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Bei vertikalen Preisbindungen, die als Kernbeschränkung nicht nach der Vertikal-GVO freistellungsfähig sind, wird vermutet, dass die Voraussetzungen der Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht erfüllt sind. Den Unternehmen steht aber die Möglichkeit offen, im Einzelfall die Effizienzeinrede nach Art. 101 Abs. 3 AEUV zu erheben.[216] Insoweit bedarf es des Nachweises, dass die vertikale Preisbindung Effizienzvorteile erzielt und auch alle weiteren Voraussetzungen nach Art. 101 Abs. 3 erfüllt sind.[217] Nach den Vertikal-Leitlinien erscheint die Freistellung einer vertikalen Preisbindung vor allem in folgenden drei Fallkonstellationen denkbar.[218]

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Erstens kann die Festsetzung von Weiterverkaufspreisen erforderlich sein, um in einem Franchisesystem oder einem „ähnlichen Vertriebssystem“ mit einheitlichen Vertriebsmethoden eine kurzfristige Sonderangebotskampagne (im Regelfall zwei bis sechs Wochen) zu koordinieren.[219] In Deutschland sind vergleichbare Maßnahmen der Preiswerbung schon 2003 vom BGH als zulässige Ausnahme vom Preisbindungsverbot qualifiziert worden.[220]

Beispiele zur Aktionsplanung:

–	Bei der Planung von Rabattaktionen kommt der Vorfeldabstimmung mit dem Hersteller angesichts absehbarer Absatzsteigerungen zentrale Bedeutung zu. Wenn die Zeiträume für eine vom Hersteller geförderte Aktion vorab festgelegt werden, ist dies zulässig.[221]
–	Kritisch ist es, wenn der Hersteller nicht nur über Mengen informiert wird, sondern der Händler auch den vorgesehenen Aktions-LVP nennt. Die Abgrenzung zwischen der – grundsätzlich erlaubten – bloßen Information durch den Händler und der Zusage eines bestimmten Preises wirft Probleme auf.[222]
–	Kritisch sind Kontaktaufnahmen durch Hersteller, wenn Aktionspreise als zu niedrig empfunden wurden.[223] Die Nennung eines mit der Preisempfehlung übereinstimmenden Aktions-LVP im Zusammenhang mit der Warenorder kann den Verdacht nahelegen, dass es sich um eine Zusage handelt, die Preisempfehlung zu befolgen.[224] Vor diesem Hintergrund sollten Händler davon absehen, dem Hersteller vorab den geplanten Aktionspreis zu nennen. Sofern die Händler die Einschätzung des Herstellers zu den Mengeneffekten eines Aktions-LVP einholen möchten, ist anzuraten, die empfohlenen Ordermengen für mehrere alternative LVP abzufragen, um nicht den Anschein zu erwecken, ein bestimmter Aktionspreis werde zugesagt.[225]

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Zweitens kann eine vertikale Preisbindung bei der Markteinführung eines Produkts[226] zu Effizienzvorteilen führen.[227] Diese Fallgruppe knüpft an das Problem der Nachfrageunsicherheit an[228] und beruht auf folgender Überlegung: Mit einer Preisbindung der zweiten Hand wird für die Händler in der Produkteinführungsphase ein Anreiz geschaffen (Stichwort: Margensicherheit), ihre Verkaufsbemühungen zu intensivieren und das neue Produkt – auch im Interesse der Verbraucher – zu lancieren.[229] In der Praxis bereitet insoweit der Nachweis der Unerlässlichkeit Schwierigkeiten. Diese Voraussetzung von Art. 101 Abs. 3 wird von der Europäischen Kommission in dieser Konstellation dahingehend konkretisiert, dass eine Einzelfreistellung nur dann in Betracht kommt, wenn „es für den Anbieter nicht sinnvoll [engl. Sprachfassung: „not practical“] ist, alle Abnehmer vertraglich zu verkaufsfördernden Maßnahmen zu verpflichten“[230]. Während dieser Vorbehalt schwer greifbar und nicht praxistauglich erscheint,[231] kann er als Ausprägung des allgemeinen Gedankens verstanden werden, dass eine Preisbindung mangels Unerlässlichkeit nicht freistellungsfähig ist, wenn mit der Vergütung spezifischer Investitionen ein milderes Mittel bereitsteht.[232]

