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Der Vertragsschluss ist nach den §§ 145 ff. BGB zu beurteilen. Dies bedeutet, dass der Lizenzvertrag durch einen Antrag (Offerte) und die unveränderte Annahme dieses Antrages zustande kommt.4

Der Lizenzvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit grundsätzlich keiner bestimmten Form. Die Vertragspartner können ihn auch mündlich schließen; u.U. kann die Einigung sogar durch konkludente Handlung herbeigeführt werden. Dies dürfte jedoch bei Lizenzverträgen kaum in Betracht kommen.

An der fehlenden Formbedürftigkeit der Lizenzverträge hat sich auch durch die Bestimmung des § 34 GWB a.F., der aufgrund der 6. GWB-Novelle seit 1.1.1999 nicht mehr gilt, nichts geändert. Lediglich wenn Vereinbarungen getroffen wurden, die kartellrechtlich relevant waren, musste der Vertrag schriftlich geschlossen werden,5 und zwar der gesamte Vertrag6 und nicht nur die beschränkenden Bestimmungen.7 Unabhängig davon wird und wurde in der Praxis in aller Regel ein schriftlicher Vertrag angefertigt. Dies ist schon wegen des Umfanges der meist komplizierten Regelungen erforderlich. Bei den schwerwiegenden Auswirkungen, die ein Lizenzvertrag mit sich bringen kann, und wegen der besonderen Schwierigkeit der Materie empfiehlt es sich daher generell dringend, den Vertrag nur schriftlich abzuschließen. Haben sich daher die Vertragsparteien bei einer Verhandlung über den Vertragsinhalt geeinigt und sind sie übereingekommen, das Vereinbarte schriftlich zu fixieren, so hat der Lizenznehmer bei der schriftlichen Abfassung des Vertrages auch mitzuwirken.8

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Darüber hinaus sind besondere Formvorschriften – ggf. auch bei Verträgen mit ausländischen Vertragspartnern – zu beachten. Nach dem Außenwirtschaftsgesetz sind zwar für den deutschen Vertragspartner, abgesehen von wenigen Ausnahmen, Lizenzverträge mit ausländischen Partnern nicht genehmigungspflichtig.9 Die jeweiligen nationalen Rechtsordnungen können jedoch besondere Formerfordernisse wie Genehmigungsvorbehalte und Meldeverpflichtungen vorsehen, und zwar unabhängig davon, welches Recht auf den Vertrag Anwendung findet.10 Neben den ehemaligen Ostblockländern handelt es sich hier insbesondere um südamerikanische und asiatische Länder.11

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Bedarf der Lizenzvertrag bei derartigen Auslandsverträgen einer behördlichen Genehmigung, die durch den Lizenznehmer zu erwirken ist, so ist dieser verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Verschiedentlich wird eine ausdrückliche Verpflichtung hierzu in den Vertrag aufgenommen. Man muss sich jedoch darüber im Klaren sein, dass sie nur einen beschränkten Wert hat. Der Nachweis, dass die Verweigerung der Genehmigung darauf zurückzuführen ist, dass der Lizenznehmer nicht die erforderlichen Anstrengungen unternommen hat, um die Genehmigung zu erlangen, oder deren Erteilung, was nicht selten ist, hintertrieben hat, ist meist nicht zu führen. Es ist daher vor Vorliegen einer Genehmigung besondere Vorsicht geboten, insbesondere, was die Übergabe von Unterlagen und detaillierte Informationen des Vertragspartners betrifft.

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Eine besonders problematische Situation kann sich auch dann ergeben, wenn die Stelle, die den Auftrag erteilt, und diejenige, die ihn genehmigen muss, identisch oder nahezu identisch sind. Dies ist insbesondere in den Ländern der Fall, in denen sich der Staat als Unternehmer betätigt. Wollen die staatlichen Unternehmen aus irgendwelchen, nicht von vornherein ersichtlichen Gründen von den Abmachungen loskommen, so braucht nur die Genehmigung verweigert zu werden. Es erscheint daher zweckmäßig, dass sich der Lizenzgeber nicht auf die Mitwirkungspflicht des Lizenznehmers und die Fairness der Behörden verlässt, sondern das Inkrafttreten des Vertrages und damit auch die Übergabe der Unterlagen usw. vom Vorliegen der erforderlichen Genehmigung abhängig macht.

