Читать книгу Manual de informática forense III - Luis Enrique Arellano González - Страница 31

La participación del escribano, como ente certificante de la prueba documental informática recolectada, pretende brindar soporte parcial a la confiabilidad pretendida.

En lo atinente al tema que nos ocupa, entre otras múltiples funciones, el escribano está facultado para realizar actas que resultan de utilidad a la hora de certificar la prueba documental informática registrada, según lo establece la ley 404 en su artículo 20, incisos d) y e). Sin embargo, esto no lo autoriza a certificar operaciones sobre las cuales no tiene incumbencias profesionales, ni conocimientos apropiados para establecer su carácter auténtico o apócrifo.

Por ejemplo, el escribano observa lo que ocurre en una pantalla de computadora y constituye un hecho sobre el cual puede brindar testimonio, pero no como experto o como autoridad certificante, sino simplemente como testigo. En calidad de autoridad certificante, como máximo podría certificar lo que sus sentidos percibieron al observar la pantalla. Pero de ninguna manera puede comprobar la existencia de relación alguna entre lo que pasa en la pantalla y lo que pasa en la red, o en la página web, a la que supone se está accediendo, ya que dicha pantalla puede perfectamente haber sido simulada.

En el supuesto de que brinde este testimonio, no tiene utilidad práctica alguna en el proceso decisorio del Juez, ya que no es confiable, nadie certifica al magistrado que lo observado por el escribano tuviera alguna concordancia con la realidad existente en la página original en el momento considerado. Es el equivalente a un espectador que observa a un mago hacer levitar a una joven asistente; si aceptamos el testimonio crédulo del observador, diremos que la joven está levitando, algo que contradice las leyes físicas vigentes en nuestro espacio-tiempo de inserción. Si el espectador fuera escribano, podría certificar que vio levitar a la asistente del mago, pero esta nunca resultaría una prueba confiable para el Juez. Lo mismo ocurre con la contemplación pasiva de una pantalla: a fin de poder certificarla, es necesario contar con las herramientas intelectuales, académicas, conceptuales, procedimentales y profesionales para efectuar los cotejos que permitan afirmar la correspondencia entre lo observado y lo que está ocurriendo con el objeto virtual a observar (situación actual y evolución histórica de la referida página). De ahí, entonces, que la prueba certificada carece de credibilidad jurídica y, por lo tanto, debería ser considerada nula.

En su sentido más amplio, el escribano público brinda testimonio certificado de su accionar en el tema que ha presenciado mediante sus sentidos, acreditando lo percibido por los mismos, por esta razón es hábil legalmente para certificar características personales y eventos en forma de hechos que ha podido verificar (todo tipo de hechos, incluyendo los hechos y actos jurídicos). Sin embargo, en todos los casos se refiere a hechos reales, esta característica no es transferible por analogía a los hechos virtuales. Un hecho virtual difiere de un hecho real en que es una representación (simulación) del hecho real ocurrido (Lugar del Hecho Virtual Impropio) o es un hecho puramente virtual acaecido entre diferentes componentes informáticos situados en igual o distinto lugar del mundo (Lugar del Hecho Virtual Propio). Por ejemplo, un usuario de Internet se conecta a la red desde un avión en medio del océano, ingresa una clave en un servidor de verificación situado en París que lo habilita para ingresar en una cuenta bancaria de los Estados Unidos, efectuar una transferencia a otra entidad bancaria en Taiwán, hacer un pago, acreditarlo en un sitio de ventas en línea, obrante en la red y con sitios físicamente ubicados en distintas partes del mundo, registrarse en él con uno, de entre muchos alias (personas virtuales (22)) y generar un remito de entrega de material electrónico en la provincia argentina de Salta.

A esta complejidad debemos agregar que en cuanto a los alias, son susceptibles de generar responsabilidades comerciales, financieras, contractuales, en fin, de provocar el surgimiento de obligaciones y derechos entre sus interlocutores. Pero estos locutores no son obligatoriamente personas físicas o jurídicas, sino que se encuentran relacionados con ellas por algún método que permite establecer dicho evento. Tratemos de analizar someramente algunos de los casos que a diario se producen:

- Los locales de venta en línea proveen de bienes y servicios en diferentes y desde diversos lugares del mundo, un ejemplo de ello es www.amazon.com. Desde este lugar virtual, se pueden realizar adquisiciones varias, libros, herramientas, equipos informáticos, etc. Un referente local es www.mercadolibre.com.ar, que actúa como un auténtico lugar de subastas, permitiendo la compra y venta libre de bienes y la contratación de servicios para cualquier persona que esté registrada en dicha página de Internet.

