Читать книгу Manual de informática forense III - Luis Enrique Arellano González - Страница 24

Luego de una ardua, paciente y aparentemente interminable tarea, hemos llegado a las siguientes conclusiones respecto de la jurisprudencia y su evolución en relación con la prueba indiciaria informática, la prueba documental informática y la pericia informático forense:

1. No existe un criterio único para decidir respecto de un tema tan sencillo como aceptar o no la prueba documental informática, en calidad de elemento probatorio dentro de un litigio judicializado. Es posible encontrar fallos que la aceptan y otros que la niegan en igualdad de condiciones procesales.

2. No existe una normativa unificada, respecto de las condiciones que debe reunir la prueba documental informática, para ser considerada como tal. La variable jurisprudencial es tal que abarca desde la aceptación de mensajes de correo electrónico impresos hasta la negativa de aceptar mensajes similares recolectados por un perito imparcial (perito de oficio), con las condiciones de preservación, traslado y transferencia más estrictas que es posible exigir, según el desarrollo tecnológico actual (certificado notarial, firma electrónica, cadena de custodia, protección del canal de confidencialidad mediante estructuras de hashing del tipo HMAC).

3. En relación con este tema, la implementación del nuevo sistema de notificación electrónica ha demostrado ser más complicado que útil y su seguridad informática brilla por su ausencia. Dicho tema lo tratamos en profundidad en esta obra. El colmo de la ineficiencia se demostró a mediados del 2014 cuando debieron extender la feria judicial de invierno, en el Fuero Laboral, por ser imposible utilizar el sistema con relativa credibilidad (era posible hasta modificar las sentencias luego de publicadas).

4. Las viejas convicciones que devienen del Código Procesal Penal sustituido y de la ley 26.388 (14), junto con el profundo problema que aún subsiste entre la preservación del derecho a la intimidad y el derecho a la protección social (representado por las autorizaciones judiciales por vía excepcional, para violar el domicilio, la correspondencia y las comunicaciones de un ciudadano), deben ser revisadas a la luz de las dos obras codificadas citadas en el punto anterior y en particular del decreto 1311/2015 (Agencia Federal de Inteligencia - Apruébase la Nueva Doctrina de Inteligencia Nacional) y sus más de cuatrocientas páginas de anexos.

Por estas razones, no nos es posible entregar una lista exhaustiva, detallada y completa de jurisprudencia, ya que se modifica todas las semanas y deberíamos suspender eternamente la publicación de este libro, en espera de las modificaciones que –tenemos la certeza– se producirán en las siguientes setenta y dos horas (debimos adoptar este lapso para incluir los fines de semana, de lo contrario sería más reducido). En este estado de cosas, hemos resuelto que este capítulo sea el más breve de la obra. Por lo tanto, ofrecemos al lector una solución de compromiso, seguiremos completando y actualizando la jurisprudencia a medida que se produzca (actualización semanal). Para acceder a ella, el lector simplemente debe ingresar en:

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Desde allí podrá consultar la jurisprudencia actualizada al momento de la consulta. Para utilizar este servicio no es necesario haber adquirido la obra, así que pueden informarlo a sus colegas, amigos, estudiantes, docentes, profesionales y todos aquellos que tengan interés en el tema. Tenemos clara conciencia de que únicamente el conocimiento y su difusión pueden reducir el estado de inseguridad jurídica que el uso de las nuevas tecnologías provoca en los ciudadanos. En particular, porque a todos nos cabe el sayo, ya que todos somos ciudadanos.

14. Ley 26.388, Art. 4 - “Sustitúyese el artículo 153 del Código Penal, por el siguiente:

Artículo 153: Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida.

En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido.

La pena será de prisión de un (1) mes a un (1) año, si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica.

Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena”.

Código Procesal Penal de la Nación, Art. 148 - “PRINCIPIOS GENERALES. No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, los actos cumplidos con inobservancia de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la Nación, los tratados internacionales de protección de Derechos Humanos y en este Código. Tampoco podrán ser valorados los actos cumplidos con inobservancia de las formas, que obsten al ejercicio del derecho a la tutela judicial de la víctima o impidan el ejercicio de los deberes del fiscal”.

Art. 155 - “INSPECCIÓN DEL LUGAR DEL HECHO. No se podrán inspeccionar lugares y cosas, salvo que exista motivo suficiente y fundado para presumir que se encontrarán elementos útiles a la investigación. Cuando así sea, se procederá de acuerdo a las reglas que establece este Código.

De la diligencia se levantará un acta que será firmada por un testigo, que no pertenezca a la policía. Bajo esas formalidades podrá ser incorporada al juicio, con posterioridad a que quienes hubieran intervenido en la diligencia hayan sido interrogados por las partes y siempre con el acuerdo de éstas. La policía de investigaciones será la encargada de realizar la diligencia, sin perjuicio de la participación del fiscal cuando lo considere oportuno. Para realizar las inspecciones o registros, podrá ordenarse que durante la diligencia no se ausenten quienes se encuentren en el lugar o que cualquier otra persona comparezca inmediatamente. Los que desobedezcan podrán ser compelidos por la fuerza pública, según lo previsto por este Código. La restricción de la libertad no durará más de seis horas sin recabar la orden del juez”.

Art. 166 - “COMUNICACIONES. Para el secuestro de correspondencia epistolar y para la interceptación por cualquier medio técnico de otras formas de comunicación personal, se requerirá autorización judicial y se procederá de modo análogo al allanamiento.

La intervención de comunicaciones tendrá carácter excepcional y sólo podrá efectuarse por un plazo de treinta días, pudiendo ser renovada sólo una vez por quince días más, expresando los motivos que justifican la extensión del plazo. Rige para los funcionarios encargados de efectuar la intervención el deber de confidencialidad y secreto respecto de la información obtenida por estos medios, excepto respecto de la autoridad que la haya requerido. Quienes incumplan este deber incurrirán en responsabilidad personal”.

Art. 168 - “INCAUTACIÓN DE DATOS. Cuando se secuestren equipos informáticos o datos almacenados en cualquier otro soporte, se procederá del modo previsto para los documentos y regirán las mismas limitaciones. El examen de los objetos, documentos o el resultado de la interceptación de comunicaciones, se hará bajo la responsabilidad del fiscal que lo solicitó.

Los objetos o información que no resulten útiles a la investigación o comprendidas en las restricciones al secuestro, serán devueltos de inmediato y no podrán utilizarse para la investigación. Rige lo dispuesto en el último párrafo del artículo 166”.