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Ebenso wie ein Testament (→ Rn. 146) muss auch ein Erbvertrag vom Erblasser höchstpersönlich errichtet werden; eine Stellvertretung ist ausgeschlossen (§ 2274). Sofern eine Vertragspartei des Erbvertrags keine letztwilligen Verfügungen trifft, kann sie sich hingegen vertreten lassen.[11]

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Da es sich um einen echten Vertrag handelt (→ Rn. 262), muss der Erblasser gem. § 2275 nicht nur testierfähig, sondern unbeschränkt geschäftsfähig sein. Früher konnten auch beschränkt geschäftsfähige Ehegatten und Verlobte mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters und ggf. des Familiengerichts miteinander einen Erbvertrag schließen (§ 2275 Abs. 2 und 3 a.F.); diese Ausnahme wurde jedoch durch das KiEheBekG[12] m.W.v. 22.7.2017 ersatzlos gestrichen. Sofern eine Vertragspartei des Erbvertrags keine letztwilligen Verfügungen trifft, gelten für sie hingegen die allgemeinen Regeln der §§ 104 ff.; somit bedarf ein beschränkt Geschäftsfähiger, der lediglich die vertragsmäßigen Erklärungen des Erblassers annimmt, nicht der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, da es sich für ihn insoweit um ein lediglich rechtlich vorteilhaftes Geschäft i.S.d. § 107 handelt.[13]

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Ein Erbvertrag kann gem. § 2276 Abs. 1 S. 1 nur zur Niederschrift eines Notars bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile abgeschlossen werden. Die Errichtung erfolgt gem. § 2276 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 in den Formen eines öffentlichen Testaments, d.h. durch mündliche Erklärung oder Übergabe einer offenen oder verschlossenen Schrift; gem. Hs. 2 ist insoweit jeder Vertragsschließende als Erblasser zu behandeln. Dies bedeutet z.B., dass ein Analphabet keine Schrift übergeben, sondern eine Erklärung gegenüber dem Notar abgeben muss (vgl. § 2233 Abs. 2, → Rn. 174), selbst wenn er selbst keine Verfügung von Todes wegen trifft, sondern nur die vertragsmäßigen Erklärungen des Erblassers entgegennimmt. Für einen Erbvertrag zwischen Ehegatten, der mit einem Ehevertrag in derselben Urkunde verbunden wird, „genügt“ gem. § 2276 Abs. 2 die für den Ehevertrag vorgeschriebene Form; diese Vorschrift hat heute jedoch keine große praktische Bedeutung mehr, weil die „Formerleichterung“ letztlich nur noch in der Befreiung von der Anwendung §§ 28-34 BeurkG besteht.[14] Die notarielle Beurkundung kann gem. § 127a durch einen gerichtlichen Vergleich ersetzt werden.

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Gem. § 34 Abs. 1 und 2 BeurkG hat der Notar grundsätzlich zu veranlassen, dass der Erbvertrag in amtliche Verwahrung gebracht wird (vgl. dazu §§ 346, 347 FamFG). Die Vertragsschließenden können die besondere amtliche Verwahrung jedoch ausschließen (§ 34 Abs. 2 Hs. 2 BeurkG); dann bleibt die Urkunde in der Verwahrung des Notars (§ 34 Abs. 3 BeurkG).

Teil III Die gewillkürte Erbfolge › § 10 Der Erbvertrag › IV. Inhalt: Vertragsmäßige und einseitige Verfügungen