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Als drittes Beispiel für eine mögliche Rechtfertigung nennt die Europäische Kommission die Verhinderung des Trittbrettfahrens (free riding). Dieses trete insbesondere bei „Erfahrungsgütern oder komplizierten Produkten“ auf. Durch die Vorgabe des Weiterverkaufspreises kann das Risiko gesteuert werden, dass Kunden im Vorfeld ihrer Kaufentscheidung Einzelhändler aufsuchen und Beratungsdienste in Anspruch nehmen, das Produkt dann aber zu einem günstigeren Preis bei Einzelhändlern (Trittbrettfahrern) erwerben, die eine derartige Beratung nicht anbieten und damit einhergehende Kosten nicht einpreisen müssen.[233] In der Praxis dürfte eine Rechtfertigung aber häufig an den Nachweisanforderungen scheitern.[234] So verlangt die Kommission, dass das Unternehmen überzeugend darlegt, dass die Preisbindung „nicht nur ein Mittel, sondern auch einen Anreiz darstellt, um etwaiges Trittbrettfahren von Einzelhändlern in Bezug auf diese Dienstleistungen auszuschalten, und dass die angebotene Kundenberatung den Kunden insgesamt zugute kommt.“[235] Unabhängig davon, dass dieser Nachweis schwer zu führen ist, könnte eine Einzelfreistellung mangels Unerlässlichkeit ausscheiden. Als weniger einschneidendes Mittel kommt in Betracht, dass z.B. im Selektivvertrieb ein (Mindest-) Umfang an Beratungsleistungen gefordert wird.[236]

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Insgesamt dürfte es sich bei der Einzelfreistellung aber um eine bloß theoretische Möglichkeit handeln.[237] In diese Richtung deutet zumindest der Befund, dass kaum Fälle bekannt sind, in denen die Voraussetzungen nach Art. 101 Abs. 3 AEUV bei einer klassischen Kernbeschränkung bejaht worden sind.[238] Die die Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission prägende Haltung kam im Fall PO/Yamaha (2003) paradigmatisch zum Ausdruck, wo es heißt: „[P]reisbindungen der zweiten Hand sind Kernbeschränkungen, die nicht die kumulativen Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EGV [Art. 101 Abs. 3 AEUV] erfüllen [. . .].“[239] Allgemein dürfte die Einzelfreistellung von bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen damit – von den o.g. Fallgruppen abgesehen – praktisch nahezu unmöglich sein.[240] Dabei scheint die restriktive Handhabung der Europäischen Kommission auch vom EuGH gebilligt zu werden. Jedenfalls waren die Fälle, in denen die Europäische Kommission vor dem EuGH scheiterte, nicht durch eine unterschiedliche Rechtsauffassung gekennzeichnet, sondern durch eine unzureichende Beweisführung der Europäischen Kommission in Bezug auf das Vorliegen einer Vereinbarung.[241] Die restriktive Handhabung der Einzelfreistellung bietet Anlass für vielfältige Kritik.[242] So wird die Beurteilung vertikaler Preisbindungen im Lichte ihrer ökonomischen Wirkungen als zu rigide empfunden und der formaljuristische Prüfungsansatz (form based approach) beklagt, der im Ergebnis einem per se-Verbot gleichkomme.[243] Bis auf weiteres müssen sich Unternehmen aber an der restriktiven Praxis orientieren, zumal sie stets dem Risiko ausgesetzt sind, dass die Kartellbehörde ihr Vorbringen als nicht ausreichend erachtet.[244]