Читать книгу El Leasing Mobiliario como garantía en operaciones financieras - Mª Rosario Díaz Romero - Страница 7

Algunos autores piensan que el traspaso posesorio «consiste en la creación de un signo exterior de recognoscibilidad de la adquisición del dominio o de un derecho real, del cual la entrega no sería más que una especie, la más típica si se quiere, pero no la única. Lo que verdaderamente importa es que la posesión del adquirente, como titular, pueda ser reconocida por los terceros. En todos los casos en que el signo de recognoscibilidad se crea, aunque sea simbólicamente, puede hablarse de traditio en sentido estricto. En los demás casos estamos en presencia de puros acuerdos traslativos, en los cuales la transmisión ocurre sin que sea necesario el traspaso de posesión real o simbólica»4).

No obstante, también se ha manifestado que, realmente, lo que es decisivo para que exista el fenómeno posesorio es la voluntad del poseedor, «por lo que no es extraño que la posesión se pueda transmitir por el acuerdo de voluntades y que este mismo acuerdo pueda modificar el concepto posesorio. Por ello, si se prescinde de los equívocos que proceden de atribuir una función de publicidad positiva del derecho real a la posesión, que resulta absolutamente desmentida por algunas formas de tradición no perceptibles desde el exterior y el carácter visible pero opaco e incoloro de otras, no es incongruencia afirmar que resida en gran medida en la voluntad de las partes la virtualidad del traspaso posesorio, más aún si se superponen reglas del cumplimiento de obligaciones»5).

Lo importante de la tradición, por tanto, no es la publicidad para los terceros, sino el efecto jurídico real que tiene para las partes implicadas.

En este sentido, ya las SSTS de 24 de mayo de 1980, 5 de julio de 1980 y 22 de diciembre de 1986, mantenían esta línea de pensamiento, que en la actualidad sigue manteniendo el Alto Tribunal, como se refleja en las SSTS de 20 de noviembre de 1999 y 23 de octubre de 2003, entre otras6).

En la STS de 24 de mayo de 1980, se juzgó un supuesto en el que el quiz de la cuestión estaba en la diferencia entre precontrato o contrato preparatorio y el contrato de compraventa strictu sensu, ya que el convenio entre los contratantes tenía la calificación de «contrato de compromiso de compraventa», y el precio quedó supeditado al que correspondiese, en asignación oficial a la cédula de calificación definitiva, con percepción de cantidades a cuenta de tal precio. Se trataba de un caso en el que, además, todavía no se había realizado la entrega del bien objeto del contrato.

Manifestó, al final, el Alto Tribunal que «la nota peculiar del contrato preparatorio, también reflejado en la expresión precontrato, es la indeterminación específica de los requisitos esenciales del convenio que los interesados quieren celebrar en definitiva, siendo preciso para conseguir esta finalidad el otorgamiento de un futuro contrato por el cual se completen los requisitos que en el primero quedaron indeterminados, de tal manera que siguiendo la pauta clara y precisa que señalan los jalones del convenio imperfecto, perfeccionado y consumado no se requiera una nueva manifestación de voluntad cuando ésta viene ya suficientemente expresada en el convenio originario»7).

«A tenor del art. 1447 del C. Civ. El precio se tendrá por cierto cuando se deje su señalamiento al árbitro de persona determinada, claro es que esa certeza se produce cuando se supedita, como en el presente caso ha ocurrido, al que corresponde conforme a precios máximos asignables legalmente a las viviendas construidas, como también sucede en el supuesto contemplado, bajo el régimen de Protección Oficial Subvencionada, ya que, como tiene declarado esta Sala en S. de 21 abril 1956 (RJ 1956, 1941), la certeza del esencial elemento de la compraventa no supone el que necesariamente se precise su cuantía en el momento de la celebración del contrato, sino que puede hacerse su determinación dejando su señalamiento a un tercero, lo que hace las veces de condición; y segundo en razón a que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente, entre otras, las sentencias de esta Sala de 15 marzo 1976 (RJ 1976, 1378), los convenios jurídicos no se califican por las denominaciones que les atribuyan los contratos, sino por lo que real y efectivamente corresponda por su intrínseca naturaleza y contenido obligacionales».

