razones de brevedad, en la presente apreciación solo se resaltará que se mantiene el lineamiento consagrado en los arts. 512, 902 y 909 del Código de Vélez; debiéndose valorar la condición especial del agente, la naturaleza del acto y la confianza depositada, tanto a nivel profesional, como en materia contractual. Si bien existe alguna que otra contradicción entre el primer párrafo y el tercero de la norma, no escapa de la doctrina y la jurisprudencia que, a mayor conocimiento, mayor será el deber de diligencia y medio empleado a utilizar; como también de las consecuencias a reparar, producto de un mayor grado de responsabilidad. La confianza depositada y las condiciones personales de las partes resultan esenciales para establecer el alcance consagrado en los artículos 1726 y 1727, CCCN.

La previsibilidad en este caso resulta ser distinta a la previsibilidad abstracta que requiere el estudio de la relación de causalidad (art. 1726, CCCN), debiendo en este caso examinar la situación particular y concreta de las partes a fin de determinar el grado de responsabilidad que surge en función del desinterés de la producción del daño y sus consecuencias. La norma en estudio resulta ser de esencial aplicación hacia los considerados profesionales liberales (cfr. art. 1768), siendo que el vigente Código no contiene normas específicas que regulen cada profesión en particular; razón ésta que, para la valoración de la conducta de las partes con conocimientos calificados, el Art. 1725 será de aplicación complementaria al Art. 1768, CCCN, salvo que exista una Ley de carácter especial (conf. Art. 1709, CCCN), donde el orden de aplicación normativa remita imperativamente a ella.

ARTÍCULO 1726. Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.

Comentario: La relación de causalidad es también uno de los presupuestos legales exigibles para la configuración de la responsabilidad civil, cual resulta ser la principal; la esencial. Sin nexo causal adecuado no hay responsabilidad. Es el camino ininterrumpido o el puente que une el hecho con los efectos del daño, cuyas consecuencias sólo serán resarcibles si media relación de causalidad. La misma surge ante un juicio de previsibilidad y probabilidad (idoneidad) donde se aprecia en abstracto y de manera objetiva si la persona pudo haber previsto las consecuencias de su accionar (acción u omisión). La relación de causalidad será la que determina la autoría del evento dañoso y, por ende, la que asigna o imputa la responsabilidad, junto a las consecuencias (objeto de la reparación). El artículo en estudio se refiere únicamente a la viabilidad de aquellas condiciones necesarias de un resultado que, según el curso natural y ordinario de las cosas, es o fueron idóneas para producirlo. A diferencia de las consecuencias que surgen del artículo subsiguiente (1727), la norma aquí comentada solo hace referencia a la indemnización de las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles, tanto en contextos de incumplimientos obligacionales, como en supuestos de responsabilidades aquilianas.

En cuanto al enfoque del necesario “juicio de probabilidad”, éste posibilitará la determinación de si la acción o la omisión del presunto responsable resultó ser idónea para producir el resultado. El juez que lo realiza, debe evaluarlo en función de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como consecuencia del despliegue de su conducta; y si ésta era por sí misma apta para generar u ocasionar el daño según el curso ordinario de las cosas.

El presente juicio de probabilidad dependerá de la valoración jurisdiccional, para el cual jugará un papel preponderante la meticulosidad en cuanto a la apreciación de los hechos, el daño, y la causa que lo motivó; circunstancia que amerita la valoración de cada uno de los elementos que la componen, una sana crítica elocuente y la convicción de promover una observación con sensatez. Se sostiene que el juez debe analizar su configuración en “abstracto”, congelando mentalmente lo que era previsible para un hombre medio al momento de acaecer el reproche.

ARTÍCULO 1727. Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código “consecuencias inmediatas”. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman “consecuencias mediatas”. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”.

Comentario: Las consecuencias resarcibles establecidas en el vigente Código son tres: las consecuencias inmediatas y necesarias que surgen de manera directa según el curso natural y ordinario de las cosas; las consecuencias mediatas que surgen por la unión o la conexión entre el hecho dañoso y un acontecimiento extraordinario (o distinto); y las consecuencias casuales que surgen sin poder preverse. En materia contractual, la indemnización acarrea la aplicación de las consecuencias inmediatas y necesarias y en algunos casos, las mediatas previsibles, en función de la libertad de contratación (art. 958 y 1728, CCCN), en sumisión al artículo 279, CCCN.

A diferencia del Código Civil derogado, la Ley 26.994 eliminó las “consecuencias remotas”, siendo que éstas nunca fueron aplicadas. El damnificado deberá demostrar el tipo de consecuencias que invoca, ya sea en función de la inmediatez de su producción, o en lo mediato que acontecerán o se produjeron, debido a un determinado acontecimiento. Si de un hecho o un suceso sobreviniente surgen consecuencias que no pudieron preverse, podrá invocar la indemnización de las “consecuencias casuales” siempre y cuando exista relación causal entre el hecho (daño naturalístico o fáctico) y sus consecuencias dañosas (daño jurídico)

ARTÍCULO 1728. Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento.

Comentario: La norma establece un especial régimen de aplicación en materia contractual. Rigiéndose el Legislador mediante el principio de libertad de contratación (art. 958, CCCN), y siempre y cuando el objeto se encuentre permitido por el ordenamiento, las partes pueden prever las consecuencias al momento de su celebración, estableciendo las condiciones a las que se deberán subordinar para su cumplimiento y eventual indemnización. No se trata aquí de continuar con la relación de causalidad adecuada por el cual se aplican las consecuencias antes mencionadas, sino de aquellas que las partes establecieron o pudieron haber previsto libremente, mediante la oportuna exteriorización de la voluntad y libre contratación (art. 958).

La figura en análisis surge como corolario de lo que las partes previeron o debieron prever, como razonamiento o discreción subjetiva hacia el cumplimiento obligacional acorde a la buena fe de sus intenciones (arts. 9, 961 y 1061, CCCN). Sin que ello implique un abuso del derecho o una anticipada dispensa de responsabilidad (arts. 10 y 1743, CCCN), deberán resarcirse las consecuencias inmediatas y necesarias y de haberse previsto, las consecuencias mediatas. No obstante ello, la “previsibilidad” que señala la norma pareciera acotar las consecuencias previstas en los artículos 1726 y 1727, dejando a criterio de las partes el alcance de la indemnización por incumplimiento. Salvo que medie “dolo”, donde se deberá también indemnizar no solo las consecuencias que surjan de la contratación producto del incumplimiento de su prestación u objeto, sino de aquellas generadas por el propio incumplimiento, en razón de las circunstancias que se relacionan con ese específico momento.

ARTÍCULO 1729. Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial.

Comentario: El presente artículo resulta ser una causal de exoneración (total o parcial) hacia la responsabilidad de quien se posicione como sujeto dañador. Se trata de lo que la anterior Legislación entendía como culpa de la víctima - art. 1111 C. Civil– modificándose actualmente por el “hecho del damnificado”; motivando no solo un cambio en su terminología, sino de la mera demostración hacia “la participación de la víctima” en el propio hecho que reclama.

Si bien durante la vigencia del derogado artículo 1111 del Código Velezano se requería la demostración de su culpabilidad por parte del demandado, la vigente codificación hace mención solo a la “incidencia” que pudo tener este en la producción del daño, como posible atenuante o total exculpación del sujeto dañador. Salvo entonces que exista una obligación preexistente donde se señale específicamente la necesidad de culpa, dolo o circunstancia especial como factor imputable de responsabilidad, el damnificado podrá excluir o limitar la responsabilidad endilgada si este tuvo incidencia en la motivación del hecho que lo perjudicó.

ARTÍCULO 1730. Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario.

Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos.

Comentario: En principio, la norma señala como sinónimos caso fortuito y fuerza mayor. Y cualquiera fuera el empleo de su terminología, ambos resultan ser eximentes de responsabilidad, debido a que se trata de un hecho imprevisto y que de preverse no podría ser evitado. El mismo se refiere al acaecimiento de un hecho que no ha podido ser previsto (y, por ende, inevitable), pero que resulta ser ajeno a la voluntad y/o persona que lo invoca; interrumpiendo de este modo la relación de causalidad entre el daño fáctico, y el daño jurídico o consecuencia.

Para que opere la exoneración, el caso fortuito debe ser realmente imprevisible e inevitable, como también absolutamente ajeno a la conducta del agente. Existen supuestos que también son contemplados como caso fortuito o fuerza mayor que, si bien pueden ser previstos por técnicas modernas, o el avance de la ciencia, no pueden evitarse dadas las características de su producción. Ejemplo de ello resultan ser los casos donde acontecen movimientos sísmicos. La tecnología, si bien permite anticipar la posibilidad de su producción u ocurrencia, resulta imposible de evitar y sus efectos repercuten indefectiblemente sobre el bien jurídico protegido en su integridad (sea, la vida, el patrimonio de una persona o de determinado fin, o resguardo social). Para que opere la exoneración de responsabilidad no debe mediar ningún elemento o acto imputable a la persona, debiendo considerarse como fortuito en función de su ajenidad.

ARTÍCULO 1731. Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito.

Comentario: La norma invoca otra causal de exoneración, basada en el hecho de un tercero, ajeno a quien se le imputa la responsabilidad. El tercero ajeno que señala la norma no debe ser dependiente, (art. 1753, CCCN), ni que existan condiciones de subordinación de ninguna índole. Se exige para el supuesto de exoneración, que la conducta desplegada por el tercero “ajeno” sea imprevisible o inevitable, razón por la cual el texto en estudio remite al artículo anterior. El mismo resulta ser una causal que exonera de responsabilidad debido a interrumpir el nexo de causalidad. De no ser así, y por más que no exista relación de dependencia (en sentido amplio, como se valora en el fuero civil), el tercero deberá responder por las consecuencias del daño, sea en forma solidaria o concurrente, según la clase y/o naturaleza de la obligación, o producción del hecho ilícito. Solo exime ante los caracteres del caso fortuito.

ARTÍCULO 1732. Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos.

Comentario: La imposibilidad que refiere el Legislador como eximente de responsabilidad, estará dada ante situaciones o circunstancias cuyo incumplimiento no sea imputable al deudor. Debe surgir o acontecer algún acontecimiento sobreviniente que imposibilite el cumplimiento de la obligación. Al igual que el caso fortuito, o fuerza mayor, y de la exigencia que depara el artículo anterior, se requiere para este caso en particular la imprevisibilidad o la inevitabilidad en la producción del hecho que representa la imposibilidad de cumplir una obligación preexistente.

El Legislador dispuso a través del artículo 955, CCCN la extinción de la obligación en función de un acontecimiento sobrevenido, absoluto y objetivo; como también cuando el incumplimiento deviene en forma temporaria (art. 956). De allí que, ante casos de Responsabilidad civil, la exoneración debe ser producto del encuadre legal que tenga como base los artículos 955 y 956, como el artículo 1730, CCCN. Pero no siempre ese hecho o circunstancia sobreviniente impide que igualmente el obligado deba responder por sus consecuencias dañosas. Existen excepciones que no permiten la exoneración de la responsabilidad a quien invoca el caso fortuito o la imposibilidad de cumplir, que las contempla el artículo subsiguiente (art. 1733).

ARTÍCULO 1733. Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos:

a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad;

b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento;

c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento;

d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa;

e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad;

f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.

Comentario: El artículo de referencia señala las excepciones hacia la exoneración reseñada en el artículo anterior; pues no siempre el hecho sobreviniente que impide cumplir exime de responsabilidad. Los incisos apuntan tanto a la libertad de contratación –asumiendo el alea del contrato, en este caso, mediante los incisos a) y b)–; como también ante circunstancias donde la imposibilidad se funde en la propia conducta del deudor. Es el caso de los incisos c) y d), (mora o culpa del obligado); mientras que el inciso f) hace alusión a que nadie puede invocar la imposibilidad de cumplimiento cuando esta surja como consecuencia de tener que restituir una cosa proveniente de un delito, cuya procedencia deviene espuria; pues la Ley no permite que el objeto del contrato sea contrario al orden público, la moral, y las buenas costumbres.