- Cuando la persona física o jurídica desea operar con estos sistemas, se conecta a Internet, ingresa a la página y genera un alias (nick, avatar comercial, apodo, mote, sobrenombre, seudónimo, apelativo, motete, denominación virtual, etc.), por el cual será reconocido por toda la comunidad, en similar situación comercial. No existe límite (salvo alguna restricción particular del sitio en cuestión) para la cantidad de alias que una persona puede generar. Esto se suele hacer para diferenciar los rubros en que comercia, por ejemplo, tiene un alias para la venta de ropa y otro para la venta de electrodomésticos. Estos alias no solo están asociados a personas físicas, sino que muchas empresas comerciales participan de este tipo de ventas en su carácter de personas jurídicas, dejando la tarea de pago a cargo de servicios auxiliares del sitio, por ejemplo, Mercado Pago.

- El alias está asociado a la persona, pero el pago se puede hacer desde cualquier método válido para saldar una deuda (pago efectivo al vendedor al retirar la compra, transferencia bancaria, tarjeta de crédito, débito, etc.), incluyendo la protección y seguro que brinda Mercado Pago sobre la transacción efectuada. Es decir, un determinado alias puede actuar con diversas tarjetas de crédito, propias o ajenas, para abonar la compra. Resumiendo, un alias único puede generar obligaciones a múltiples personas físicas (los propietarios de las tarjetas de crédito utilizadas para pagar la compra).

- El alias adquiere por supuesto personalidad virtual y el sitio brinda una manera de calificarlo, a efectos de asegurar su honestidad y reputación comercial, frente a la comunidad virtual en la que se integra. Tanto el comprador como el vendedor deben calificarse luego de realizada la operación y estas calificaciones están disponibles para consulta y tranquilidad (o no) de quienes pretenden interactuar comercialmente con el referido alias. El vendedor y el comprador no son reconocidos en la comunidad por sus datos filiatorios sino por su alias (nick), por ejemplo: “learza” le compra a “bidcom”, pero abona la compra con la tarjeta de débito de un compañero de trabajo a quien le pidió que efectuara dicha compra. Estamos en presencia de un alias que se ha convertido en una persona virtual, que puede generar obligaciones y derechos a múltiples personas físicas y/o jurídicas, asociadas directa o indirectamente al mismo. Es evidente que este alias, en el mundo real, no tiene ninguna existencia y aunque se parece a una marca comercial o al nombre de fantasía de un comercio, de ninguna forma se manifiesta en la vida real, salvo por las obligaciones que genera entre los participantes.

- Suele ocurrir que por diversos hechos comerciales que han resultado fallidos (dolo, culpa, accidente), un alias pierde prestigio (es calificado de manera negativa por sus pares de la comunidad comercial virtual). Su dueño simplemente deja de usarlo y genera uno nuevo. Esto es algo que no tiene equivalente respecto de la seguridad comercial que obra en la vida real, si bien una empresa puede fusionarse o transformarse en otra, dicha circunstancia queda legalmente registrada por las distintas entidades que resguardan estas actividades (IGJ, Municipalidades, Registro de Marcas, etc.); en cambio, el alias nuevo no tiene ninguna relación con el anterior, simplemente se dejó de usar y se creó uno nuevo que comienza a operar de inmediato.

- Para completar el panorama, es necesario observar que el sitio (como debería ser en la vida real, ya que el Código de Comercio también lo hace) supone la “buena fe” de quien crea el alias y lo hace sin comprobar la certeza de ninguno de los datos con los que la persona física o jurídica se registra. Es decir que se puede generar un alias a partir de datos de otra persona, modificando los propios o simplemente datos absolutamente falsos y/o apócrifos. Aun así el alias está vigente, generando obligaciones y derechos en cada una de sus interacciones.

- Resumiendo, un alias (avatar, nick) es una persona virtual con obligaciones y derechos dentro del mundo virtual en que interactúa, los cuales se transforman en obligaciones y derechos de múltiples personas físicas o jurídicas, adquiere su propia identidad virtual, personalidad, reputación comercial y reconocimiento por el resto de la comunidad, sin embargo, en el mundo real no tiene existencia comprobable alguna.

- El escribano al certificar un acto por parte de una persona, primero comprueba su identidad mediante la exhibición, comprobación y agregado de una copia del documento de identidad de aquella. La persona virtual no tiene documento alguno, lo que no limita su capacidad operativa comercial (financiera, social, política, cultural, académica, educativa, etc., según sea la comunidad virtual con la que interactúa, a veces legal, a veces no, como en el caso de las redes de trata de personas, de pedofilia o de narcotráfico) (23). Estas personas virtuales no pueden ser supervisadas ni controladas por un escribano, ya que este no posee los conocimientos técnicos necesarios para comprobar la veracidad y correspondencia de la relación virtual respecto de una o múltiples personas físicas y/o jurídicas que la utilizan. Esto, por supuesto, se hace extensivo a los hechos o actos virtuales, físicos, naturales o jurídicos que se generan como resultado de su interacción virtual.

