Читать книгу Delitos de opinión y libertad de expresión: un análisis interdisciplinar - Juana Del-Carpio Delgado - Страница 4

Los miembros del Proyecto de Investigación “Los delitos de opinión y libertad de expresión: un análisis interdisciplinar. La ¿(de) construcción de una sociedad (in) tolerante?”, presentamos esta obra colectiva como corolario del trabajo realizado durante los dos últimos años sobre los delitos de opinión, una línea de investigación que, no obstante, viene de mucho más atrás en la trayectoria científica de muchos de los que colaboramos en esta obra.

Desde que los conceptos “delitos de odio” y “delitos de opinión” se han instalado, por fortuna o por desgracia, en la legislación y la jurisprudencia españolas, nuestra doctrina ha afrontado un intenso y profundo debate sobre estas categorías. En los últimos años se han publicados monografías y obras colectivas de gran valor crítico y propositivo en torno a los delitos de opinión y expresión; otras sobre los límites constitucionales que deben respetarse a la hora de diseñar estas figuras delictivas; también se ha investigado sobre los orígenes internacionales y europeos de esta tendencia criminalizadora, así como sobre los fundamentos de filosofía política sobre los que se erige una legislación protectora de colectivos históricamente vulnerables.

En la presente obra colectiva hemos querido abordar todas estas problemáticas conjuntamente. Aquí radica precisamente su principal característica o rasgo definitorio: el leitmotiv es la ambición de diseccionar esta materia desde los planteamientos generales hasta las instituciones concretas y específicas en que se materializan los delitos de opinión en nuestra legislación. Esta vocación de amplio alcance puede describirse gráficamente como un estudio vertical de los delitos de opinión, formado por dos grandes conjuntos: la Parte General de los delitos de opinión (volumen I, que aquí se presenta) y la Parte Especial de los delitos de opinión (volumen II, en un libro separado).

El primer volumen de esta ambiciosa obra colectiva se centra, precisamente, en los problemas de parte general. La construcción de las concretas figuras delictivas debe plantearse desde postulados filosóficos, internacionalistas y constitucionalistas. Como toda parte general de una disciplina, la teoría general de los delitos de opinión requiere plantearnos (y si es preciso, cuestionar) la necesidad profunda de la categoría de los delitos de opinión. Hay que descender, o si se quiere, elevarnos hasta la reflexión filosófica sobre el modelo de sociedad que defendemos y sobre cómo afrontamos la tutela de colectivos discriminados a través de una tendencia político-criminal que abre, a su vez, nuevos frentes y dudas, porque supone un enfrentamiento abierto contra uno de los pilares de las sociedades abiertas, tolerantes y pluralistas: la libertad de expresión. Además, es preciso enmarcar esta orientación político-criminal del legislador penal español en antecedentes internacionales y europeos, con especial atención a la jurisprudencia de los tribunales regionales (y particularmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su efecto vinculante e influencia sobre España). Por supuesto, cuando hablamos de la definición de delitos y, por consiguiente, de la restricción de derechos y libertades fundamentales como la libertad de expresión y la libertad ideológica, necesitamos acudir a los estándares constitucionales de interpretación de derechos fundamentales y examinar, en sede constitucional, las líneas básicas por las que discurre el conflicto entre la libertad de expresión y los derechos cercanos y eventualmente vulnerados por un ejercicio agresivo de aquella: básicamente, los derechos de la personalidad.

La Parte Especial de los delitos de opinión se examina en el segundo volumen de este trabajo colectivo. No es preciso detenernos ahora en su contenido. Basta con advertir al lector que, como toda parte especial, en la continuación de este libro abordaremos las figuras delictivas que dan cuerpo a la categoría de los delitos de opinión. A través del discurso se pueden cometer delitos. El poder performativo de la palabra está sobradamente estudiado y aceptado. A partir de ahí, hay que definir qué bienes jurídicos esenciales para la vida en sociedad pueden ser lesionados por la palabra que actúa, daña y hiere. En la parte especial estudiaremos, desde una perspectiva crítica, siempre de interpretación restrictiva e incluso con planteamientos derogatorios acordes a la defensa de una sociedad abierta, los delitos contra los sentimientos religiosos, los delitos de discurso de odio contra colectivos vulnerables, los delitos de injurias y calumnias contra determinadas figuras (Rey y miembros de la familia real) y contra instituciones/órganos políticos/símbolos nacionales, así como los discursos que sirven instrumentalmente a los fines terroristas mediante la alabanza, justificación y enaltecimiento de los actos terroristas y de sus partícipes.