Las causales enumeradas en el presente artículo operan como excepciones cuya regla, en este especial supuesto, es la exoneración de la responsabilidad. Ello es así, en función de que, tanto el caso fortuito, como la imposibilidad de cumplimiento (arts. 1730 y 1732, CCCN), interrumpen el nexo causal entre la conducta del sujeto y las consecuencias del daño, pudiendo eximirse de responder por no encontrarse reunidos los presupuestos legales exigibles en materia de Responsabilidad civil, (cfr. arts. 1726, 1717, 1721, en función de los arts. 1722 y 1724 y art. 1716, en función del art. 1737, CCCN); siempre y cuando no opere ningún inciso del art. 1733.

ARTÍCULO 1734. Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega.

Comentario: La norma aquí aludida remite a los artículos 1721, 1722 y 1724, CCCN siendo que, para valerse de ellos, quien los invoca debe probarlos. Asimismo, también lo hace extensible a las causales de eximentes de responsabilidad (total o parcial) en función de los artículos 1718, 1719, 1720, 1730, 1731, y 1732, CCCN. Mientras que la prueba del factor de atribución puede corresponderle a ambas partes del proceso (actor y demandado), los eximentes recaerán en cabeza de quien pretende valerse de ellos. La diferencia radica en que en el escrito de demanda (y su contestación) se ofrecen las mismas oportunidades y/o posibilidades de poder invocar ese presupuesto legal de configuración de la responsabilidad, pudiendo desvirtuarse, debido a que el mismo no es “iure et iure” y los justiciables cuentan con el derecho a negar y a fundar sus pretensiones en función de los hechos y pruebas, procurando la verdad de lo acontecido.

Debe tenerse en cuenta que el artículo en análisis solo se refiere a la prueba del factor de atribución y eximentes de responsabilidad y no a los hechos que invoca; pues estos últimos, que se relacionan de manera inmediata y mediatamente con el quantum resarcitorio, dependerán de las pruebas a producirse al momento de establecer los hechos contradictorios (conforme los “Códigos de procedimiento”, correspondientes a cada Provincia en particular).

ARTÍCULO 1735. Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.

Comentario: La reforma del ordenamiento mediante la Ley 26.994, ha introducido expresamente las denominadas pruebas dinámicas, cuya facultad de imposición se encuentran a cargo del juez.

La teoría de las cargas probatorias dinámicas surge como consecuencia no solo de alcanzar la verdad jurídica objetiva, sino que los justiciables no vean frustrada su pretensión debido a la imposibilidad de poder probar un hecho, o un documento, por no estar en condiciones de hacerlo. Si bien el artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación le impone la carga de la prueba a quien afirma la existencia de determinado hecho y/o derecho plasmado en determinada documentación, existen circunstancias que a veces impiden acceder a lo que se intenta probar en virtud de no encontrarse en condiciones procesales de promoverlo, o del impedimento, (que por razones de conocimiento personal, o de acceso material al lugar), termina configurándose una verdadera privación de justicia. En relación a ello, el artículo 1735, CCCN opera como excepción al principio procesal establecido en el art. 377, CPCCN; para el cual el juez debe poner en conocimiento de las partes la decisión de recurrir a la excepción en estudio (art. 1735), por cuanto la última parte de la norma resalta “el modo de permitir a los justiciables, ofrecer y producir elementos de convicción que hagan a su derecho de defensa”.

Lo último aquí explicado, implica la posibilidad de que la parte litigante no se vea desamparada o huérfana por tener que promover la producción de una prueba que terminará jugándole contrariamente a sus intereses, pudiendo ejercer un correcto y oportuno derecho de defensa. Por cierto entonces, que no se trata en el presente caso de una mera comunicación a los litigantes por medio de un acto facultativo del juez, sino de un deber atinente a su función, (un imperativo), cuyo incumplimiento de notificación posibilita el planteo de nulidad de la acción.

ARTÍCULO 1736. Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca.

Comentario: La presente norma se relaciona con el art. 1726, CCCN, en función de probar la relación de causalidad como presupuesto legal para la configuración de la responsabilidad. Si bien le compete a quien la alega, existen supuestos de presunción legal o judicial, donde el actor deja de tener la carga procesal de probarlo. Existe la denominada “presunción de la causalidad material”, sustentada en los supuestos donde, por las circunstancias o las características del acontecimiento, se presuma que entre el hecho y su resultado dañoso la culpa recaiga sobre determinada persona producto de su ininterrumpida causalidad. Ello pasa, por ejemplo, ante casos donde la responsabilidad acontezca en función del anonimato o la imposibilidad de individualizar al sujeto responsable –autor del evento dañoso– (cfr. arts. 1760, y 1761, CCCN).

Ocurrido el daño bajo el supuesto del anonimato, se presume que todos los que integran el edificio, o el grupo deben interrumpir la relación causal y demostrar el eximente de responsabilidad que los exonere y los aparte del resto de los integrantes civilmente responsables. En cuanto a la “presunción por la adecuación causal”, esta surge en función de haberse probado el hecho y el daño, y le compete al demandado la interrupción del nexo de causalidad, debido a que la responsabilidad (como la señalada) presume la adecuación causal. Ejemplo de ello está dado por el artículo 1757, CCCN, sección que el Capítulo 1, del Título V, dedica exclusivamente a la “Responsabilidad por la intervención de cosas y las actividades riesgosas o peligrosas” invirtiendo la carga de la prueba, recayendo sobre el sindicado dañador.

SECCIÓN 4ª

Daño resarcible

ARTÍCULO 1737. Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

Comentario: La vigente Legislación (26.994) amplía de manera expresa en el artículo de referencia el concepto de daño resarcible, haciendo mención de que el mismo surge ante la lesión de un derecho o de un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico. Asimismo, puede recaer sobre la persona, su patrimonio, o en derechos de incidencia colectiva; siendo este último una acción colectiva que surge de la CSJN –mediante el precedente “Halabi”– cfr. Fallo 332:111.

Respecto a su conceptualización, “daño” es el menoscabo a un bien jurídico o a un derecho subjetivo, como también la lesión hacia intereses jurídicos patrimoniales o espirituales. Remontándonos al concepto de su significado, la palabra daño proviene del latín “damnun”, significando deterioro, menoscabo, destrucción, ofensa o dolor que se provocan en las personas, cosas, valores morales o sociales de alguien. En consecuencia, “daño” es todo menoscabo, detrimento, aminoración o nocimiento de un derecho, bien o interés jurídicamente reconocido a un particular, que sea causado antijurídicamente o actuado de manera ilegítima. De allí que nuestro más alto Tribunal señaló que “el concepto jurídico de daño, salvo restricciones particulares queridas por el Legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la Ley”, (cfr. CSJN “N.M.R. c/Estado Nacional”, 1993, ED., 157-581).

La introducción del presente art. 1737, CCCN amplía el concepto de daño resarcible guardando sustento hacia los derechos y garantías establecidas en la Constitución Nacional; sea en la integridad de su patrimonio, como en la protección psicofísico-social. Asimismo, la norma guarda sustento en el art. 1716, CCCN, cuyo deber de reparación opera tanto ante la producción de un hecho ilícito como en el incumplimiento obligacional, en evidente sujeción al principio Constitucional del deber de “no dañar a otro” sentado en el artículo 19 de la Ley Fundamental.

ARTÍCULO 1738. Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Comentario: El citado artículo 1738 establece el alcance de la indemnización en función del daño patrimonial y extrapatrimonial, comprendiendo el daño emergente, el lucro cesante, la pérdida de chance, el perjuicio causado hacia la integridad personal (psicofísica), el daño moral y todas las afecciones que puedan repercutir en el proyecto de vida de quien ha sido dañado.

Respecto a cada uno de ellos, (a grandes rasgos) se señala que el daño “emergente” es aquel que produce un empobrecimiento en el patrimonio de la víctima (disminución o pérdida del mismo) respecto del dinero o los bienes que ya forman parte su existencia. A diferencia de ello, el “lucro cesante” es la frustración de un ingreso, utilidad o ganancia (que se deja de percibir) comprendiendo a la víctima del hecho ilícito como el acreedor de la obligación en razón de su incumplimiento; la “pérdida de chance” es la probabilidad objetiva que si bien no revierte certeza, habilita la oportunidad de que ella acontezca, debiéndose valorar su vinculación con la intensidad o el grado de probabilidad frustrada; la afectación hacia los derechos personalísimos” donde entra en juego la dignidad personal, la integridad física y psíquica, las afecciones espirituales (o daño moral), y la lesión hacia el “proyecto de vida” que termina influyendo en el plan existencial del individuo en cuanto a su desarrollo y/o al alcance de objetivos personales. Respecto a estos últimos, los derechos personalísimos encuentran sustento indemnizatorio en razón a que son reconocidos por los Tratados Internacionales que se encuentran incorporados en nuestra Ley Fundamental (cfr. arts. 75, inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional), entre ellos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948); y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (cfr. surge el Pacto de San José de Costa Rica, 1969).

Los supuestos contemplados en la norma deberán ser probados por su pretensor, cuyo quantum indemnizatorio dependerá del arbitrio jurisdiccional. Si bien los rubros resarcibles invocados en la pretensión jurídica le señalan al juez el monto por el cual se demanda, el sistema de la “libre apreciación de la prueba” utilizado por nuestro ordenamiento asigna la facultad jurisdiccional de fijar un quantum distinto del requerido por el justiciable (art. 165, CPCCN); máxime cuando de los daños extrapatrimoniales no existan elementos que puedan tornarlos como tarifados, como sí pasaría con la sumatoria de los gastos que comprenden el daño emergente, o producto del cómputo que se deja de percibir, en relación al lucro cesante.

ARTÍCULO 1739. Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador.

Comentario: Lo más significativo para la procedencia de la indemnización del daño resarcible es que se reúnan tres requisitos indispensables: Estos son: a) que el daño sea “cierto”, –es decir, que el mismo sea real, ponderable, tangible, existente–; b) que sea “atribuible”, pudiendo ser víctima en forma directa o indirecta, y c) que sea “significativo”, cuya persecución indemnizatoria justifica el funcionamiento del ejercicio jurisdiccional. Este último punto es cuestionado, debido a que parte de la doctrina no iguala el quantum del daño, con el espíritu de la función jurisdiccional.

Para que los requisitos señalados guarden viabilidad, el daño debe ser actual o futuro (nunca eventual, ni hipotético), subsistente al momento de dictarse sentencia (es decir, que no se haya reparado, caso contrario ha dejado de ser “daño”), pudiendo ser considerado como directo o indirecto respecto de quien lo padece; ya que puede ser la propia víctima –debido al perjuicio causado de manera inmediata–, o de un tercero por su mediata repercusión. Existe también en esa misma dirección –directo, o indirecto– la noción de que se trata de un daño que puede recaer inmediatamente sobre el patrimonio de la víctima, o bien por afectar un interés de índole extrapatrimonial que en lo mediato sobrellevará una repercusión patrimonial.

ARTÍCULO 1740. Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.

Comentario: La norma en estudio establece el principio de la “reparación plena”, cuál viene a ser la regla en materia indemnizatoria; mientras que la excepción tiende a que la reparación del perjuicio causado se base en cuestiones atenuadas o en razones de equidad (art. 1742, CCCN). En atención a la viabilidad de los mencionados rubros indemnizables, parte de la doctrina entiende que lo establecido en el artículo 1740, CCCN reglamenta la reparación siguiendo los lineamientos constitucionales. Existiendo la afectación sobre diversos rubros fácilmente reconocibles y/o separables (patrimoniales y extrapatrimoniales) como consecuencia del acto lesivo, la indemnización recaerá directamente sobre el patrimonio de la víctima, como también en aquellos que no representan la fortuna en sí, pero que indudablemente repercutirá en ella.

El concepto de “reparación plena” intenta restituir la situación del damnificado al estado anterior del hecho dañoso. Y aunque sabemos que ello es imposible, el Legislador procura que el damnificado perciba a cambio de su sufrimiento una equiparable reparación pecuniaria, razón ésta que trae aparejada algunos conflictos que surgen de la apreciación jurisdiccional en términos cualitativos y cuantitativos; por cuanto la CSJN ha sabido señalar en reiterados fallos que la reparación plena implica la razonable equivalencia jurídica entre el perjuicio y el daño, más allá de las limitaciones que razonablemente impone el ordenamiento (Fallos 330:2696).

La reparación debe ser plena (completa) tendiente a retrotraer la situación del damnificado al mismo lugar (prexistente) donde se encontraba posicionado, previo a la producción del daño.