Por otra parte, en lo relacionado a documentos, el escribano certifica los mismos y sus copias (certificación de firmas, de fotocopias, etc.), llegando a dotarlos (en el caso de los instrumentos públicos) de una cualidad sumamente importante: la presunción de autenticidad. Lo realiza mediante la comprobación de las identidades de los participantes y de sus derechos a realizar el referido acto. Esto no es posible de llevar a cabo en un documento digital (magnética u ópticamente resguardado), el que por otra parte puede ser modificado en forma local o remota, en cualquier momento y estado de resguardo. Aunque la ley 26.685 (24) atribuye al expediente digital la misma eficacia que a su equivalente convencional y la ley 25.506 permite el uso de la firma digital, estos elementos difieren en su naturaleza respecto de sus homólogos soportados en papel.

Lo expresado se hace evidente en las siguientes características técnicamente comprobables:

- El documento manuscrito puede ser comprobado respecto de su autenticidad mediante una pericia documentológica (documentoscópica o caligráfica); su equivalente digital requiere la intervención de un experto en Informática forense.

- La firma ológrafa muestra la misma característica respecto del documento manuscrito detallado en el apartado anterior.

- La firma ológrafa es un gráfico, identificable con la personalidad gráfica de su autor y, si bien varía a lo largo de su vida, mantiene rasgos y trazos particulares que permiten comprobar su autenticidad, aun después de la muerte de su autor, mediante el cotejo criminalístico-documentológico, entre elementos dubitados y sus iguales auténticos resguardados en documentos generalmente oficiales. Dicha firma es puesta en presencia del escribano para que la certifique, manteniendo una copia en su poder y agregándola al acta de certificación, como elemento indubitado, que puede ser utilizada a posteriori, con fines periciales.

- La firma electrónica y/o digital consiste en un digesto matemático asociado con el archivo a partir del cual se ha generado un número en base matemática hexadecimal, tal que si se modifica un solo bit del archivo y se vuelve a efectuar la rutina, el nuevo número generado difiere notoriamente del anterior. Ni siquiera requiere la presencia física de su generador, ya que puede utilizarse por medios remotos y/o automáticos. En las transacciones financieras concretadas mediante mensajes de correo electrónico, cada vez más frecuentes, suele cifrarse y/o firmarse el mensaje, a efectos de certificar las responsabilidades intercambiadas. Esto no puede ser comprobado por un escribano.

- No obstante, la firma electrónica, efectuada por el experto informático frente al escribano, consiste en la aplicación de una rutina de digesto matemático (hash) al archivo a firmar y certificar. Dicha rutina genera un número único e insustituible, relacionado directamente con el archivo de origen, el cual puede ser resguardado en un acta (25), la que se convierte en una auténtica certificación de firma electrónica por parte del escribano interventor, sustituyendo y reemplazando eficazmente la falta de entidades certificantes que aseguren la autenticidad de una firma digital. Sin embargo, la responsabilidad es compartida: el escribano solamente puede brindar testimonio de lo que sus sentidos le hacen percibir y el experto puede engañarlo con facilidad. Por supuesto, esta responsabilidad compartida puede asegurarse utilizando una rutina de H-Mac, pero esta es una decisión propia del experto que interviene en el caso particular.

Por último, pero no menos importante, es necesario tener en cuenta que siempre es posible establecer la diferencia entre dos documentos impresos en papel cuando uno sea copia del otro (por ejemplo, identificar un original respecto de su fotocopia o copia al carbónico). Esto no se puede realizar en el documento digital, un bit es idéntico a otro bit, por lo tanto la copia bit a bit de un archivo digital cualquiera genera un nuevo archivo idéntico al anterior, es decir, genera un nuevo original indistinguible del primero, salvo mediante métodos indirectos (contenedor, testigo que lo vio guardar, etc.). Esto rompe el principio de identidad, básico para los controles periciales, y debe ser tenido en cuenta a la hora de analizarlo, desde el punto de vista pericial, pero también desde el punto de vista notarial; al certificar la firma electrónica de un documento digital, se está certificando la firma digital de cualquier copia bit a bit de dicho documento digital.

El documento digital impreso no es más que una relación de registro sin importancia certificante alguna. En efecto, si el documento digital es apócrifo, este carácter se transmite a su impresión, pero no puede ser comprobado a partir del estudio documentológico directo de aquella. Por el contrario, si el documento digital es auténtico, su autenticidad depende del documento digital impreso y no de su impresión, la que tampoco puede verificarse por medios documentológicos periciales directos. Ambas operaciones corresponden a un experto en Informática forense y están totalmente inhibidas para un escribano que no posea dicha formación académica.