Pero en relación al tema de la transmisión de la propiedad como efecto real derivado de la entrega, el Tribunal Supremo consideró que los artículos 609 y 1095 del Código civil «sancionan que la propiedad sobre los bienes se adquiere, entre otros medios, por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición y que el acreedor no adquirirá derecho real sobre la cosa que haya obligación de entregar hasta que le haya sido entregada, como consecuencia de que, como tiene reconocido esta Sala en SS. de 15 abril 1947 (RJ 1947, 899), 29 octubre 1962 (RJ 1962, 4106), y 24 septiembre 1963 (RJ 1963, 3770), no se halla incorporada al derecho positivo español la moderna doctrina, acogida por otras legislaciones, de que el consentimiento que perfecciona el contrato de compraventa transmita al comprador la propiedad de la cosa vendida sin necesidad de que medie la tradición material, de tal manera, como indica la sentencia, también de esta Sala, de 30 junio 1962 (RJ 1962, 3182), el C. Civ. español, por su inspiración en el Derecho Romano, la propiedad, y por consiguiente el dominio, no se transmite por la mera perfección del contrato, si no es seguida de la tradición, tampoco cabe desconocer, cual hace dicho recurrente al formalizar el examinado motivo segundo, que, como ya ha tenido ocasión de proclamar este Tribunal en S. de 29 marzo 1965 (RJ 1965, 1924), siendo el contrato de compraventa un negocio jurídico de naturaleza y efectos puramente obligatorios que sirve de título traslativo y adquisitivo, no cabe confundir ese título obligatorio, representativo del dominio a favor del comprador, con el derecho real sobre la cosa, generado por la tradición o entrega significativa de relación directa de potestad y señorío, toda vez que, según indica la sentencia de 31 marzo 1962 (RJ 1962, 1639), configurada la compraventa en nuestro derecho como contrato consensual, del que surge la obligación de entrega de la cosa vendida y de pagar el precio estipulado, hay que distinguir el momento de la perfección del contrato, producido por la coincidencia del consentimiento sobre la cosa y el precio, de la consumación, emanante de la tradición real o ficta de la cosa, que determina la transformación del originario ius ad rem en un ius in re mediante el cual se transmite el dominio de lo comprado, con la consecuencia jurídica, reconocida en la SS. de 5 junio 1945 (RJ 1945, 695), de que en el caso de realidad de contrato de compraventa, no seguida todavía de tradición, cual sucede en el supuesto ahora examinado, si bien no cabe considerar propietario al comprador en tanto dicha tradición no se produzca, no impide, como en esencial se postula en la litis de que se trata, que el comprador tenga facultad de exigir el cumplimiento contractual, y por tanto la entrega de la cosa vendida..., puesto que, en el orden jurídico de la compraventa, una cosa es el acto de enajenar, significado por el convenio obligacional manifestado al efecto, y otra la entrega, productora de derechos reales de ella derivados».

También en la STS de 5 de julio de 1980, el Tribunal, en relación a la teoría del título y el modo, como sistema español transmisivo de propiedad, entendió el requisito de la entrega de modo amplio, en un supuesto de doble enajenación, otorgando preferencia a un derecho de adquisición preferente de arrendatario rústico, ejercitado con anterioridad a un derecho de abolorio a saca ejercitado en Aragón contra el propietario arrendador.