ARTÍCULO 1741. Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.

La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por este.

El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

Comentario: El presente artículo se refiere técnicamente a la reparación del daño moral, ampliando la legitimación que el Código de Vélez establecía al momento de su reclamo (cfr. art. 1078 de la derogada Legislación). Como el daño moral es la lesión en los sentimientos que determinan dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas; la limitación que imponía el anterior art. 1078 debió sufrir una modificación, en función de los precedentes judiciales cuyos fundamentos de viabilidad –hacia la ampliación de la legitimación– guardan sustento en la igualdad ante la ley, en el principio del “alterum non ladere”, conforme la denominada constitucionalización del derecho privado patrimonial y la consiguiente tutela de la integridad psicofísica de la persona, de la protección de la unidad de la familia, el derecho a la no discriminación y el derecho de propiedad (arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18, 19, 28, 75 inc. 22°, y ccdtes. de la Constitución Nacional; y los Tratados Internacionales con jerarquía supra-legal.

En este contexto, el artículo 19 de la Ley Fundamental que prohíbe perjudicar los derechos de terceros, depara como consecuencia el derecho a una reparación plena e íntegra (C.S. Fallo 308:1118; Fallo 283:213, 223). Y esta garantía además de ese sustrato normativo constitucional, está consagrado en los Tratados con jerarquía superior a las leyes, conforme lo dispuesto por el artículo 75, inciso 22°, de la Constitución, en función de lo establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos, y de los demás Pactos Internacionales del cual el estado Nacional forma parte al reconocerlos de manera voluntaria.

Basados en el artículo 16° de la Carta Magna, no habría igualdad ante la Ley si la restricción al reclamo del daño moral continuaba el sustento del derogado art. 1078. Producto de la innovación normativa, el daño moral puede ser invocado por los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y los que convivan con el damnificado directo, quienes podrán invocarlo “a título personal”, cuando del hecho resulta la muerte, o una grave discapacidad; al mismo tiempo de resaltarse en el segundo párrafo de la norma que la acción se transmite a los sucesores universales, cuando la pretensión fuese interpuesta, antes de su fallecimiento.

ARTÍCULO 1742. Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.

Comentario: El artículo aludido refiere ser la excepción a la regla, como lo es el principio de la reparación plena (art. 1740, CCCN). En este caso, la “atenuación de la responsabilidad” opera por razones de “equidad”, teniéndose en cuenta las circunstancias del caso y las condiciones personales de las partes. En relación a ello, el juez debe valorar el patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y la producción o el desencadenamiento del hecho, teniendo en cuenta su modo, tiempo y lugar; valorando también la conducta de las partes (cfr. art. 1725).

La presente norma no refiere ser imperativa, sino facultativa del juez, por lo que quedará a criterio de la jurisdicción evaluar si procede o no apartarse del principio de la reparación plena. Para ello se deberá tener en cuenta que la conducta dañosa no fue realizada bajo un factor subjetivo de atribución que conlleve dolo (directo, indirecto o eventual), y que su aplicación no surja de una imposición legal; es decir, que el Legislador no la haya contemplado para ser aplicada en determinados acontecimientos (como por ejemplo pasa con los progenitores que deben responder ante el daño causado por sus hijos sin discernimiento –art. 261, inc. b)– en función del Art. 1754, CCCN, por los actos involuntarios –cfr. Art. 1750–, o de los supuestos donde existe también la posibilidad de atenuación como “evitar un mal mayor a través del estado de necesidad” (art. 1718, inc. c).

Si el daño surgiera como consecuencia de una conducta intencional (“dolo” representado en cualquiera de sus formas), la atenuación de la responsabilidad –por equidad– cede, debiéndose valer ineludiblemente del principio que opera a través del art. 1740, CCCN; pues no se entendería cuál sería el motivo que debilite y/o impida valerse de su máxima contemplación, como bien surge del deber de recurrir a la aplicación de la “reparación plena”.

ARTÍCULO 1743. Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder.

Comentario: La dispensa anticipada de responsabilidad que menciona el artículo debe apreciarse en forma restrictiva. Serán inválidas (es decir, nulas) las cláusulas que liberan de responsabilidad cuando la afectación recaiga sobre un derecho indisponible, la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas (cfr. arts. 279, y 961, CCCN). Asimismo, lo será, cuando exista un abuso del derecho (art. 10), o ante el aprovechamiento de la posición que opera a favor de una de las partes contratantes, (como, por ejemplo: los “contratos de adhesión” bancarios).

Si bien parte de la doctrina sostiene que tampoco puede haber dispensa de responsabilidad ante supuestos de hechos ilícitos con sustento extracontractual (por afectar el orden público y “el principio de no dañar” –cfr. artículo 19, de la Constitución Nacional), la norma tiende a apuntar en mayor medida a las relaciones jurídicas contractuales, donde opera la exteriorización de la voluntad, la libertad de contratación y la buena fe de los contratantes (cfr. arts. 958 y 961, CCCN). De modo tal, que la apreciación judicial debe ser rigurosa, ante aquellos casos donde exista la exteriorización de la voluntad, pero su resultado contiene una evidente desproporción en el cumplimiento de la prestación; pues no siempre se brinda la debida información, cuyo consentimiento informado se encuentra viciado (arts. 409 y 1720, CCCN).

El Legislador también apunta al pleno resguardo de la licitud del objeto de la contratación, al mencionar la afectación de la buena fe y las buenas costumbres (art. 279, CCCN); declarando la invalidez de las cláusulas que eximan (total o parcialmente) el deber de reparar las consecuencias dañosas derivadas de una relación contractual. Solo será procedente la dispensa de responsabilidad cuando medie un consentimiento informado que brinde detalles del hecho a realizarse (sea acto jurídico, o no), y los derechos afectados no sean indisponibles.

ARTÍCULO 1744. Prueba del daño. El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos.

Comentario: La norma señala que el deber probatorio en crisis recae sobre quien lo invoca, salvo que la Ley los impute o los presuma (tal como surge en los dos artículos subsiguientes, cfr. arts. 1745 y 1746, CCCN). Si bien la prueba del daño debe quedar a cargo del interesado, una vez acreditado no ocurre lo mismo ante la cuantificación de su pretensión, pues esta puede ser fijada por arbitrio jurisdiccional en función de las reglas procesales, (cfr. art. 165, CPCCN).

Respecto a esto último, nuestro ordenamiento se rige a través del sistema de la sana crítica y la “libre apreciación” de todo aquello que es incorporado al proceso. Se entiende por valoración o apreciación de la prueba judicial a la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido; mientras que la conceptualización de la “valoración” y la “interpretación” refieren ser elementos de pruebas puestos a disposición del juzgador. Es por ello que en la valoración o en la denominada también apreciación, el juez califica el mérito de cada medio probatorio explicando en la sentencia el grado de convencimiento para resolver la causa”. Desde esta perspectiva, se indica que existen dos sistemas de valoración: “la libre apreciación y la prueba legal o tarifada”.

A diferencia del sistema de la “libre apreciación”, (donde el juez tiene la libertad de seleccionar y valorar cada medio probatorio); en el sistema de la “prueba legal o prueba tarifada” la apreciación en manos del juzgador se encuentra sujeta a reglas predeterminadas que le otorgan parámetros; por lo que algunos la denominan prueba tasada, debiéndoseles asignar eficacia siempre y cuando se encuentren establecidas en la Ley. Si no hubiese norma que así lo señale no habría posibilidad de sentenciar por carecer de tarifa, obligando al juez a descalificar la pretensión. La doctrina señala que esta se encuentra sujeta a fórmulas preconcebidas, o predeterminadas, donde el magistrado no puede apartarse de la legislación.

Respecto a la exigencia de “motivar” las sentencias, esta se relaciona de manera directa con el principio del Estado de Derecho y la legitimidad de la función jurisdiccional. Se busca que la aplicación del derecho no permanezca en secreto o en la mente de los jueces, debiendo incluir en el pronunciamiento una explicación lógica acerca del razonamiento realizado en el proceso. En este sentido, el codificador ha previsto el deber de motivación mediante la Ley 26.994 resaltando que “El juez debe resolver los asuntos sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada” (cf. art. 3º, CCCN); respetando el principio de congruencia.

Siendo entonces que la regla general es que “quien alegue un daño debe probarlo” (art. 1744), el codificador deja a salvo dos supuestos en los que no rige esa regla: 1) los daños presumidos o imputados por Ley, y 2) los hechos notorios (arts. 1745 y 1746, CCCN), apartándose del principio general; como también en la imposición del “onus probandi” (cfr. artículo 1735 del CCCN) donde surge la obligación de tener que promover la prueba que está al alcance de los litigantes, independientemente de quien instó la acción, intentando trasladar o de hacer recaer la carga de la prueba sobre el justiciable que se encuentra en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producirla. Como ejemplo de excepción a la regla general (art. 1744) podemos citar a los artículos 774, 1723, 1745 y 1746, CCCN, donde la norma resalte determinadas características hacia su imputación, su presunción o que surja por su notoriedad

ARTÍCULO 1745. Indemnización por fallecimiento. En caso de muerte, la indemnización debe consistir en:

a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho a repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal;

b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintiún años de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes;

c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido.

ARTÍCULO 1746. Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño, aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.

Comentario: Los arts. 1745 y 1746, CCCN se apartan del principio general (cfr. art. 1744), en función de la presunción legal de los daños patrimoniales que surge del artículo 1745; como también de los gastos médicos o de internación respecto de la víctima de una lesión corporal, como lo dispone el artículo 1746. Ambos son aplicados en función de su presunción legal.

El CCCN flexibiliza algunos supuestos considerados como “Ley imputable o presumible” cuando de la producción del evento se advierta notoriamente el menoscabo, operando como excepción a la regla general “quien invoca un daño, debe probarlo”. En relación a las presunciones, se ha señalado que hay dos tipos: “Las presunciones legales y las judiciales”. Las legales son aquellas que el ordenamiento entiende como detrimento producido en determinada circunstancia, como cuando se produce el fallecimiento de una persona (art. 1745). En cambio, las judiciales se pueden presentar como prueba o como parte del razonamiento del Juez que lo reflejará en la motivación de su pronunciamiento. Cabe resaltar que lo que se presume es “la certeza” del hecho, pero no su gravedad. Es decir, no las consecuencias que surgen del evento dañoso, pues el juez no se encuentra facultado, por ejemplo, a aplicar las consecuencias mediatas, cuando el propio damnificado no las invocó.

Al apartarnos de la regla general (art. 1744, CCCN), se entiende entonces que nuestro sistema utiliza dos tipos de presunciones probatorias. Las “presunciones legales” que son las que directamente establece la Ley (sea de fondo o forma), pudiendo ser absolutas o admitir prueba en contrario y las “presunciones judiciales”, que son las conclusiones que establecen los jueces en base a las reglas de la experiencia y la sana crítica, (arts. 163, inc. 5º y 385, CPCCN) en función del sistema de la libre apreciación. Los artículos en análisis dejan en claro los rubros a resarcir, respondiendo el primero de ellos ante el fallecimiento de la persona (cfr. art. 1745, CCCN), mientras que el segundo procede solo ante casos de lesiones o incapacidad (física o psíquica) sobreviniente, cuya secuela en la víctima resulta ser permanente (art. 1746, CCCN).

ARTÍCULO 1747. Acumulabilidad del daño moratorio. El resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del juez cuando esa acumulación resulte abusiva.

ARTÍCULO 1748. Curso de los intereses. El curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio.

Comentario: Los artículos 1747 y 1748 refieren al daño moratorio y el curso de los intereses. El actual Código habilita que ambos daños (compensatorio y moratorio) puedan coexistir, siempre y cuando su viabilidad no resulte abusiva. El Legislador puso énfasis respecto a la fecha en la que empiezan a correr los intereses. La presente conjetura viene dada por la colisión doctrinaria existente antes de la entrada en vigencia del artículo, pues mientras algunos sostenían que los intereses empezaban a computarse desde la fecha del ilícito, y otros decían que surgían como consecuencia de la mora; otros sostenían que no era la mora, sino el principio de la reparación integral.