Una vez explicada la estructura bipartita de la obra colectiva que el lector tiene en sus manos, permítasenos profundizar en los contenidos del primer volumen. En la parte general de los delitos de opinión hemos querido abordar tres problemas, que son, al mismo tiempo, tres objetivos: la libertad de expresión en el contexto filosófico y jurídico-internacional (capítulos 1 y 2), la delimitación constitucional de la libertad de expresión ante los delitos de opinión (capítulos 3 y 4) y la elaboración (y los propios peligros de la elaboración) de un concepto de delito de odio a través de la expresión (capítulos 5, 6, 7 y 8).

En primer lugar, queremos mencionar el debate filosófico. Se discute ampliamente si la creación de la categoría de delito de odio y la construcción de delitos de odio a través del mensaje representan un instrumento de reconocimiento y refuerzo de los colectivos históricamente vulnerables que exigen la tutela de sus derechos –después de siglos de desprecio, persecución, violencia y exterminio– o si, por el contrario, una protección específica frente a discursos extremos es un signo de la debilidad de nuestro tiempo y de nuestra sociedad que no tienen la fortaleza suficiente para afrontar con discursos y contra discursos la amenaza que representan estos mensajes de odio. El propio nombre del Proyecto de Investigación en el que se gesta esta publicación da cuenta del debate: La “¿(de) construcción de una sociedad (in) tolerante?”. Y el primer capítulo de este libro entra en ello: Libertad y contemporaneidad: de la revolución francesa al totalitarismo nazi, del profesor Alarcón Cabrera, representa una interpelación a todos los ciudadanos sobre el compromiso que tenemos con la libertad y particularmente con la libertad de expresión. Empezando con la Revolución Francesa y terminando con el peor episodio de la historia de la humanidad, el Nazismo, el autor refleja cómo la libertad, que fue el estandarte que se levantó en tiempos de confianza, de lucha, de búsqueda atrevida de mejoras y derechos, fue apagándose hasta desaparecer en favor de la necesidad de sentirnos protegidos colectivamente bajo el manto paternalista del Estado y la guía paternalista de un Führer. Lo que comenzó como libertad termina en sumisión, y entronca con ese debate sobre la debilidad de nuestras sociedades que, quizá, quieren autoprotegerse de mensajes radicales, extremos y dolorosos a través del garrote del Derecho penal, porque ya no confían en sus fortalezas. Quizá.

Desde el plano del Derecho internacional también se suministran pautas decisivas para la construcción de la categoría de los delitos de opinión. La Parte General de los delitos de opinión necesita conocer, para poder incorporar, las exigencias básicas del Convenio Europeo de Derechos Humanos, interpretado por la Corte de Estrasburgo, sobre la legitimidad de estos delitos y de sus sanciones. El capítulo segundo, Los delitos de expresión, España y el TEDH, una historia ¿pasada? de desencuentros recalcitrante, de la profesora Petit de Gabriel, aborda este enfoque. La libertad de expresión reconocida por el artículo 10 CEDH afronta dos tipos de limitaciones: limitaciones de orden público (por ejemplo, en relación con público infantil); y limitaciones derivadas de la preponderancia de otro derecho o libertad individual que, en situación de conflicto, se considere prevalente (por ejemplo, derecho a la intimidad frente a libertad de expresión). En ambos casos, deben respetarse unos requisitos bajo el control del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) que se estudian y valoran, tomando como ejemplo de Estado destinatario de su jurisprudencia precisamente a España, que ha protagonizado, desgraciadamente, sonados casos.