En esta ocasión, declaró como hechos probados: «A) Que este Tribunal, en S. de 8 octubre 1971 (RJ 1971, 4678), declaró bien ejercitado, en tiempo y forma, por el entonces demandante, en su calidad de arrendatario, el derecho al acceso de la propiedad rústica de la finca litigiosa, y bien hecha la consignación del precio realizada por aquél, por lo que se condenó a los entonces demandados a consentir tal derecho ejercitado y al otorgamiento de la escritura pública de venta de la finca referida; B) Que dichos entonces demandados notificaron, mediante acta notarial de 23 marzo 1972, al demandante en la litis de que dimana el recurso ahora examinado, la sentencia aludida, al tiempo que le ofrecían la venta de la finca litigiosa, como presunto titular de un derecho de abolorio, por el precio pagado por el referido colono en el pleito en que recayó la mencionada sentencia de 8 octubre 1971; C) Que el aludido demandante aceptó aquel ofrecimiento y entregó al Notario autorizante la suma de 91.300 pesetas, de cuyo importe 60.866,70 pesetas correspondían al pago del precio y las restantes 33.433,40 pesetas (sic) en concepto de indemnización para el arrendatario, suma que le fue ofrecida a éste mediante acta notarial en la que no se le hizo anuncio de que si no aceptaba la cantidad ofrecida se procedería a su consignación; D) Que el meritado arrendatario no aceptó el ofrecimiento retirando los oferentes de la Notaría la cantidad ofrecida y, sin previo anuncio, procedieron a consignarla en expediente de jurisdicción voluntaria, que fue declarado contencioso por oposición, sin que posteriormente haya recaído resolución judicial alguna declarando bien hecha la consignación; E) Que el 9 febrero 1973 se otorgó escritura de venta a favor del citado demandante en la que se hizo constar que éste ejercitaba un derecho preferente de abolorio y que había quedado enervado el derecho de acceso a la propiedad, reconocido por este Tribunal, por el ofrecimiento de la cantidad expresada y subsiguiente consignación en el indicado expediente de jurisdicción voluntaria, y cuya escritura pública de venta fue inscrita registralmente a nombre del actor; y F) Que instada por el precitado arrendatario la ejecución de tan aludida sentencia del T. S., por la que se reconoció el derecho al acceso de la propiedad, se opusieron a ello en base de que el actor había ejercitado su derecho preferente de abolorio y le habían vendido la finca en escritura pública inscrita, dando lugar a incidente en el que recayó la sentencia de 3 abril 1976 por la que este Tribunal desestimó la pretensión de los oponentes y se mantiene plenamente su resolución de 8 octubre 1971, sin perjuicio de que quien pudiera tener interés ejercitara las acciones de que se creyera asistido en el proceso adecuado a la naturaleza de las mismas».

El Alto Tribunal mantiene como fundamento de su decisión «Que si ciertamente el ordenamiento jurídico español, recogiendo el sentido de la teoría clásica de la necesidad del título y el modo como elementos que han de concurrir, conjunta o consecutivamente, para la adquisición de los derechos reales, construida por los romanistas sobre la base de los textos del corpus iuris justinianeo, determinantes de que traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis, transferentur (Código, Libro II, Título III, Ley 20) y nunquam nuda traditio transfert dominium, sed ita sivenditio aut aliqua insta causa prac asserit propter quam traditio sequeretur (Digesto, Libro XLI, Título I, Fragmento 31), y reflejada concretamente en el párr. 1.º del art. 609, párr. 2.º del C. Civ. y del art. 1095 del mismo cuerpo legal, establece la distinción entre el título y el modo, en el sentido de disponer que no se adquiere derecho real sobre la cosa hasta que ésta haya sido entregada al acreedor, al no regir el principio de la tradición solo consensu, sin embargo tal teoría, de una parte, ha de entenderse referida a las adquisiciones por contrato, quedando fuera de su ámbito otros modos de adquirir distintos de la enajenación voluntaria por medio del contrato, pues hay casos como el de la hipoteca, en el que se exige solamente la inscripción (art. 1875 del C. Civ.), el de las servidumbres negativas (en las que, por su propia naturaleza, no cabe acto alguno de transferencia) y el de acceso a la propiedad –que sanciona el art. 96 del Regl. para la aplicación de la legislación sobre arrendamientos rústicos aprobado por D. de 29 abril 1959–, que quedan fuera del principio general de necesidad de la tradición, pues que ésta se produce automáticamente a causa del derecho constituido, al reflejar una tradición ficta, generada por el fenómeno jurídico denominado "intervención posesoria", reflejo de transmisión brevi manu que confiere al poseedor por un determinado vínculo jurídico –en este caso por el de arrendatario– una posterior causa de poseer –en el supuesto actual por titularidad atribuida de dominio por causa de acceso a la propiedad judicialmente reconocida y declarada–, aunque con proyección real y concretamente con relación a terceros, requiera el complemento del otorgamiento de escritura pública; y de otra parte ésta, en cuanto es mera consecuencia de una situación de hecho y jurídica de acceso legal a la propiedad, equiparable en sus consecuencias y efectos a una venta forzosa, aunque se entendiere, como pretende el recurrente, carente de alcance real mientras dicha escritura no se otorgue, en manera alguna puede impedir el efecto estrictamente obligacional que produce dicho derecho de acceso a la propiedad reconocido por sentencia firme en favor del arrendatario don julio E. C., y ahora recurrido, en la indicada naturaleza que tiene equiparable a forzosa compraventa, porque reconocida la obligación de entrega por el arrendador al arrendatario, en título de transmisión dominical, de la finca afectada por el mencionado reconocido derecho de acceso a la propiedad, con asignación e incluso consignación por el accedente de la correspondiente cantidad a entregar, indudablemente crea un acto obligacional con prevalencia en tal aspecto».

