Читать книгу Klausurenkurs im Arbeitsrecht II - Matthias Jacobs - Страница 11

Ausführlich bzw. vertiefend hierzu: Germann, Leitsätze zur Subsumtionstechnik, 2010, S. 9 f.; Wieduwilt, JuS 2010, 288, 290; Fleck/Arnold, JuS 2009, 881, 884; Schütze, JURA Zwischenprüfung, 1.

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In Klausurbearbeitungen wird der Konjunktiv ganz überwiegend nicht nur inflationär, sondern auch falsch angewandt. Das ist umso erstaunlicher, als bei näherem Hinsehen der Konjunktiv im Gutachten völlig verzichtbar ist.

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Uneingeschränkt zulässig ist der Konjunktiv II allein in seiner Funktion als Potentialis (!), wenn es um die Rechtsfolge (im Obersatz) geht, wenn also z.B. formuliert wird „A könnte einen Anspruch gegen B haben.“ Zwingend ist die Verwendung des Konjunktivs freilich auch in diesem Zusammenhang nicht.[5]

Gegenbeispiele:

„A hat einen Anspruch gegen B, wenn…“; „Möglicherweise hat A einen Anspruch gegen B auf Zahlung aus einem Kaufvertrag.“; „Die Klage hat Aussicht auf Erfolg, wenn…“.

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Geht es um den Tatbestand (im Untersatz), wird von vielen Studenten (und Dozenten) auf den Konjunktiv II zurückgegriffen, um auszudrücken, dass die Erfüllung des Tatbestands durch den Sachverhalt unsicher ist („müsste“). Die Verwendung des Konjunktivs in diesem Zusammenhang hat sich zwar (leider) eingebürgert, ist grammatikalisch aber nicht korrekt.[6] Fasst man ihn als Irrealis auf, wird die Erfüllung des Tatbestands unzulässigerweise im Obersatz verneint, sieht man den Konjunktiv als Potentialis an, beinhaltet er ein Wahrscheinlichkeitsurteil („Ich müsste (wohl) Zeit haben.“), das ebenfalls das Ergebnis vorwegnimmt.

Beispiel:

Statt „Dazu [damit ein Anspruch besteht] müssten A und B einen Arbeitsvertrag geschlossen haben.“ richtig „Dazu müssen A und B einen Arbeitsvertrag geschlossen haben.“

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Eindeutig falsch ist schließlich die Verwendung des Konjunktivs II in seiner Funktion als Irrealis. Der Konjunktiv bringt dann nämlich zum Ausdruck, dass eine Rechtsfolge in Wahrheit nicht gegeben ist und nimmt folglich das Ergebnis vorweg. Vollends falsch wird das Gutachten, wenn im Irrealis (also verneinend) eingeleitet wird, der Bearbeiter nach Subsumtion den Eintritt der Rechtsfolge aber trotzdem bejaht und sich somit selbst widerspricht.

Beispiele:

„Die Kündigungsschutzklage wäre begründet, wenn…“ = „sie ist nicht begründet“, richtig: „Die Kündigungsschutzklage ist begründet, wenn. . .“. „Die Erklärung wäre G zugegangen, wenn A sein Empfangsbote gewesen wäre.“ = „sie ist nicht zugegangen, weil A nicht Empfangsbote war“, richtig: „Die Erklärung ist G zugegangen, wenn A sein Empfangsbote gewesen ist.“

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Einige Bearbeiter neigen schließlich dazu, einzelne Prüfungsschritte im sog. Erschöpfungskonjunktiv enden zu lassen („Das hätten wir geschafft!“).

Beispiel:

Nicht „Damit hätte A einen Anspruch gegen B.“, sondern „Damit hat A gegen B einen Anspruch auf Übereignung des Buchs.“