Zanjada la diferencia en función del actual texto de la norma (art. 1748, CCCN), los intereses empiezan a correr desde la producción de cada perjuicio. Asimismo, cabe aclarar que por daño moratorio se entiende aquel que se debe por el cumplimiento tardío; y que por daño compensatorio al que deriva del incumplimiento total y definitivo de la prestación.

En cuanto a la figura de la cláusula penal, la misma estaba prevista en el anterior Código, mediante el artículo 655. Al respecto puede señalarse como regla en cuanto a su aplicación, que la misma resulta ser una liquidación anticipada de los daños y no cabe reclamar otra cifra adicional. Por eso el art. 793 dice que ‘suple’ la indemnización y que el acreedor “no tiene derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es reparación suficiente”. Sin embargo, es posible, si hay pacto expreso, pedir la ejecución de la obligación y de la pena, cuando se estipuló esta última por el simple retardo o cuando se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal (cfr. artículo 797, CCCN). En esos casos es posible que coexista la acumulación de una cláusula penal, junto al daño compensatorio.

Deviene relevante resaltar el Plenario ‘Samudio’, donde se estableció que “La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”. La vigente codificación fija como fecha de devengamiento de los intereses de fuente extracontractual a partir del momento de la producción del daño; mientras que en materia contractual los intereses siguen el mismo principio, salvo que exista pacto en contrario o mora.

SECCIÓN 5ª

Responsabilidad directa

ARTÍCULO 1749. Sujetos responsables. Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión.

ARTÍCULO 1750. Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño causado por un acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el artículo 1742.

El acto realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que corresponde a título personal a quien ejerce esa fuerza.

ARTÍCULO 1751. Pluralidad de responsables. Si varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes.

ARTÍCULO 1752. Encubrimiento. El encubridor responde en cuanto su cooperación ha causado daño.

Comentario: Los artículos 1749, 1750, 1751 y 1752 del CCCN refieren a supuestos de “RESPONSABILIDAD DIRECTA”. En este tipo de casos, el sujeto responderá por el hecho propio, en función de haber sido autor, o partícipe del daño. En esta clase de Responsabilidad, el factor de atribución es subjetivo, pudiendo configurarse por medio de la culpa, o el dolo del agente.

El art. 1749, CCCN es aplicable tanto a las responsabilidades contractuales, como extracontractuales. En la primera de ellas (la contractual), existe la posibilidad de que el incumplimiento obligacional no provenga directamente del obligado, sino a través de un tercero a quien se le delegó el cumplimiento de la obligación. No obstante ello, la responsabilidad siempre recaerá de manera directa sobre quien resulta ser parte en el contrato. En cambio, en la responsabilidad extracontractual, el deber de resarcir surge como corolario de un hecho ilícito o una acción u omisión antijurídica, donde el sujeto dañador deberá afrontar las consecuencias jurídicas de su conducta. En los supuestos contemplados del art. 1749, CCCN –donde no surja ninguna causal de exoneración que libere del reproche al agente, sea total, o parcialmente– opera el principio de la reparación plena (art. 1740, CCCN).

La aludida norma sigue la suerte del texto del art. 1737, resaltándose “quien ocasiona un daño injustificado”; es decir, tanto la lesión a un derecho, como a un interés. Con respecto al artículo siguiente (art. 1750, CCCN), el Legislador se remite a la atenuación de la responsabilidad establecida en el art. 1742, CCCN, donde el deber de resarcir las consecuencias del daño no se regirá por la reparación plena, sino por razones de equidad. Ello es así, producto de tratarse de actos involuntarios, donde no existe la voluntad de dañar, y la culpa pasa a un segundo plano porque el acto fue realizado sin discernimiento, intención o libertad (art. 260 y 261, CCCN)

El deber de reparación surge en función de que la víctima del daño no tiene porqué soportarlo, y el agente solo puede eximirse ante casos donde el perjuicio acontezca por la intervención de un tercero ajeno a su voluntad; tal es el caso de la fuerza física irresistible mencionado en el segundo párrafo de la norma (art. 1750, CCCN), donde no opera la concurrencia de culpa, sino directamente la exoneración de quien en realidad no participó voluntariamente ni fue el autor. Con respecto al art. 1751, CCCN, la norma contempla supuestos de pluralidad de sujetos, donde la responsabilidad puede ser solidaria, o concurrente. Será “solidaria” cuando la causa sea única y de ella existan varias personas que las relaciona –sean partícipes, codeudores o quienes puedan haber colaborado en la obligación–. Será “concurrente”, cuando las causas sean distintas, es decir, cuando existe pluralidad de sujetos, pero en obligaciones diferentes.

Por último, el art. 1752 señala la responsabilidad directa ante situaciones de encubrimiento. Ser encubridor no resulta lo mismo que ser autor. Mientras este último responde por la autoría de la producción dañosa, el encubridor solo responderá por la parte que se le atribuye por ayudar al responsable directo de la acción. Se trata de un supuesto de “responsabilidad concurrente”, debido a que la conducta de cada uno de ellos, emerge de causas diferentes.

SECCIÓN 6ª

Responsabilidad por el hecho de terceros

ARTÍCULO 1753. Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas.

La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente.

ARTÍCULO 1754. Hecho de los hijos. Los padres son solidariamente responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos.

ARTÍCULO 1755. Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el artículo 643.

Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible.

Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos.

ARTÍCULO 1756. Otras personas encargadas. Los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los curadores son responsables como los padres por el daño causado por quienes están a su cargo.

Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño; tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia.

El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas responde por la negligencia en el cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y control.

Comentario: A través de los artículos 1753, 1754, 1755 y 1756, el Legislador ha tratado los supuestos de “RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE TERCEROS”, donde el sujeto responde por un acto ajeno a su propio accionar. A diferencia de la sección anterior, los artículos aquí citados establecen la “responsabilidad indirecta o refleja”, mediante un factor objetivo de atribución.

El art. 1753, CCCN refiere a la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente; es decir, por quienes están bajo su dependencia. La relación de dependencia que se requiere para este tipo de supuesto no debe entenderse bajo el mismo lineamiento que rige y/o se exige en el fuero laboral, sino en sentido amplio. No se trata de una dependencia sujeta a las reglas de la LCT (20.744, y leyes complementarias), sino de quienes el principal se sirve, aun en circunstancias gratuitas y/u ocasionales; pudiendo ser por encargo temporario, diversas tareas determinadas, y hasta alguna que otra changa. No es relevante la existencia de un contrato entre el principal y su dependiente, sino la función que este último cumple y realiza, en su exclusivo interés. De allí que si el principal se beneficia por los actos de quien se sirve, también responderá por los daños y perjuicios acaecidos en función de su deber de garante. La norma en estudio señala que la responsabilidad del principal por los hechos de su dependiente o de las personas que tiene a su cargo podrá darse, tanto en el “ejercicio” de sus funciones, como en “ocasión” de ella. En el “ejercicio de sus funciones” el daño se configura cuando este surge en forma directa, acorde con las tareas asignadas; es decir, en el desarrollo habitual de su desempeño. En “ocasión de sus funciones” se da cuando el daño se configura como consecuencia de sus funciones; es decir, habiéndose aprovechado de su puesto, cargo, u ocupación a fin de ejecutar el acto o hecho dañador. La responsabilidad entre el principal y el dependiente es concurrente, pudiendo el primero eximirse de responsabilidad probando la intervención de un tercero por quien no debe responder, el caso fortuito o la interrupción de la relación de causalidad. El principal también deberá responder ante el acto involuntario por parte del dependiente pudiendo aplicarse como principio reparatorio, la “equidad” (art. 1742). Asimismo, el dependiente puede responder en forma directa, en función del art. 1749, CCCN.

En cuanto al análisis de los artículos 1754 y 1755, CCCN, los mismos se encargan de atribuir la responsabilidad a los progenitores por el hecho de sus hijos; siendo la misma solidaria. Las normas en juego exigen que los hijos se encuentren bajo su responsabilidad parental, y que habiten con ellos. Al respecto se requiere que los hijos no hayan cumplido los 18 años (cfr. art. 25, CCCN), –supuesto que podríamos hacer extensivo también a que no exista emancipación– (art. 27, CCCN); que no exista exclusión o suspensión de patria potestad (hoy, responsabilidad parental) a fin de que los padres mantengan un efectivo deber de cuidado, vigilancia y control; es decir, la vigencia de la responsabilidad parental sin que sea “conditio sine qua non” para su configuración la convivencia, o el deber de cohabitación (cfr. art. 1755, 2do. párrafo, CCCN); la existencia de un hecho ilícito o antijurídico hacia un tercero, cuyo perjuicio sea injustificado.

Respecto a los eximentes de responsabilidad, los padres se exoneran ante supuestos relacionados con el ejercicio de la profesión o funciones subordinadas por terceros hacia sus hijos, o por las obligaciones incumplidas válidamente contraídas. En el supuesto de tener que responder de manera indirecta, la misma se da de dos formas: si el hijo no contaba con discernimiento al momento de producir el daño, es decir, no haber alcanzado los 10 años (art. 261, inc. b.) los progenitores responderán por razones de equidad (art. 1742, CCCN); en cambio si el hijo cuenta con discernimiento, este responderá en función de la aplicación de un factor subjetivo de atribución (dolo o culpa), y los padres mediante un factor objetivo de atribución, por tratarse de una responsabilidad indirecta (art. 1754, CCCN). Los progenitores se eximen de responder ante casos donde el hijo es puesto bajo vigilancia transitoria o permanente de terceros (ej.: cuando están en un establecimiento educativo –art. 1767, CCCN), no pudiendo delegar el ejercicio de la responsabilidad parental (cfr. art. 643, CCCN); salvo caso fortuito, la causa ajena, el hecho de un tercero por quien no debe responder, y culpa de la víctima (1729).

Por último, el art. 1756 refiere a la responsabilidad de los establecimientos de personas internadas, donde habrá que tener en cuenta una diferenciación. Cuando el damnificado sea un tercero ajeno al establecimiento –producto del comportamiento del internado– la responsabilidad será objetiva; no así cuando la víctima del reproche sea la propia persona internada, quien (a diferencia del tercero aludido), deberá demostrar la negligencia del lugar, en función de que la norma infiere –para este caso concreto– estar posicionados frente a una responsabilidad subjetiva, motivando fuertes críticas por parte de un sector calificado de la doctrina, al sostener que la “negligencia” de la norma le impone la carga probatoria a quien la invoque –salvo que el ofendido sufra el daño por el riesgo o el vicio de la cosa– (art. 1757, CCCN).

SECCIÓN 7ª

Responsabilidad derivada de la intervención

de cosas y de ciertas actividades

ARTÍCULO 1757. Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.

La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

ARTÍCULO 1758. Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta.

En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.

ARTÍCULO 1759. Daño causado por animales. El daño causado por animales, cualquiera sea su especie, queda comprendido en el artículo 1757.

Comentario: Los artículos 1757, 1758 y 1759 refieren a la “RESPONSABILIDAD POR LA INTERVENCIÓN DE COSAS O ACTIVIDADES RIESGOSAS O PELIGROSAS”, donde quien es considerado responsable debe responder por las cosas de que se sirve, o tiene bajo su cuidado (incluyendo las actividades peligrosas). En primer lugar, es necesario tener en cuenta que el Legislador ha eliminado del vigente Código supuestos hacia la presente responsabilidad cuando el daño sea producido “con la cosa”, a diferencia del Código saliente donde sí se encontraba previsto en el derogado artículo 1113, CC. De allí que la responsabilidad solo surgirá ante su “riesgo o vicio”.

En cuanto a ello, ambos supuestos (riesgo y vicio) no resultan ser lo mismo. Mientras el riesgo presupone la eventualidad posible de que una cosa pueda causar daño, el vicio refiere ser un defecto en su fabricación o su funcionamiento que la torna impropia. A mayor abundamiento, mientras por “riesgo” se entiende a la contingencia o a la proximidad en la que el sujeto se encuentra expuesto a padecer un perjuicio, el ''vicio'' estará dado en función de su calidad, o utilización, producto del defecto, imperfección o anomalía en su fabricación o funcionamiento que torna a la cosa impropia o inapta para la cual fue destinada. Con respecto al primero de ellos (el riesgo), cabe resaltar que puede tratarse primeramente de una cosa inerte, inofensiva, pero tornarse riesgosa debido a su utilización; es decir, una cosa de naturaleza inocua que muta a riesgosa producto de su uso o función. Sostiene parte de la doctrina que el vigente ordenamiento no se ha desentendido de la responsabilidad generada “con la cosa” propiamente dicha (cfr. art. 1113, párr. 2º, primera parte, del abolido Código Civil), sino que esta fue pasible de modificación en función de aplicarse un factor de atribución distinto del relacionado con la “teoría del riesgo, o riesgo creado”, debiendo recurrir para su análisis configurativo a un factor de atribución subjetivo por aplicación complementaria del art. 1724.