Y respecto a la preferencia del retracto por derecho de abolorio, indicó que no se había hecho una interpretación errónea de los artículos «150, 1 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón y del art. 96, 8 del Regl. de Arrendamientos Rústicos de 29 abril 1959, porque al reconocerse en la tan mencionada sentencia recurrida, sin desvirtuación por el cauce adecuado, que el ejercitante del derecho de abolorio no entregó directamente al arrendatario que accedió a la propiedad de la finca cuestionada las 60.666,70 pesetas del precio, más las 30.433,40 ptas. de la indemnización dentro del término de los 30 días siguientes a contar de la notificación, determina que la Sala sentenciadora de instancia, estableciendo ese aspecto fáctico no desvirtuado, sino incluso aceptado por el recurrente como base de su argumentación, al rechazar el derecho de abolorio planteado por el precitado recurrente no interpretó erróneamente tales preceptos de la Compilación aludida y del Reglamento de Arrendamientos Rústicos, sino que los aplicó correctamente, si se tiene en cuenta que al prevenir el artículo 150, 1, de la expresada Compilación del Derecho Civil de Aragón, que el ejercicio del derecho de abolorio se efectuará "entregando o consignando el precio en el término de 30 días a contar de la notificación fehaciente, bien del propósito de enajenar y ofrecimiento de venta, con expresión, en todo caso, del precio y demás condiciones esenciales del contrato" y establecer el artículo 96, 8, del referido Reglamento regulador de la materia de arrendamientos rústicos, que el pariente que ejercite el retracto gentilicio –en este caso en su especialidad de abolorio– "deberá abonar al arrendatario, además de las cantidades que señala el art. 1518 del C. Civ. el importe de la indemnización que el arrendador hubiere tenido que abonar al colono por haber enervado el derecho de acceso a la propiedad", es claramente significativo que tal exigencia de entrega o consignación de precio y demás conceptos a que dichos preceptos legales aluden hay que entenderlo referido con relación al arrendatario, y no con el arrendador, tanto porque éste, al producirse el reconocimiento judicial firme del derecho del primero al acceso a la propiedad de la finca afectada, y haberse consignado la cantidad correspondiente al respecto por el accedente –como en este caso ha ocurrido–, ya quedó legalmente desvinculado de la titularidad dominical en la que no tiene más intervención que la de formalizar la escritura de transmisión que aquel derecho de acceso implica, cuanto porque, a todo evento, el derecho de abolorio al ser en realidad y en definitiva, una modalidad de retracto, en especialidad foral, produce estrictamente entre el retrayente –el titular del citado derecho de abolorio– y el retraído –el titular del derecho al acceso de la propiedad reconocido por sentencia firme– las relaciones económicas derivadas del ejercicio del correspondiente derecho de recobro inherente a tan singular derecho de retracto legal de abolorio, dado que así lo pone específicamente de manifiesto el precitado art. 96-8, del meritado Regl. de Arrendamientos Rústicos, en concordancia con el art. 150, 1 de la repetida Compilación Aragonesa, como genéricamente los arts. 1521 y 1525, éste en conexión con los 1511 y 1518, del C. Civ., en lo aplicable al caso, al sancionar que "el retracto legal es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago" de tal modo que "el retracto legal tendrá lugar lo dispuesto en los arts. 1511 y 1518", previsores, respectivamente, de que "el comprador sustituye al vendedor en todos sus derechos y acciones" y de que "el vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y además: 1.º Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta. 2.º Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida", consecuencia lógica de los principios de equivalencia y contraprestación jurídica, puesto que lo contrario llevaría a la posibilidad de que se privase de un bien al retraído sin poner a su disposición la compensación legal económica correspondiente, y lo que no puede ser suplido con la puesta a disposición de un tercero –en este caso el arrendador que quedó privado de derecho dominical por efectividad del derecho de acceso a la propiedad–, dado que en caso de insolvencia quedaría frustrada la protección económica del retraído».