A continuación, en el capítulo tercero, a cargo de la profesora Holgado González, y bajo el título Qué hacer con el discurso político intolerante. Posibles respuestas desde una perspectiva constitucional, se aborda un problema decisivo de la teoría general de los delitos de opinión: el difícil equilibrio entre la existencia de estos delitos y el respeto de la libertad de expresión, libertad fundante de un Estado de Derecho. El dilema que da lugar al subtítulo de la obra colectiva (“Entre la libertad de expresión y el delito”) se manifiesta con toda fuerza en este capítulo. El Tribunal Constitucional viene recorriendo en los últimos años un cuestionable camino interpretativo del discurso del odio que ha basculado desde los actos expresivos que trascienden la acción comunicativa para ir más allá y convertirse en incitación o provocación, al menos indirecta, a la violencia, hasta el puro discurso intolerante, esto es, que promociona la intolerancia. Cuando este último concepto se lleva al terreno de la discusión política, los riesgos de restringir la libertad de expresión en el ágora pública son verdaderamente alarmantes. De ahí la utilidad de reflexionar sobre el alcance de la dimensión objetiva de la libertad de expresión, desde la perspectiva constitucional, y la compatibilidad de limitar discursos de odio que puedan producirse en el ámbito político con el modelo de democracia no militante del sistema español.

Otra cuestión fundamental para delimitar los contornos de un concepto aceptable de delitos de discursos del odio es el conflicto entre la libertad de expresión y derechos estrictamente privados. En la sociedad moderna en que vivimos, en la que la libertad de expresión se canaliza a través de plataformas privadas, no podemos olvidarnos ni ignorar las reglas de las redes de comunicación que vehiculizan la información conforme a legítimos criterios mercantiles y que alcanzan a los derechos de la personalidad. La libertad de expresión incide en la esfera pública, como se examinaba en el capítulo anterior, y en los derechos individuales, como se hace en el capítulo cuarto: Libertad de expresión, derecho privado y mecanismos de protección a terceros. La particularidad de este trabajo es que ofrece una perspectiva comparada a través del caso de la Constitución y la legislación peruanas. El profesor Pazos Hayashida examina las medidas de derecho privado de protección de la esfera jurídica de terceros que se puedan ver afectados por el ejercicio de la libertad de expresión.

Presentado el debate filosófico y delineados los límites jurídicos del discurso de odio y de los delitos a través de la palabra en la jurisprudencia europea y constitucional, la obra colectiva se enfrenta al último reto: plantear las bases para la elaboración de un concepto constitucionalmente aceptable de delitos a través de la palabra, que respete el ejercicio de la libertad de expresión y evite penalizar las opiniones legítimas, por desagradables o hirientes que puedan ser. El camino adecuado para alcanzar ese objetivo pasa por liberar a los delitos de odio de los lastres y aditamentos que le han impuesto en los últimos tiempos y que han terminado por desfigurarlo completamente. Los cuatro siguientes y últimos capítulos de esta obra colectiva se lanzan a lograr tal objetivo. Aunque cada trabajo representa un planteamiento personal y no colectivo, lo cierto es que todas las aproximaciones coinciden en la necesidad de dar una interpretación restrictiva a las categorías jurídicas del “odio” o “actuación por motivos” de odio discriminatorio, y de “delitos de expresión” contra colectivos vulnerables.

La legislación antidiscriminatoria, siempre se ha dicho y así lo defiende la Guía de la OSCE sobre delitos de odio, puede seguir dos caminos de técnica legislativa: sancionar más gravemente al autor que comete el delito guiado por una motivación subjetiva discriminatoria (modelo de hostilidad o animus model) o sancionarle más gravemente por elegir a sus víctimas entre colectivos discriminados de forma que, a través de un acto concreto, niega su igualdad (modelo de la selección discriminatoria). En el capítulo quinto, La agravante de discriminación: cuestiones problemáticas y su aplicabilidad en los “delitos de opinión”, como “delito de odio”, la profesora García Álvarez realiza una incursión profunda en el debate sobre la naturaleza jurídica de la circunstancia de actuación por motivos de odio discriminatorio del art 22.4 CP, mostrando las distintas posturas doctrinales y jurisprudenciales –mayor desvalor de culpabilidad/subjetivo o mayor desvalor de injusto/objetivo–. En esencia, apuesta por un planteamiento garantista y propio de un Derecho penal del hecho: la agravación de la pena por la circunstancia del art. 22.4 obedece a la mayor gravedad del injusto toda vez que la actuación por motivos discriminatorios lesiona el derecho a no ser discriminado del sujeto pasivo que pertenece a un colectivo en situación de marginación social, desfavorecido o vulnerable.