Producto de lo expuesto, el vigente Código no ha renovado en materia de “responsabilidad por la intervención de cosas” un nuevo posicionamiento respecto de su análisis o interpretación, sino que ha codificado lo que la doctrina y la jurisprudencia venían sosteniendo al respecto, diferenciando la responsabilidad por el riesgo o el vicio de la cosa, del daño que surge de una cosa inerte o inocua; pues mientras la primera (riesgo y vicio) se codificó a través del art. 1757, la segunda (la cosa naturalmente considerada “inofensiva”) deberá examinarse bajo lo establecido por los artículos 1721, 1724 y 1725, CCCN; es decir, por “el hecho propio”.

Asimismo, el artículo 1758, CCCN establece que la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa dañosa (por riesgo o vicio) será concurrente, salvo que alguno de estos alegue causales de exoneración, cuya acreditación quedará a exclusivo cargo de quien pretenda eximirse.

En cuanto a la responsabilidad por las actividades riesgosas o peligrosas, estas pueden acontecer en función de su naturaleza, de los medios empleados o de las circunstancias de su realización; pudiendo ser un conjunto de operaciones, conductas o tareas generadas por una persona (física o jurídica), incorporándose en esta última el riesgo empresarial. Asimismo, cabe destacar que la norma en estudio no libera el deber de responder ante la existencia de “autorización administrativa”, lo que implica que no habrá causal de exoneración por más que exista previsibilidad por parte de la empresa o sujeto dañador. La presente figura guarda sustento mediante el fallo “Halabi”, donde nuestro más alto Tribunal de Justicia trató la temática sobre derechos de incidencia colectiva, ampliando la legitimación de accionar ante casos donde se generen daños a terceros (masivos) o se encuentren en juego intereses difusos.

Por último, deviene relevante señalar que existen otros supuestos que remiten al artículo 1757, como lo son la responsabilidad por el daño causado por los animales, o accidentes de tránsito (arts. 1759, y 1769, CCCN respectivamente). Como bien surge de los Fundamentos del Anteproyecto hacia la reforma del Código Civil y Comercial, la unificación de las responsabilidades no significa homogeneidad; por cuanto el art. 1757, CCCN también resulta aplicable a la reparación del daño con origen obligacional, o contractual en los términos de la regla general que sienta el art. 1082, CCCN (Ej.: la reparación de los daños derivados de los contratos de transporte de personas o cosas, de hotelería, de contrato de obra, de contrato de servicios, de mandato, etc. El citado art. 1082, CCCN fija un orden de prelación en la aplicación de las normas: primero las propias de cada tipo contractual (por ejemplo para la reparación de daños derivados del transporte de personas o cosas se acude en primer lugar a las específicas del contrato de transporte; arts. 1286, 1291, 1293, 1310, 1311, CCCN y ccdtes.), luego a las normas generales que regulan la extinción, modificación y adecuación del contrato (Capítulo 13, del Título II del Libro Tercero, arts. 1076 al 1091, CCCN), y finalmente las normas generales de la responsabilidad civil (cfr. Libro Tercero, Título V, Capítulo 1º, arts. 1708 a 1780, CCCN), en función de lo establecido específicamente en el art. 1709, por su orden de prelación aplicable.

SECCIÓN 8ª

Responsabilidad colectiva y anónima

ARTÍCULO 1760. Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si ésta es arrojada, los dueños y ocupantes de dicha parte responden solidariamente por el daño que cause. Sólo se libera quien demuestre que no participó en su producción.

ARTÍCULO 1761. Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha contribuido a su producción.

ARTÍCULO 1762. Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo.

Comentario: Los artículos 1760, 1761 y 1762 comprenden los supuestos de “RESPONSABILIDAD COLECTIVA O ANÓNIMA”, donde el deber de responder surge por formar parte de un grupo que impide individualizar a su autor. Se trata de supuestos donde se desconoce al autor del reproche, o no puede recurrirse a su individualismo; por cuanto refiere ser una responsabilidad con amplio margen de extensión de imputabilidad, en la que concurre la carencia de identificación o la participación grupal que imposibilita conocer al autor, y resalta la necesidad de obligar a quienes “se refugian en el anonimato o emplean la fuerza a través de un grupo”.

La responsabilidad colectiva y anónima adquiere entidad cuando la cosa cae o es arrojada desde un edificio (sea de varios cuerpos, frente y contrafrente), surgiendo el deber de reparar solo por aquellos que habitan la parte desde la cual se puede haber arrojado la cosa. En el presente supuesto se torna irrelevante que haya habido culpa, o el evento dañoso se deba a una acción de fuerzas naturales, –como el viento, o la de un animal–. Lo mismo si la cosa ha sido arrojada, lo que implica una acción humana y si quien lo hizo resulta inimputable (por su edad, o incapacidad). Los propietarios responden igual y de manera solidaria (a diferencia de lo que disponía el Código derogado, cuya responsabilidad era mancomunada). La presente solidaridad desaparece si se identifica al dueño o al guardián de la cosa que cayó, pues esta deja el anonimato; al igual que se identifique a quien daña en momentos de integrar un grupo.

Resulta significativo tener presente que la acción no irá dirigida contra la persona jurídica en forma autónoma, sino hacia los propietarios u ocupantes del lugar. Si bien esta se entiende como una “responsabilidad colectiva” por las características de poder ampliar la legitimación hacia los responsables de determinada parte o sector, no habrá de soslayarse que la solidaridad aludida no corresponde hacerla extensiva a la persona jurídica (consorcio), sino en forma individual sobre cada uno de los responsables; siendo que este solo tendría legitimación pasiva en caso de que el daño hubiese sido por la caída de una cosa considerada de uso común.

Se trata de un factor de atribución objetivo y los eximentes de responsabilidad solo podrán articularse demostrando que el dueño o el guardián de la cosa no participaron en la producción del daño; situación que será de difícil aplicación, habida cuenta de que, si la cosa no fue arrojada, el deber de reparación subsistirá como también la presunción a favor de la víctima (salvo que se denuncie al autor del perjuicio). Asimismo, si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo, el deber de responder es solidario entre todos sus integrantes, excepto que se demuestre no haber contribuido a su producción. Al existir pluralidad de personas que forman un conjunto definible, la ley presupone que todos sus miembros han sido coautores del daño, imputándoles una responsabilidad objetiva, con presunción de causalidad a nivel de autoría. De allí que hay responsabilidad colectiva cuando la víctima no sabe quien fue el autor del daño, pero tiene conocimiento respecto al grupo que pertenecía el autor, (ignorando cual de esos miembros ha sido el autor del ilícito, debido a la pluralidad de sujetos).

SECCIÓN 9ª

Supuestos especiales de responsabilidad

ARTÍCULO 1763. Responsabilidad de la persona jurídica. La persona jurídica responde por los daños que causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones.

Comentario: El presente artículo refiere sobre la Responsabilidad de la Persona Jurídica, en función de los daños que causen quienes las dirigen o administran, sea en el ejercicio o por la ocasión de sus funciones. La responsabilidad que corresponde aplicar para este tipo de supuestos, es la objetiva, en función del riesgo creado, prevaleciendo la denominada “teoría del órgano”.

La presente guarda sustento en que la persona jurídica actúa mediante quienes la integran en su conjunto, (como órgano), y no a título personal, a excepción de la intervención de sus administradores y/o directores. En cuanto al factor de atribución, (como bien se señaló), en estos casos es la garantía, pues la persona jurídica carece de toda subjetividad. La norma en estudio asienta cuatro supuestos por los cuales la persona jurídica deberá responder. Ellos son:

Ante el “incumplimiento contractual”, donde serán aplicables las reglas generales en materia de responsabilidad y su factor de atribución (cfr. arts. 1722, 1723 y 1724, según corresponda); cuando la responsabilidad sea por “el hecho del dependiente” o de las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de las obligaciones, cuando causan daño en ejercicio o con ocasión de sus funciones, circunstancia esta en la que remitiré al comentario del artículo 1753); cuando la responsabilidad de la persona jurídica surge “por la cosa de la que es propietaria o tiene bajo su guarda” remitiéndome a la explicación efectuada en el art. 1757, (riesgo o el vicio de la cosa, e incluso las actividades riesgosas); o cuando la “Responsabilidad surge de los directores y administradores”, para el cual debe recurrirse a los artículos 158, 159 y el 160, del vigente Código, siendo que mientras por un lado el artículo 158, CCCN establece imperativamente que el estatuto de la persona jurídica debe contener normas de gobernabilidad, administración y fiscalización en cuanto a su funcionalidad, y el artículo 159, CCCN fija las pautas hacia el comportamiento de sus administradores y directores, (exigiendo mediante sus intervenciones que se privilegie el interés de la persona jurídica por sobre el personal), debiendo comunicar al órgano de gobierno la existencia de eventuales intereses contrapuestos; por el otro, el art. 160, CCCN señala la responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por cuanto la responsabilidad del ente ideal no excluye que esta sea directa de quien la dirija o administre”.

Debe tenerse presente que de tratarse de una “persona jurídica estatal”, la misma deberá remitirse a los arts. 1764, 1765 y 1766, CCCN, rigiéndose mediante el Derecho administrativo y bajo la aplicación de una Ley especial (cfr. Ley 26.944), de conformidad con el alcance normativo que rige en materia de “Responsabilidad Estatal”. Sin embargo, cabe destacar que el art. 1764 declara inaplicables únicamente las disposiciones del Capítulo I (Responsabilidad Civil) del Título V, por cuanto se debería entender que el resto de la normativa contenida en el Código Civil y Comercial de la Nación sí le es aplicable al Estado en todas sus formas, (Ej.: su parte general, régimen obligacional, contratos, etc.), pudiendo operar los arts. 158, 159 y 160, CCCN.

ARTÍCULO 1764. Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.

ARTÍCULO 1765. Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.

ARTÍCULO 1766. Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda.

 Comentario: Los artículos 1764, 1765 y 1766 señalan que, tanto la RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, como la de sus FUNCIONARIOS, debe ser dirimida mediante una Ley especial (Ley 26.944), debiendo regirse mediante normas y principios del derecho administrativo. Se entiende por Funcionario Público a aquella persona que ejerce la función pública, (en forma onerosa o gratuita), pudiendo desempeñarse en carácter permanente, temporario o accidental.

 LEY DE RESPONSABILIDAD ESTATAL (26.944): La misma fue sancionada el día 2 de julio de 2014, promulgada el 7 de agosto del mismo año. La considerada “Ley de Responsabilidad Estatal” enumera puntualmente (arts. 1° al 10), los supuestos y presupuestos que avista su aplicación.

 Empezando por el art. 1º de la mencionada ley, este dispone: “Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas. La responsabilidad del Estado es objetiva y directa. Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios”. Respecto de ello, coincido en que esta norma no puede de modo alguno desconocer el sinnúmero de derechos reconocidos a la persona por los Tratados Internacionales sobre los Derechos Humanos que el Estado Nacional suscribió y elevó por decisión de las Asambleas Constituyentes al rango de norma Constitucional, razón por la cual quedan por encima del Código Civil y Comercial y de esta Ley. “En cambio, sí es novedosa la parte in fine de la norma donde se estatuye que la sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios”. Sin dudas, esta decisión que prohíbe las clásicas astreintes rompe con la igualdad frente a los tribunales de los particulares contra el Estado. En ese sentido, el artículo 10° de la Declaración Universal de Derechos Humanos fija como principio “que toda persona tiene derecho en condiciones plenas de igualdad a ser oída públicamente y con justicia por un Tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones”. “En otras palabras, al no poder imponerse contra el Estado y funcionarios que lo integran sanción pecuniaria disuasiva, se vulnera el principio republicano de la división de poderes.