4 Dem eigentlichen Vertrag kann auch eine Geheimhaltungsvereinbarung, ein Vorvertrag und/oder eine Absichtserklärung („letter of intent“) vorausgehen; siehe z.B. Blaurock, ZHR 1983, 334; Bartenbach, Rn. 378 ff.; Kurz, Mitt. 1997, 201 ff.; Lutter, passim; OLG München, 18.11.2004, ZUM 2005, 838 ff. 5 Vgl. BGH, 3.6.1958, GRUR 1958, 565, einschl. Urteilsanmerkung von Fischer, GRUR 1959, 124; BGH, 24.2.1975, GRUR 1975, 498, ebenfalls mit Anm. von Fischer, GRUR 1975, 500; BGH, 28.6.1979, GRUR 1979, 768; OLG Düsseldorf, 9.7.1991, WuW/E 1992, 363 ff. „Der Gemüseprofi“; BGH, 23.6.1992, ABl. EPA 1993 Heft 1–2, 88 „Magazinbildwerfer“ zur Form der Übertragung einer europäischen Patentanmeldung = GRUR Int. 1993, 548 ff. = EuZW 1993, 104 = CR 1993, 150 = NJW 1993, 69 ff.; BGH, 7.7.1992, NJW 1992 Heft 51, VI, zur Form des Änderungsvertrags = GRUR 1993, 149 ff. = CR 1993, 205 ff. m. Anm. von Brandi-Dohrn zu Softwareüberlassungsverträgen, und Odersky, GRUR 1994, 764; OLG Frankfurt a.M., 28.1.1993, GRUR 1994, 76 f. „Trucking-Vertrag“; OLG München, 15.7.1993, WuW/E 1994 Heft 1, 45 ff. „Kinowerbung“; OLG Karlsruhe, 8.6.1994 WuW/E Heft 1, 52; OLG Stuttgart, 5.7.1994, WuW/E Heft 1, 53; OLG Frankfurt, 24.6.1996, CR 1995, 81; BPatG, 12.4.1995, GRUR 1996, 480 f.; BGH, 14.1.1997, GRUR 1997, 543 ff. „Kölsch-Vertrag“; BGH, 11.3.1997, 482 ff. „Magic Print“. 6 BGH, 8.6.1967, BB 1967, 902; vgl. auch BGH, 14.1.1997, GRUR 1997, 543 ff.; BGH, 11.3.1997, GRUR 1997, 482 ff. = NJW 1997, 2954 f.; BGH, 6.5.1997, GRUR 1997, 781 ff.; BGH, 17.3.1998, GRUR 1998, 838 ff.; BGH, 2.2.1999, NJW 1999, VIII; BGH, 9.3.1999, GRUR 1999, 602 f.; BGH, 14.3.2000, CR 2000, 816; BGH, 11.12.2001, GRUR 2002, 647 f.; BGH, 16.4.2002, GRUR 2002, 915 ff.; BGH, 24.9.2003, Mitt. 2004, 92; OLG Hamburg, 17.10.2002, Mitt. 2004, 367; Bunte, BB 1998, 1600 ff., zur Aufhebung des Schriftformerfordernisses nach § 34 GWB. 7 Vgl. dazu näher Rn. 541 f.; zum Bereicherungsausgleich bei formunwirksamem Lizenzvertrag BGH, 17.3.1998, WRP 1998, 780 ff.; BGH, 14.3.2000, WRP 2000, 766 ff., und Jestaedt, WRP 2000, 899 ff. Zur zu bejahenden Anfechtbarkeit eines Patentlizenzvertrags, den ein Erfinder als Lizenzgeber abschließt, obwohl er nicht Inhaber der lizenzierten Patentanmeldung ist und auf diesen Umstand nicht hingewiesen hat LG München I, 13.5.2009, GRUR-RR 2010, 138. 8 BGH, 24.2.1975, GRUR 1975, 498; BGH, 28.6.1979, GRUR 1979, 768; siehe zur formwidrigen Vereinbarung einer Mindestlizenz OLG München, 10.1.1985, „Steinmetzbrot“, WuW/E 1985, 917, mit einem guten Überblick bzgl. Literatur und Rechtsprechung zum Schriftformerfordernis gem. § 34 GWB a.F. 9 Vgl. dazu unten Rn. 435 f. 10 Vgl. dazu im Einzelnen Grützmacher/Laier/May, passim ab S. 82 ff. 11 Vgl. für asiatische Staaten nur Heath/Kung-Chung Liu, passim.