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Ob Wechselbezüglichkeit vorliegt, ist nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (→ Rn. 377 ff.) für jede Verfügung gesondert zu ermitteln, wobei der übereinstimmende Wille der Ehegatten zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung maßgeblich ist.[54]

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Nur dann, wenn der Wille der Ehegatten im Wege der Auslegung nicht zuverlässig festgestellt werden kann, ist die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 heranzuziehen.[55] Danach ist Wechselbezüglichkeit im Zweifel in zwei Fallkonstellationen anzunehmen: (i) wenn sich die Eheleute gegenseitig bedacht haben, oder (ii) wenn der eine Ehegatte vom anderen durch eine Verfügung eine Zuwendung bekommen hat und er dafür – quasi als Gegenleistung – eine Verfügung zugunsten einer Person trifft, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist oder ihm sonst nahe steht. Beide Fallkonstellationen könne auch miteinander verbunden werden[56], z.B. indem die Ehegatten sich gegenseitig bedenken und zusätzlich bestimmen, dass ein mit beiden verwandter oder beiden nahestehender Dritter Erbe des Letztversterbenden werden soll. Der Begriff „verwandt“ ist i.S.d. Legaldefinition des § 1589 zu verstehen.[57] Wer eine „sonst nahestehende Person“ ist, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu bestimmen[58], wobei ein strenger Maßstab angelegt werden muss, um die Vermutung nicht zur gesetzlichen Regel werden zu lassen[59]. Umstritten ist, ob auch juristische Personen bzw. Personengesellschaften „nahestehende Personen“ sein können[60]; zumindest für den Fall einer von den Eheleuten von Todes wegen errichteten Stiftung, mit der diese ihr Lebenswerk fortgesetzt wissen wollen, wird man dies jedoch bejahen müssen[61].

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Beispiel 1:

Die Eheleute X und Y setzen sich in ihrem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig als Alleinerben und als Schlusserben die gemeinsamen Kinder ein. Die gegenseitige Einsetzung zum Alleinerben ist gem. § 2270 Abs. 2 Alt. 2 im Zweifel wechselbezüglich. Die Einsetzung der gemeinsamen Kinder als Schlusserben steht dagegen regelmäßig nicht im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit zueinander, da nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht anzunehmen ist, dass ein Ehegatte die gemeinsamen Kinder nur deshalb testamentarisch bedenkt, weil es auch der andere tut.[62]

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Beispiel 2:

M und F setzen sich in ihrem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig als Alleinerben und die Schwester Z von F als Schlusserbin ein. Sofern die Auslegung des Testaments zu keinem eindeutigen Ergebnis führt, ist gem. § 2270 Abs. 2 im Zweifel anzunehmen, dass die Erbeinsetzung der Z als Schlusserbin zwar wechselbezüglich zur Erbeinsetzung des M, aber nicht zur Erbeinsetzung der F ist (denn ein Verwandtschaftsverhältnis besteht nur zwischen F und Z). Je nach den Umständen des Einzelfalls könnte Z allenfalls eine „sonst nahestehende Person“ des M sein; hierfür genügt die bloße Schwägerschaft jedoch grundsätzlich nicht[63].