 El art. 2º de la mencionada ley refiere: “Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos: a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial; b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder”. Cabe tener presente que las causales de exoneración de responsabilidad dispuestas en el citado artículo ya se encuentran Legislados (arts. 1729, 1730 y 1731, CCCN).

 El art. 3º se relaciona con los requisitos de viabilidad de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima. Ellos son: “a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue; d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión solo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado”. Como bien se sostiene, en este punto solo es necesario recordar que el Estado tiene el deber genérico como cualquier otro sujeto de derecho, de no producir daño a otro (art. 19, C.N.), por ello frente a un daño ocasionado por acción u omisión, aun cuando este no fuera previsto expresamente, “tiene un deber incumplido”.

 El art. 4º puntualiza los requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima. A saber: a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal; c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño; d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño; e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, (afectando un derecho adquirido).

 El art. 5º hace mención de “la responsabilidad del Estado por actividad legítima”, aludiendo a que esta es de carácter excepcional. Asimismo, señala que en ningún caso procede la reparación del lucro cesante y que la indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas. Por último, establece que los daños causados por la actividad judicial legítima estatal no generan derecho a indemnización, colisionando o contrarrestando esto último con la jurisprudencia y la doctrina respecto de la responsabilidad que le es atribuible al Estado por la actividad judicial cuando media falta de servicio o error en su funcionamiento; lo que no implica justamente que se trate de una cuestión de ilegitimidad.

 El art. 6º señala: “El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada”, quedando “fuera de la norma y, por cierto, en el régimen general, cuando el servicio público no haya sido concesionado a particular”.

 El art. 7º (que fija el plazo de prescripción), “en los supuestos de responsabilidad extracontractual es de tres [3] años computados a partir de la verificación del daño o desde que la acción de daños esté expedita”, en ambos se advierte una discrepancia sobre el plazo genérico de prescripción establecido en el Código Civil y Comercial de la Nación (que resulta ser de cinco años), cuestionándose al respecto que solo el mencionado Código de fondo se encuentra autorizado a fijar dicho plazo y no mediante la delegación a las provincias y sus leyes locales, en virtud de lo regido por el art. 75, inc. 12 de la Ley Suprema.

 El art. 8º establece al respecto, que el interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de nulidad de actos administrativos de alcance individual o general o la de inconstitucionalidad, o finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad”.

 El art. 9º refiere a que “la actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen. La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres años. La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a los tres años de la sentencia firme que estableció la indemnización”. Respecto del último artículo, comparto que “no se hace referencia si la responsabilidad del Estado es conjunta o independiente de sus funcionarios y/o agentes; y si el deber de reparar el daño configura una responsabilidad “solidaria o concurrente”.

 Por último, en su art. 10, el Legislador dispuso: “La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas específicas. En caso de ausencia de regulación, se aplica esta ley en forma supletoria. Las disposiciones de la presente ley no serán aplicadas al Estado en su carácter de empleador”. Pondré de resalto que las normas específicas imprimirán la responsabilidad contractual, señalando de este modo que las anteriores están reguladas para la responsabilidad aquiliana. Al respecto cabe destacar que si bien el art. 1764, CCCN declara inaplicables al Estado las disposiciones de la Responsabilidad Civil (como ya se ha comentado al analizar el art. 1763, CCCN), se debería entender que el resto de la normativa contenida en el vigente Código, sí le será aplicable en todas sus formas.

ARTÍCULO 1767. Responsabilidad de los establecimientos educativos. El titular de un establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime sólo con la prueba del caso fortuito.

El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora.

Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación superior o universitaria.

Comentario: La norma en estudio establece el deber de reparación por parte de los establecimientos educativos, considerándosela como uno de los supuestos especiales de Responsabilidad. A diferencia de lo que contemplaba el Código de Vélez, la vigente codificación modifica el término propietarios por titular, encontrándose comprendido el director del establecimiento.

Se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva, donde la víctima resulta ser un menor de edad (cfr. art. 25, CCCN), cuyo deber de cuidado y control queda exclusivamente a cargo del establecimiento escolar. El presente funciona como causal de exoneración para los progenitores del hijo que provoca un daño a terceros, siendo que el deber de vigilancia no dependerá de estos, sino del lugar (cfr. art. 1767, CCCN); pudiéndose eximir el establecimiento de responsabilidad solo ante caso fortuito. Asimismo, la vigente norma le impone el deber de contratar un seguro de responsabilidad civil (2do. párrafo del artículo en comentario), tendiente a reparar eventualmente el daño causado, tanto a favor del menor que se halle bajo su esfera de custodia, como del tercero ajeno, cuya conducta guarde relación causal con el sujeto dañador y el lugar. Asimismo, el último párrafo de la presente norma hace referencia hacia su inaplicabilidad, cuando el establecimiento educativo sea de grado superior o Universitario, entendiéndose que no se configuraría el supuesto de responsabilidad en función de la edad del damnificado, cuando el menor ha superado los 18 años, (cfr.

artículo 25, CCCN).

Por último, –como ya se ha señalado en el análisis de otras normas– cabe tener en cuenta lo establecido en los artículos 1764, 1765 y 1766, CCCN, en función de la remisión a la Ley de “Responsabilidad Estatal” (Ley 26.944), cuando el establecimiento educativo sea estatal; sin perder de vista que el resto de la normativa que opera fuera de las secciones dispuestas por el codificador en materia de Responsabilidad civil (cfr. Título V, Capítulo 1°, Arts. 1708 a 1780 del Código Civil y Comercial), sí pueden ser aplicables, atento a que la Ley especial aludida solo hace alusión a su prohibición de aplicación respecto del Capítulo de Responsabilidad Civil.

ARTÍCULO 1768. Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7a, de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757.

Comentario: El artículo en análisis se encarga de establecer la Responsabilidad de los Profesionales Liberales, donde el deber de reparar el daño causado surge como consecuencia de la impericia. Como los profesionales liberales no perciben salarios, sino honorarios, a estos se los describe como aquellas personas que –producto de su conocimiento, ciencia o saber– su conducta se encuentre reglada por ley, requiriendo de una matriculación o inscripción específica o determinada en los Colegios o Consejos donde se encuentre regulada su actividad o profesión.

El art. 1768 del vigente Código se encarga de examinar la responsabilidad de los profesionales, cuyo deber de cuidado se encuentra contemplado en el Libro 3º, Capítulo 3º, Sección 2ª, del citado cuerpo; siendo para estos de imprescindible trascendencia su deber de diligencia; cuyo mérito podría modificar la aplicación del factor de atribución según sea la clase de prestación a su cargo, configurándose tanto en obligaciones de medios, como de resultado (arts. 773, 774, 775, 1721, 1722, 1723, 1724, 1725 y 1768, CCCN). Es preciso tener en cuenta que la valoración de la imputación de la culpabilidad difiere del común de la gente; por cuanto se entiende que la “culpa común” es la que puede ser atribuible a cualquier persona, mientras que la “culpa profesional” solo le es imputable a la persona que ejerce una profesión, en función de faltar a los deberes especiales que esta le impone; cuya diligencia le concierne producto de los deberes propios de la actividad que desarrolla, o por su quehacer profesional.

La vigente legislación solo se inclinó por la narración del art. 1768, soslayando adentrarse en ninguna profesión en particular, por lo que no existe norma alguna que atienda el ejercicio médico, abogadil, o de cualquier otra profesión que requiera de la aplicación de normas que remitan a Leyes especiales. Para generar la reparación del reproche, el damnificado deberá invocar el artículo en análisis, conjuntamente con la clase de obligación en juego, (sea de medios o de resultado - arts. 774, y 1723, CCCN), al mismo tiempo de recurrir a la valoración de la conducta establecida en el art. 1725, CCCN, en función de un factor de atribución subjetivo (cfr. art. 1721 y 1724, CCCN), o mediante la imputación de un factor de atribución objetivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1722, CCCN, invirtiendo la carga de la prueba, como de las causales de exoneración que el profesional quiera invocar, en caso de pretender liberarse de la responsabilidad; tales como la acreditación de la interrupción del nexo causal entre la producción del daño y sus consecuencias (cfr. arts. 1726 y 1736), el caso fortuito (art. 1730), o la culpa del damnificado (art. 1729, CCCN), siempre y cuando no exista intencionalidad de dañar.

La doctrina entiende que la responsabilidad profesional guarda relación con el actual art. 1725 (cfr. art. 902 del derogado Código Civil) debiéndose analizar siempre dos supuestos de valoración de la conducta que son sumamente importantes: I) cuando el medio utilizado por el profesional se condice con un obrar prudente y diligente, tendiente a obtener el mayor beneficio posible (obligación de medios), y II) cuando además de ello, el profesional garantiza determinada contraprestación (obligación de resultado). Si bien respecto de ambas obligaciones se exige como regla general que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor le será la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias (teniendo en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes) –cfr. art. 1725 del CCCN–, no ha de escapar como exigibilidad de análisis que, si bien para el segundo inciso el profesional se compromete a lograr un categórico éxito por medio de su actuación, este también puede responder por las cosas de que se sirve, habida cuenta de que el vicio contemplado en dicha norma permanece latente al momento de la valoración de su actuación; debiéndose en estos casos en particular no recurrir al art. 1768, CCCN, sino al art. 1757, CCCN, “la responsabilidad por la intervención de cosas”, debido a que el Legislador no incluyó el riesgo o el vicio dentro del presente artículo.

ARTÍCULO 1769. Accidentes de tránsito. Los artículos referidos a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas se aplican a los daños causados por la circulación de vehículos.

Comentario: El presente artículo consigna su efecto a lo normativamente contemplado por el artículo 1757, CCCN, por tratarse de la utilización o del reproche configurado por una cosa riesgosa, cual ya hemos analizado en su oportunidad, remitiéndonos al artículo de referencia.

No obstante, en el caso que nos atañe, deberá regirse de manera complementaria a las Leyes de tránsito del lugar donde ocurra el evento dañoso generador, y de los usos y costumbres ante casos donde exista carencia normativa; entendiéndose como cosa riesgosa (en mayor o menor medida) todos los medios de locomoción que conlleven implícito el deber de presunción de reparación del daño en función de su condición riesgosa, atendiendo las razones de orden social y su diferencia que pueda guardar hacia el peatón, como también del grado del riesgo empleado, cuando el perjuicio surja como consecuencia de la colisión de dos cosas consideradas riesgosas; presumiéndose en contra del riesgo mayor la imputación de culpabilidad; salvo que este acredite algún eximente de responsabilidad, como lo es el hecho del damnificado, el caso fortuito, la causa ajena o de un tercero por quien no debe responder.

ARTÍCULO 1770. Protección de la vida privada. El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación.

Comentario: La norma en debate refiere a la responsabilidad del agente, cuando se encuentra en juego la protección de la vida privada, cuyo respeto por la privacidad ajena encuentra sustento en el derogado art. 1071 del Código Civil. El presente derecho a la privacidad se vio fortalecido por el art. 12° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), al disponerse que “nadie será objeto de injerencia arbitraria en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques”; siendo que el derecho a la privacidad comprende no solo a la esfera doméstica, al círculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, tales como la integridad corporal o la imagen; no pudiendo inmiscuirse en la vida privada, sin violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello. El derecho aquí tutelado resulta ser innato, vitalicio, necesario, esencial, y extrapatrimonial, comprendiendo la protección de la salud, las preferencias sexuales, las relaciones de parentesco, las creencias religiosas, las costumbres y hábitos privados, y los datos personales.

En el desarrollo del texto de la norma, surgen dos términos importantes: “entrometer” y “perturbar”. El primero de ellos (entrometimiento) la doctrina entiende que debe ser ilegítimo –contrario al ordenamiento jurídico– por lo que no se configura si proviene del ejercicio regular de un derecho, del cumplimiento de una obligación legal, o si atiende a las exigencias que colaboren con la administración de justicia (Ej.: las fotografías para identikits de delincuentes publicados). Las causales de justificación están fundadas en cuestiones de orden público. El segundo (perturbación) a la intimidad supone la alteración, el menoscabo, o la afectación de la reserva personal que no necesariamente constituya entrometimiento arbitrario, por ejemplo, la difusión de información o datos personales con finalidad descalificante. “Perturbar” significa “trastornar el orden, la quietud y el sosiego de algo o de alguien”, que puede hacerse sin necesidad de entrometimiento. El artículo menciona, ejemplificativamente varias modalidades de ataque o vías de agresión: publicación de retratos, fotos o imágenes en supuestos de lesión a la intimidad, filmaciones, registros de voz, difusión de correspondencia o papeles privados y confidenciales, invasiones, turbaciones, y ofensas a la vida individual y familiar, comprendiendo bromas telefónicas, ataques mediante el empleo de la informática, internet, o demás redes sociales, acoso sexual o laboral; como la utilización lesiva del nombre.

