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Die Ausübungspflicht ist, soweit sie besteht, i.d.R. eine Hauptpflicht. Erfüllt der Lizenznehmer seine Ausübungspflicht nicht, so kann ihm der Lizenzgeber eine Frist setzen mit der Erklärung, dass er nach Ablauf der Frist die Annahme der Leistung verweigere.74 Läuft die Frist fruchtlos ab, so wird man dem Lizenzgeber das Recht einräumen müssen, Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen und den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen (§§ 323, 280, 281, 325, 543 Abs. 1, 314 BGB n.F.).

Ist der Lizenznehmer während längerer Zeit seiner Ausübungspflicht nicht nachgekommen, so ist dem Lizenzgeber nicht damit gedient, dass er dem Lizenznehmer eine Frist setzt mit der Aufforderung, zu leisten. Der Lizenznehmer kann in diesem Fall seiner Aufgabe nur für die Zukunft gerecht werden. Für die bereits verstrichene Zeit ist die Primärleistung dagegen unmöglich. Dies kann auch nicht durch die Aufnahme der Produktion für die Zukunft wieder gutgemacht werden. Das Reichsgericht hat daher in einer Entscheidung75 für die Jahre, während derer der Lizenznehmer seiner Ausübungspflicht nicht nachgekommen war, Schadensersatz wegen nachträglicher, vom Schuldner zu vertretender Unmöglichkeit zugesprochen.76 Es handelt sich hier nur um eine teilweise Unmöglichkeit, weil die Primärleistung für die Zukunft noch möglich ist. Eine teilweise Kündigung des Vertrages, durch die der in § 325 BGB a.F. vorgesehene Rücktritt ersetzt wird, ist wohl auch nach dem neuen, ab 1.1.2002 geltenden Schuldrecht (§§ 543 I, 314 BGB n.F.) nicht möglich, weil dies dem Vertragszweck widerspräche. Es handelt sich beim Lizenzvertrag um einen einheitlichen Vertrag, der sich nicht in Teile zerlegen lässt. Dagegen kann der Lizenzgeber, wenn er an der Teilleistung, also der Herstellung und dem Vertrieb, für die Zukunft kein Interesse mehr hat, Schadensersatz statt der Leistung fordern und den ganzen Vertrag kündigen, wobei wiederum das Kündigungsrecht an die Stelle des in § 325 BGB a.F. vorgesehenen Rücktrittsrechts tritt bzw. trat (§§ 323, 280, 281, 325, 543 Abs. 1, 314 BGB n.F.). Bisher (bis 31.12.2001) konnte nur Schadensersatz verlangt oder (!) Rücktritt bzw. Kündigung erfolgen. Ein Wegfall des Interesses an der Primärleistung kann z.B. dann gegeben sein, wenn der Lizenznehmer seinen Verpflichtungen während langer Zeit nicht nachkommt und zu befürchten ist, dass sich das Erzeugnis nicht mehr durchsetzen kann. Ist streitig, ob die Unmöglichkeit der Leistung die Folge eines vom Schuldner zu vertretenden Umstands ist, so trifft die Beweislast den Schuldner.77

Soweit eine Ausübungspflicht ausdrücklich im Vertrag vereinbart wird, ist es auch möglich, die Erfüllung dieser Verpflichtung durch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe abzusichern.78 Hier sollte dann die Mindestmenge festgelegt werden, die der Lizenznehmer zu produzieren hat, und in eindeutiger Weise eine Vertragsstrafe definiert werden.