Y el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de diciembre de 1986, estimó que el contrato de compraventa elevado a escritura pública no es suficiente para la adquisición de la propiedad, si de la propia escritura se deduce «una expresa exclusión de voluntad traslativa»8).

Se trataba de un supuesto de venta de nuda propiedad con el «compromiso a no hacerse cargo de la finca hasta después del fallecimiento del vendedor», quien, posteriormente realiza una donación de dicha finca en escritura pública.

El Tribunal, por ello, consideró que «el contrato de compraventa de 1973 aun después de ser elevado a escritura pública en 1977 y por lo tanto sin haberla adquirido en 1975 como efecto de su entrega a funcionario público, carece de significación traditoria de la cual carecieron en todo momento tales documentos siendo indispensable para que el comprador adquiriese el dominio de las fincas vendidas. Pese al tiempo transcurrido entre 1973 y la fecha de fallecimiento del vendedor en momento alguno se produjo la tradición de las fincas debido a que lo obstaba la constante reserva del usufructo en favor del cedente. Es por ello que "en aparente colisión los derechos de comprador y donatarios es forzosa la remisión al momento en que la venta y las donaciones tuvieron lugar, única forma de dirimir la preferencia de una sobre otras o a la inversa". Tal es la admisión, por la parte recurrente, de la falta de tradición en su favor y por lo mismo de la no adquisición de la propiedad de las fincas por cumplimiento por el vendedor de su obligación de hacer la entrega...».

«... a partir del artículo 609 del Código Civil, se advierte que la donación es un negocio jurídico dispositivo que, por vía directa y sin precisión de tradición en forma alguna, produce el traspaso de la propiedad del patrimonio del donante al del donatario. Se trata, en suma, de un negocio jurídico dispositivo que atribuye, de suyo y sin necesidad de otra colaboración del donante, la propiedad del donatario, a diferencia del régimen de la compraventa en que ha de terciar un mecanismo traslativo del dominio y que sin duda es un fenómeno distinguible de los propios modos de adquirir la propiedad que enuncian el citado artículo 609 y el 1095 consistente en la entrega datio rei, datio possesionis, signo exterior denotador de la transmisión dominical al consistir en un signo exterior de la recognoscibilidad del dominio en favor del cesionario, indispensable ya que el artículo repetidamente citado es reflejo de la primera parte de la base 20 de la Ley de Bases del Código Civil de 11 de mayo de 1888. En el caso de las donaciones el efecto traslativo hay que anudarlo a la escritura pública de donación según el artículo 633 en relación con el 1462 y con el artículo 38 de la Ley Hipotecaria. La forma exigida ad solemnitatem para la existencia de la donación se equivale con la tradición que es precisa dentro del ámbito de los contratos a que alude el artículo 609 de tal suerte que en aquélla la entrega de la cosa donada al donatario se efectúa por cuanto es ya suya mientras que en la compraventa la entrega es cumplimiento de la obligación de entregar y tradición de efectos traslativos del dominio y antes de la cual la cosa permanece en el patrimonio del tradens. Parece, pues, inexcusable concluir que, reconocidamente la compraventa no produjo, falta del elemento traditorio, el efecto transmisivo de la propiedad de las fincas, y este efecto sí tuvo lugar, merced a las donaciones».