La presente figura requiere de un factor de atribución subjetivo, debiendo mediar culpa o dolo del agente; pudiendo ser atribuida a uno o varios sujetos dañadores. La característica principal que tutela la norma está dada no por el grado de certeza de la información suministrada, sino el agravio mismo que representa la intromisión arbitraria en la preservación de la vida privada. El Juez podrá condenar al sujeto dañador a pagar una indemnización a favor del damnificado, pudiendo ordenar –a pedido del agraviado– que la sentencia se publique en medios periodísticos, cuya finalidad tienda a reparar las consecuencias del evento dañoso en su máxima expresión.

ARTÍCULO 1771. Acusación calumniosa. En los daños causados por una acusación calumniosa sólo se responde por dolo o culpa grave.

El denunciante o querellante responde por los daños derivados de la falsedad de la denuncia o de la querella si se prueba que no tenía razones justificables para creer que el damnificado estaba implicado.

Comentario: El presente artículo refiere a la responsabilidad del agente por la ofensa al honor de la persona, producto de la falsa imputación de un delito. A diferencia del fuero represivo, más allá de su derogación, el fuero civil permite que quien ha sufrido injustamente una acusación calumniosa pueda reclamar la reparación del daño causado, siempre y cuando el sujeto que se considera dañador, incurra en los extremos requeridos por la norma, (culpa grave o dolo).

En función de las exigencias que depara el legislador, el artículo en estudio amerita un crítico análisis. En primer lugar, la actual figura de la acusación calumniosa le impone al damnificado la obligación de demostrar que el denunciante, o en su caso, el querellante que lesionó su honor, no tenían razones fundadas para hacerlo. En efecto, el segundo párrafo del art. 1771 señala la necesidad de probar una acción o conducta injustificada, (representativa de antijuridicidad), posicionándola sobre los hombros de quien padeció la ofensa en su honor. A mayor abundamiento de agravar la actual imposición legal, se exige que el reproche dependa o repose sobre una razón injustificada de creer, o haber creído, que la futura víctima no estaba implicada en el enrostre de la imputación; por cuanto nos parece una imposición probatoria de carácter negativa absolutamente avasallante, donde el damnificado, además de ver ultrajado su personal crédito u honor, debe incluso acreditar que quien le imputó falsamente un delito no tenía razones para hacerlo producto de que su creencia era falsa, o que esta fue imputada de manera intencional (exigiéndose para su configuración, la culpa grave o el dolo).

Sin perjuicio de la desmedida imposición aludida, también se debe resaltar que el Legislador solo ha codificado la reparación del daño causado ante la ofensa al honor cuando esta surja de la falsa imputación de un delito, mientras que aquellas acciones o conductas que no conllevan la culpa grave o el dolo del agente –pero que igualmente desacrediten, u ofendan el honor personal– no encuentren reparo en una norma específica para promover la indemnización. Ejemplo de ello resulta ser cuando la persona que realiza la denuncia (ante el fuero criminal, en sede administrativa o por medios, y/o forma pública), lo hace sin tomar el más mínimo recaudo de la dimensión lesiva que provocaría su acción. Se trata de supuestos donde no opera precisamente una negligencia o una imprudencia agravada o intencional, sino de una conducta tomada con ligereza, por la cual la jurisprudencia aplicaba el derogado art. 1109 del Código de Vélez. La denominada “denuncia culposa” no ha sido codificada, debiendo el damnificado recurrir ineludiblemente a la aplicación de los arts. 1721, 1724 y 1725, CCCN, en función de que pueda valorarse su conducta, mediante un factor de atribución subjetivo que no requiera de una culpa con grado de calificación, o dependa de un acto maliciosamente intencional (1724).

Se entiende que al recurrirse al supuesto culposo enunciado, el damnificado también se apartaría de la imposición establecida en el segundo párrafo de la norma en debate, siendo esta solo para los supuestos de calumnias; quedando a resguardo el deber de reparar el daño causado cuando este provenga de una denuncia culposa, producto de la desidia, la ligereza, la falta mínima de obrar con prudencia y cuidado y/o la falta de previsibilidad imputable al sujeto dañador quien sin lugar a dudas despliega una conducta antijurídica que ofende el honor ajeno.

SECCIÓN 10ª

Ejercicio de las acciones de responsabilidad

ARTÍCULO 1772. Daños causados a cosas o bienes. Sujetos legitimados. La reparación del menoscabo a un bien o a una cosa puede ser reclamado por:

a) el titular de un derecho real sobre la cosa o bien;

b) el tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien.

ARTÍCULO 1773. Acción contra el responsable directo e indirecto. El legitimado tiene derecho a interponer su acción, conjunta o separadamente, contra el responsable directo y el indirecto.

Comentario: Los artículos 1772 y 1773 del CCCN, se encargan de los daños causados sobre cosas o bienes y la legitimación para entablar la acción. El artículo 1772 revela no solo el otorgamiento de la legitimación activa hacia el titular de un derecho real determinado que le atribuya la facultad de reclamar el resarcimiento económico producto del detrimento ocasionado sobre un determinado bien o cosa que le pertenece, sino que amplía el derecho indemnizatorio hacia quienes se posicionen como tenedores o poseedores de buena fe, dejando de lado la exigencia de requerirse la titularidad sobre la cosa o bien determinado, debiendo solo demostrar tener un poder de hecho sobre el interés lesionado, en función de ejercer los arts. 1909 y 1910, CCCN.

La solución dada por la norma define las posiciones encontradas respecto de la legitimación activa de los tenedores y poseedores no titulares de derechos reales. Se infiere entonces que si bien la Ley pone de resalto la legitimación activa sobre quien resulta ser titular de un derecho real cuya “calidad de dueño debe ser acreditada”, también lo hace hacia quienes se les atribuya la tenencia del bien o la cosa, como del poseedor de buena fe; situación esta que pone fin al debate doctrinario que surgía como corolario de lo establecido en el derogado art. 1094, CC.

La última norma que comprende la sección 10ª –cfr. art. 1773, CCCN– se relaciona con el derecho del damnificado a accionar tanto contra el responsable directo, como del indirecto, pudiendo hacerlo en forma separada o de manera conjunta. El artículo que se comenta guarda relación con el art. 1122 del derogado Código de Vélez, aunque este solo se refería a los daños causados por los dependientes o domésticos, no siendo necesario llevar a juicio a los autores del hecho. Se entiende que el tercero civilmente demandado responde de manera indirecta, para el cual el legitimado de ejercer su derecho de reparación no se encuentra obligado a dirigir su acción contra quien resulta ser el autor del hecho ilícito, cuando en función de un deber legal de garantía otra persona responderá por él (cfr. los vigentes arts. 1753, 1754, 1755 y 1756, CCCN).

SECCIÓN 11ª

Acciones civil y penal

ARTÍCULO 1774. Independencia. La acción civil y la acción penal resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas independientemente. En los casos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo un delito del derecho criminal, la acción civil puede interponerse ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de los códigos procesales o las leyes especiales.

ARTÍCULO 1775. Suspensión del dictado de la sentencia civil. Si la acción penal precede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso penal, con excepción de los siguientes casos:

a) si median causas de extinción de la acción penal;

b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado;

c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de responsabilidad.

ARTÍCULO 1776. Condena penal. La sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito y de la culpa del condenado.

ARTÍCULO 1777. Inexistencia del hecho, de autoría, de delito o de responsabilidad penal. Si la sentencia penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como responsable no participó, estas circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil.

Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito penal o que no compromete la responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad civil.

ARTÍCULO 1778. Excusas absolutorias. Las excusas absolutorias penales no afectan a la acción civil, excepto disposición legal expresa en contrario.

ARTÍCULO 1779. Impedimento de reparación del daño. Impiden la reparación del daño:

a) la prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso;

b) en los delitos contra la vida, haber sido coautor o cómplice, o no haber impedido el hecho pudiendo hacerlo.

ARTÍCULO 1780. Sentencia penal posterior. La sentencia penal posterior a la sentencia civil no produce ningún efecto sobre ella, excepto en el caso de revisión. La revisión procede exclusivamente, y a petición de parte interesada, en los siguientes supuestos:

a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas por la sentencia penal y ésta es revisada respecto de esas cuestiones, excepto que derive de un cambio en la legislación;

b) en el caso previsto en el artículo 1775 inciso c) si quien fue juzgado responsable en la acción civil es absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho que funda la condena civil, o por no ser su autor;

c) otros casos previstos por la ley.

Comentario: Los artículos 1774, 1775, 1776, 1777, 1778, 1779 y 1780, CCCN refieren a temas relacionados con el “Principio de autoridad de cosa juzgada”, donde el instituto de la “prejudicialidad” asume un rol esencial en materia de responsabilidad. Ello es así, debido a que por interposición o interacción de acciones llevadas a cabo en distintos fueros (en este caso, al valorar la responsabilidad civil y la responsabilidad penal) no deben existir resoluciones incompatibles, y/o antagónicas que ocasionen “un doble juzgamiento personal, por un mismo hecho”.

ARTÍCULO 1774: INDEPENDENCIA. “La acción civil y la acción penal resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas independientemente. En los casos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo un delito del derecho criminal, la acción civil puede interponerse ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de los códigos procesales o las leyes especiales”. La aludida norma marca una diferencia con lo dispuesto en el derogado Código de Vélez, cual establecía mediante su art. 1096 que “La indemnización del daño causado por delito, solo puede ser demandada por acción civil independiente de la acción criminal”. Sin dudas que la derogada norma impedía que el juez del fuero penal pueda valorar la conducta del imputado con fines reparatorios. En relación a ello, parte de la doctrina (como los Dres. MOSSET ITURRASPE, y MORELLO, entre otros) desde la década del 80 (en las primeras Jornadas de Derecho) venían argumentando que debía subsistir la competencia del Juez penal aún ante supuestos de absolución. Posteriormente adquiere relevancia la incorporación del artículo 29 del Código Penal (Ley 25.188 - año 1999), motivando fuertes críticas hacia su implementación.

Teniendo en cuenta lo señalado por el artículo 29, del Código Penal, la sentencia condenatoria podrá ordenar: 1. La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias; 2. La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba; y 3. El pago de las costas. La CSJN en el caso “GRIGOR” (J.A., Tomo XLII-96) sostuvo que el cuestionado artículo 29 del C.P. no debe contemplarse como una norma de simple procedimiento, sino que a través de ella se procura obtener un efecto intimidante tendiente a reparar el daño causado. La violación del orden social y el menoscabo producido, hacen recaer sobre el delincuente una sanción que conlleve un sentido de prevención general (dando plena eficacia como castigo).

No resulta desatinado comentar algunas discrepancias que surgen de la Legislación (en suspenso –Ley 27.063– Código Procesal Penal), donde mientras por un lado el art. 42, CPP señala las condiciones para ejercer la acción civil (como PARTE QUERELLANTE), por el otro, el art. 92, CPP dispone la necesidad de constituirse en parte (como ACTOR CIVIL) bajo la misma finalidad. Asimismo, el artículo 98, CPP (Contestación de la demanda) colisiona con los plazos procesales establecidos en el CPCCN, (teniendo el imputado un plazo de 10 días para contestarla la demanda civil) cuando la Ley de procedimiento civil señala 15 días para hacerlo; como asimismo al disponer que los plazos serán en todos los casos de 3 días, cuando el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece un plazo de 5 días (cfr. traslados y vistas - art. 150, CPCCN).

ARTÍCULO 1775: SUSPENSIÓN DEL DICTADO DE LA SENTENCIA CIVIL. “Si la acción penal precede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso penal, con excepción de los siguientes casos: a) si median causas de extinción de la acción penal; b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado; c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de responsabilidad”. Si bien la primer parte del art. 1775 se aferra al derogado art. 1101 del Código Civil, surgen “excepciones al Principio de Prejudicialidad”, mediante los incisos citados.