Limpiados los conceptos de delito de odio y de actuación por motivos discriminatorios de impurezas subjetivistas vinculadas a la motivación del autor, en el siguiente capítulo, La categoría de delitos de odio como fuente de expansión penal, se quiere hacer lo propio para salvar la parte esencial y útil de los delitos de odio trasladados al discurso y a la palabra. La profesora Laurenzo Copello recuerda magistralmente cómo la categoría de los delitos de odio nació con una vocación de protección de colectivos discriminados. Sobre esa base, que en ocasiones se olvida, critica la manipulación de este concepto y su uso extensivo para incluir bajo su órbita cualquier expresión agresiva contra cualquier persona o institución, por más que los destinatarios sean, contrariamente a la esencia del delito de odio, personajes públicos no discriminados, altas instituciones del Estado, confesiones religiosas dominantes –Iglesia católica– o gremios profesionales en posesión del uso legítimo de la violencia –policía–. Este capítulo aporta una clave para la elaboración de un concepto restrictivo de delitos de discurso del odio, como especie dentro del género de los delitos de odio: vincular el delito al componente discriminatorio, de tal modo que cualquier intelección más amplia supondría un uso desnaturalizado de estas figuras delictivas y un grave peligro de expansión penal.

En el siguiente capítulo, La confusión de los delitos de odio, el profesor Daunis Rodríguez refuerza las bases para la elaboración de un concepto aceptable de delito de opinión, poniendo el énfasis en el bien jurídico: “el derecho a no ser discriminado o el principio de no discriminación”, del art. 14 CE, que enlaza con valores inherentes a la dignidad de la persona humana y parte de la constatación de la existencia en la sociedad de grupos o colectivos de personas “sistemática y tradicionalmente marginados”. Si, como sostiene el autor, se pone el peso en el elemento objetivo del bien jurídico protegido, entonces es posible, y preferible, no fundamentar el desvalor de estos comportamientos en el componente subjetivo o la motivación del autor, pues esto último, una vez más, nos conduciría a un derecho penal expansivo apoyado en los motivos y la actitud interna del sujeto. Todo ello incompatible con un Derecho penal del hecho, propio de nuestro Estado de Derecho.

Finalmente, el último capítulo representa el punto perfecto para concluir este libro dedicado a la parte general y enlazar con el segundo volumen relativo al corpus especial de los delitos de opinión en el Código Penal. La profesora Del-Carpio-Delgado traslada las reflexiones anteriores sobre la expansión, confusión y desnaturalización del concepto de delito de odio a la especie de las opiniones radicales y los discursos. En La opinión como delito se examina críticamente cómo la jurisprudencia y las autoridades han ensanchado los límites de los delitos de opinión hasta incluir en esta categoría delitos que, siendo también cuestionables, responden a otra justificación; en sus palabras, en una imparable “huida hacia los delitos de odio” se ha convertido en delito cualquier opinión: así sucede con los delitos contra los sentimientos religiosos, las injurias a la Corona, los ultraje a los símbolos nacionales y el enaltecimiento del terrorismo y la humillación de las víctimas. Con este examen de delitos especiales de opinión se dejan sentadas las bases para un estudio singularizado de cada uno de ellos, que se aborda, con todo detalle, en el volumen segundo de esta obra: Entre la libertad de expresión y el delito. Cuestiones de la parte especial de los delitos de opinión.

Este trabajo colectivo, que aporta distintos puntos de vista y planteamientos plurales formulados desde el compromiso personal con la libertad de expresión y la tutela de los colectivos, es el punto final de un esfuerzo coral canalizado a través de un Proyecto de Investigación que ha sido financiado por la Junta de Andalucía y los fondos FEDER.

Los/as autores/as de los capítulos, las directoras y el coordinador de la obra (con un especial reconocimiento por su apoyo en las labores de organización y preparación del volumen para Marta Rodríguez Ramos, Carmen Fernández Nicasio y Javier Lara Ontanilla), esperamos que sea una aportación de interés para el debate científico, sereno y riguroso en relación con una temática que nos interpela directamente sobre el modelo de sociedad que tenemos y al que queremos aspirar.

Juana Del-Carpio-Delgado

María Holgado González

Alejandro L. de Pablo Serrano

En Sevilla y Valladolid, mayo de 2021