... No se oculta a esta Sala la dificultad significada por la naturaleza de la nuda propiedad vendida y su falta de facticidad que atrae el recuerdo del constitutum possesorium romano que se utilizaba en las adquisiciones con reserva de usufructo. Debe, sin embargo, advertirse, que en el texto del documento privado de 1 de octubre de 1973 el comprador asume expresamente y aparte reducir su adquisición a sólo la nuda propiedad de las fincas y yuxtaponiéndose a los límites propios de la cosa adquirida, el «compromiso a no hacerse cargo de la finca hasta después del fallecimiento del vendedor». Aun dando al documento privado de 1973 «el mismo valor que la escritura pública» (1225) a través del reconocimiento sobrevenido en 1977 y de la entrega a funcionario en 1975, lo que no es lícito, como a continuación se razonará especialmente, habría de verse en esa expresión escrupulosamente observada ya que nunca antes de los pródromos del juicio de que el presente resulta dimana se hizo valer de modo alguno la existencia de la compraventa, habría de verse –se repite– una expresa exclusión de la voluntad traslativa, según así lo interpreta la Audiencia en sus apreciaciones globales del documento de 1973 con los demás y las otras pruebas.

Puesta esa «obligación» en sede de una escritura pública de dicho año con toda probabilidad habría que entenderla, según el párrafo segundo del artículo 1462 que el motivo invoca, como excluyente de la entrega que no se sigue sin más del otorgamiento de la escritura pública («si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario»).

No deben olvidarse las presunciones en favor del titular inscrito, en los términos del artículo 38 de la Ley Hipotecaria. A partir de que el comprador, conforme a los tantas veces citados artículos 609 y 1095 del Código Civil, no ha adquirido el dominio sino tan sólo acción de índole personal para obtener la entrega de la cosa, el artículo hipotecario le otorga, si aquél inscribe, la presunción de que ha existido tradición a su favor; presunción distinguible de la del artículo 1462 del Código Civil y que favorece también a los adquirentes por donación seguida de inscripción ya que el precepto hipotecario no se contrae a las adquisiciones onerosas. Esta presunción, favorecería a los donatarios demandados y robustecería su derecho de propiedad frente al del actor.

Por último, la escritura pública de 23 de agosto de 1977 carece de efectos jurídicos negociales propios, conforme al artículo 1224 del Código Civil, ya que, atenida a la primera parte de dicho precepto al no constar en ella claramente la voluntad novatoria de los otorgantes, nada sustantivo se adicionó entonces a lo pactado el 1 de octubre de 1973, no incorporando más efectos intrínsecos sino adquiriendo sólo el elemento probatorio extrínseco emanado de la intercesión de la fe notarial, mas sin exceder la escritura el plano estrictamente probatorio y así esta Sala en su sentencia de 28 de octubre de 1944 (RJ 1944, 1179) que reitera la de 15 de octubre de 1985 (RJ 1985, 4846) explica que escrituras de la clase y contenido de la que aquí se considera no tienen otra significación que la de medios de reconocimiento de un acto o contrato preexistente, dándose por ellas forma pública a lo ya preexistente bajo la forma privada, siendo sus efectos los puramente confesorios del acto o negocio primitivos. Sólo, pues, desde 1977 puede buscarse el efecto traditorio del párrafo segundo del artículo 1462 el cual no cabe remontar a la fecha de la presentación del documento privado en la Oficina Liquidadora (3 de junio de 1975) y, menos todavía, a la fecha del mismo documento (1 de octubre de 1973). Ahora bien, antes que ese efecto traditorio instrumental que cabe predicar de la escritura de 23 de agosto de 1977 se produjera, se había producido la transmisión del dominio mediante las donaciones (11 de julio de 1975)...

... Si el comprador no obtuvo a su favor formalidad alguna de las que conforme a los artículos 1462 a 1464 y según la naturaleza de los bienes, en combinación con el 438, siempre del Código Civil, pudieran haberle hecho dueño de las fincas adquiridas en 1973 y que consiguientemente y al haber sido las mismas válidamente enajenadas en su mayor parte por efecto de las donaciones de 1975 no le resta sino una acción personal para reclamar, como lo ha hecho con carácter subsidiario, «los daños y perjuicios ocasionados por la pérdida de la nuda propiedad de las fincas».