La CSJN - en el caso “ATAKA c. GONZALEZ”, (año 1973), señala que la dilación indefinida en el dictado de una sentencia vulnera la garantía Constitucional de Derecho de defensa, promoviendo una efectiva privación de justicia. Posteriormente a ello, la CIDH (Corte Interamericana de Derechos Humanos) - en el caso “BULACIO c. ARGENTINA”, (año 2003), declara que se ha violado los artículos 8° y 25° de la Convención Americana de Derechos Humanos, intimando al Estado Nacional a seguir investigando la Responsabilidad de los imputados, estableciéndose que toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un “plazo razonable”. Luego, en el año 2007, La CSJN - en el caso “ATANOR c. ESTADO NACIONAL” reafirma la necesidad de evitar la dilación injustificada; para luego señalar mediante el caso “OLARIAGA” que la sentencia adquiere autoridad de cosa juzgada, recién cuando se rechaza el recurso de queja por recurso extraordinario denegado. En el año 2012, la CIDH - en el caso “FURLAN Y FAMILIARES c. ARGENTINA” señala la relevancia de una “tutela judicial efectiva”, como el “plazo razonable”; resaltándose como último precedente el caso “LACORTE” (SCBA, año 2013) donde se resalta “que aunque no exista la conclusión de la investigación criminal, la prejudicialidad cede cuando la responsabilidad del imputado se encuentre probada, a fin de evitar la privación de justicia y poder dictar sentencia dentro de un plazo razonable” (siguiendo el fundamento de la CIDH, en cumplimiento de los Pactos Internacionales, incorporados a nuestra Constitución a través de la reforma de 1994).

Si bien, entonces los dos primeros incisos de la norma estarían justificados, no pasa lo mismo con el inciso c) del presente artículo (1775), cuyo deber de reparación surge como consecuencia de que la acción se encuentre fundada en un factor objetivo de responsabilidad. La crítica surge en función de que el tercero civilmente demandado –que habilita la norma– estaría obligado a indemnizar el daño causado al damnificado sin que opere certeza, o elementos convincentes de prueba hacia la existencia del hecho principal, como de la autoría o la participación del imputado (arts. 1776 y 1777, CCCN); circunstancia que torna insostenible su aplicación, en función de una imposición legal que termina siendo abusiva tanto desde una óptica jurídico-funcional, como en la innecesaria promoción de un enriquecimiento sin causa. Tal es así, que el Legislador la invoca particularmente al momento de tener que rever los efectos que produce la “sentencia penal posterior”, mediante el inciso b), del artículo 1780.

ARTÍCULO 1776. CONDENA PENAL. “La sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito y de la culpa del condenado”. El presente se relaciona con el derogado art. 1102, Código Civil, señalándose la imposibilidad de rever la responsabilidad reprochada, que en el tema que nos ocupa sería “la subordinación del fuero civil, al resultado de la investigación criminal”. Teniendo en cuenta que se trata de dos supuestos indispensables al momento de reconocer la responsabilidad endilgada, si del hecho principal no resulta comprobada su existencia, o si sobre el imputado no puede probarse su autoría o su participación en el suceso delictivo (activo u omisivo), la autoridad de la cosa juzgada opera inexorablemente respecto de la revisión hacia cualquier otro fuero judicial; incluso cuando la acción civil haya sido interpuesta ante la competencia del propio juez criminal (cfr. incs. 2 y 4 del art. 336, Código Procesal Penal).

Para la Doctrina penalista, la garantía del principio “non bis in ídem” prescribe la múltiple (dos o más) persecución judicial penal por el mismo hecho. Toda su elaboración jurídica reside en su descripción como garantía de seguridad individual, propia de un Estado de Derecho; cuyos efectos pueden ser de aplicación a cualquier otro fuero, en función de promover una seguridad jurídica genérica, tendiente a afianzar la justicia (Preámbulo de nuestra Constitución Nacional).

ARTÍCULO 1777. INEXISTENCIA DEL HECHO, DE AUTORÍA, DE DELITO O DE RESPONSABILIDAD PENAL. “Si la sentencia penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como responsable no participó, estas circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil. Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito penal o que no compromete la responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad civil”. A diferencia del artículo anterior, si bien el Legislador señala los supuestos que motivan la aplicación del instituto de la prejudicialidad, también resalta la posibilidad hacia “la revisión del fuero civil en materia de responsabilidad”.

Recurriendo nuevamente al vigente Código Procesal Penal de la Nación, los supuestos que habilitan la discusión de la responsabilidad en el fuero civil, proveniente de una investigación criminal se encuentran establecidos en los incisos 1°, 3° y 5° (art. 336, CPP), siendo que en los casos contemplados en el mencionado inc. 5° de la citada Ley adjetiva represiva, éstos también se encuentran previstos en el Código Civil y Comercial, de conformidad con los artículos 1718, 1750, 1753, 1754 y 1778, CCCN; pudiendo el juez del fuero civil rever la conducta del sujeto que se lo considera dañador, ya sea producto de su sobreseimiento, o de su absolución, en función de que el Plenario “Amoruso” (J.A. 1946-I-803), la posiciona en condiciones procesales de igualdad, siendo que ambas conllevan los mismos efectos de “extinción de la acción criminal”.

ARTÍCULO 1778. EXCUSAS ABSOLUTORIAS. “Las excusas absolutorias penales no afectan a la acción civil, excepto disposición legal expresa en contrario”. Salvo entonces que exista disposición legal que impida discutir nuevamente la responsabilidad, la norma habilita que el juez del fuero civil revea la conducta de quien fuera imputado, siendo que los supuestos de absolución exculpatoria viables en el ordenamiento penal, no condicionan el deber de reparar.

Si bien las excusas absolutorias “excluyen la punibilidad del autor del hecho ilícito”, (como por ejemplo, los delitos de hurto, defraudación o daños entre parientes; la mujer ante la tentativa de aborto, o en casos de abuso deshonesto cuando se contrajere matrimonio con la víctima, entre otros), eximiéndolo de la aplicación de una pena por cuestiones netamente Legislativas, no pasa lo mismo al momento de dirimirse su responsabilidad civil, pudiendo hacer frente al deber de reparación (cfr. arts. 1740 o 1742, del CCCN). Es decir, si bien existe una conducta típica, antijurídica y culpable, ésta no resulta ser punible, en función de lo establecido en la Legislación. Sin perjuicio de ello, el exculpado podrá señalarse como sujeto civilmente responsable siendo que la culpabilidad del agente resulta merecedora de una imposición legal.

ARTÍCULO 1779. LOS IMPEDIMENTOS DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO. Impiden la reparación del daño: a) la prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso; b) en los delitos contra la vida, haber sido coautor o cómplice, o no haber impedido el hecho pudiendo hacerlo”. Se trata de supuestos donde existen obstáculos legales hacia la configuración de la responsabilidad civil, producto de la inexistencia de una adecuada relación de causalidad, o de la exclusión de la antijuridicidad, impidiendo una producción cierta del daño, y la obligación de reparación.

La presente norma se da ante situaciones donde el supuesto damnificado resulte ser coautor, cómplice o no impida la muerte, pudiendo hacerlo. También lo será, cuando se demuestre la verdad de la imputación. El primero de ellos, actualmente se ve ampliado respecto de lo contemplado por el artículo 1089 del Código Civil derogado, siendo que este se refería solo a la figura del “homicidio”. El vigente artículo (1779) señala los “delitos contra la vida”, abarcando los distintos supuestos del Capítulo I (arts. 79 a 88, Código Penal de la Nación). Con respecto a la prueba que demuestre la verdad de la imputación, –y, por ende, el impedimento de la reparación– la misma tiene origen en el artículo 1085 de la saliente Legislación (Código Velezano), más allá de la crítica efectuada hacia la figura de la “acusación calumniosa”, cual ya ha sido comentada, al momento de examinar el artículo 1771 del Código Civil y Comercial.

ARTÍCULO 1780. LA SENTENCIA PENAL POSTERIOR. La sentencia penal posterior a la sentencia civil no produce ningún efecto sobre ella, excepto en el caso de revisión. La revisión procede exclusivamente, y a petición de parte interesada, en los siguientes supuestos: a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas por la sentencia penal y esta es revisada respecto de esas cuestiones, excepto que derive de un cambio en la legislación; b) en el caso previsto en el artículo 1775 inciso c) si quien fue juzgado responsable en la acción civil es absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho que funda la condena civil, o por no ser su autor; c) otros casos previstos por la ley”. La presente norma se encuentra codificada por sus efectos, motivando su REVISIÓN. La revisión de sentencia que no irrumpa con el principio de autoridad de “cosa juzgada” (y, por ende, no provoque inseguridad jurídica), debe subordinarse a los casos taxativos señalados por el Legislador (salvo la ambigüedad del inc. c).

Si bien el anterior Código establecía mediante el artículo 1106 “Cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la acción criminal, la sentencia anterior dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, conservará todos sus efectos”, la vigente codificación (art. 1780) contempla la revisión de la cosa juzgada en el fuero civil ante supuestos donde la oportuna sentencia penal sufra modificaciones producto de nuevos elementos de pruebas. En cambio, no podrá viabilizar la revisión, cuando la modificación provenga de un cambio de Legislación. Asimismo, también deja abierta la posibilidad (en su inciso c.) de que existan supuestos previstos en la Ley que motiven la revisión (posicionándolos en cabeza de los justiciables). Por último, el inciso b) del presente art. 1780 se remite al inciso c) del art. 1775, en virtud de existir una sentencia civil apartada del Principio de la Prejudicialidad –contemplado en la primera parte del artículo 1775–; esto es, cuando la acción civil por reparación del daño se encuentre fundada en un factor objetivo de responsabilidad, cuya crítica ya la hemos efectuado al momento de analizar el artículo; al que nos remitiremos por cuestiones de brevedad, (cfr. inciso c), art. 1775, CCCN).

Conclusiones de la Prejudicialidad: A través de los comentarios efectuados a la norma, (mediante los arts. 1774 a 1780, CCCN), los mismos representan una gama evolutiva importante en la legislación nacional, independientemente de los cuestionamientos resaltados. Respecto al avance, a continuación, se enumerarán las circunstancias más significativas de su progreso.

A. Juega un papel preponderante en materia de prejudicialidad, la discreción jurisdiccional.

B. El proceso civil puede y debe avanzar lo máximo posible, aunque coexista una investigación criminal (es decir, cumplimentando el proceso civil, en todas sus etapas)

C. Debe haber sujeción del juez civil, hacia lo probado en el proceso penal.

D. Puede incrementarse la cuantía indemnizatoria llegado el caso de acontecer hechos nuevos (cfr. artículo 365, del Código Procesal Civil y Comercial) no debatidos en sede criminal.

E. Debe cumplimentarse en materia de responsabilidad civil la exigencia de la carga probatoria cuando esta tramita en otro expediente - cfr. art. 376 del Código Procesal Civil y Comercial.

F. Operan en forma relevante, tanto los precedentes judiciales Nacionales, como los Tratados Internacionales señalados por la CSJN, y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cfr. artículos 8° y 25°, de la Convención Americana), sea mediante los casos: “Bulacio c. Argentina” (año 2003) y “Forlán y Familiares c. Argentina” (año 2012), donde se resalta a favor del justiciable el derecho a una “Tutela judicial efectiva”, y el deber de dictar sentencia (civil) dentro de un “Plazo razonable”.

G. Los supuestos de excepción, contemplados en la vigente codificación (Ley 26.994) no deben atentar contra la seguridad jurídica que rige el sistema normativo de un Estado de Derecho. Opera en consecuencia –como regla– el principio de irrevocabilidad de los efectos de la sentencia; salvo que exista una modificación hacia las circunstancias que motivaron el origen de la sentencia (cambio cronológico posterior a ella); que exista un error (antes del dictado de la sentencia) que produzca un resultado disvalioso (aunque se detecte posterior a ella); que versen cuestiones relacionadas con valores políticos o morales (incurriendo en vicios graves, como fraude, cohecho, o violencia)

H. Debe respetarse el debido proceso - (CSJN - Fallos: 238:18, 254:320, 279:54, 294:434, 309:1689), especialmente del voto del Dr. FAYT - Fallo 281:421, considerando 14, pág. 1780.