Читать книгу Allgemeines Verwaltungsrecht - Mike Wienbracke - Страница 12

9

Nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes darf die Verwaltung „nicht ohne Gesetz“ tätig werden, d.h. sie darf nur dann handeln, wenn hierfür eine gesetzliche (Ermächtigungs-)Grundlage vorhanden ist.[1] Dies ist unstreitig. Dagegen ist, soweit der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes nicht ausdrücklich in einzelnen Bestimmungen (v.a. des Grundgesetzes[2], z.B. dessen Art. 2 Abs. 2 S. 3, 5 Abs. 2, 8 Abs. 2) enthalten ist, seine genaue normative Herleitung umstritten. Während das BVerfG[3] auch insoweit – ebenso wie bzgl. des Grundsatzes vom Vorrang des Gesetzes der Fall (Rn. 18) – die Vorschrift des Art. 20 Abs. 3 GG bemüht, wird im Schrifttum[4] vornehmlich auf das Demokratie- (Art. 20 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 GG) und das Rechtsstaatsprinzip abgestellt.

10

Aus dieser normativen Verankerung folgt zugleich der Inhalt des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes: Das Rechtsstaatsprinzip fordert berechenbare Rechtsbeziehungen im Verhältnis Staat-Bürger, d.h. eine gesetzliche Grundlage für das Verwaltungshandeln (Gesetzesvorbehalt). Hierfür reichen neben (förmlichen) Parlamentsgesetzen auch Rechtsverordnungen und Satzungen als Gesetze im nur materiellen Sinn aus. Das Demokratieprinzip hingegen verlangt, dass der demokratisch legitimierte Gesetzgeber alle für das Gemeinwesen wesentlichen Entscheidungen selbst trifft und sie nicht auf andere Normgeber – namentlich im Wege der Verordnungs- oder Satzungsermächtigung – delegiert (Wesentlichkeitstheorie). Dieser Anforderung genügen nur Gesetze im formellen Sinn, sog. Parlamentsvorbehalt.[5]

11

Sofern hiernach der Gesetzgeber selbst eine Regelung treffen muss, ergeben sich aus der Wesentlichkeitstheorie über die bloße Kompetenzverteilung zwischen Legislative und Exekutive hinaus ebenfalls Anforderungen an die inhaltliche Bestimmtheit der gesetzlichen Regelung: Je wesentlicher eine Angelegenheit ist, desto detaillierter muss die Regelung durch den förmlichen Gesetzgeber sein, sog. Gleitformel. Die Wesentlichkeit einer Angelegenheit entscheidet folglich nicht nur über die Reichweite des Gesetzesvorbehalts, sondern auch über die gesetzliche Regelungsdichte. Im Anwendungsbereich der Wesentlichkeitstheorie genügt es daher nicht, dass überhaupt eine parlamentsgesetzliche Regelung vorhanden ist; vielmehr muss die Legislative auch alle wesentlichen Fragen selbst im förmlichen Gesetz entschieden haben.[6] „Schon aus der Ermächtigung muss […] erkennbar und vorhersehbar sein, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll.“[7] Dies kann dazu führen, dass ein nur auf einer allgemeinen gesetzlichen Regelung (z.B. polizeiliche Generalklausel) beruhender Verwaltungsakt mangels Existenz der verfassungsrechtlich etwaig gebotenen speziellen (detaillierten) Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig ist (z.B. weil es sich um einen intensiven und nicht nur kurzzeitig wirkenden Grundrechtseingriff handelt).[8]

12

Aus dem Vorstehenden folgt speziell im Hinblick auf Rechtsverordnungen (z.B. StVO), dass diese zwar grundsätzlich als „Gesetz“ im Sinne des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes ausreichen.

Rechtsverordnungen sind von der Regierung oder der Verwaltung auf der Grundlage einer von der Legislative punktuell verliehenen Rechtssetzungsmacht erlassene allgemein verbindliche Rechtsnormen.[9]

Sofern die jeweilige Sachmaterie jedoch i.S.d. Wesentlichkeitstheorie als „wesentlich“ einzustufen ist, muss das Parlament die diesbezügliche Entscheidung selbst treffen. Eine Rechtsverordnung genügt insoweit daher selbst dann nicht, wenn das zu ihrem Erlass ermächtigende Gesetz nach „Inhalt, Zweck und Ausmaß“ (Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG[10]) bestimmt genug ist (str.[11]).

13

Entsprechendes gilt in Bezug auf Satzungen (z.B. Bebauungsplan, § 10 Abs. 1 BauGB).

Satzungen sind „Rechtsvorschriften, die von einer dem Staat eingeordneten juristischen Person des öffentlichen Rechts im Rahmen der ihr gesetzlich verliehenen Autonomie mit Wirksamkeit für die angehörigen und unterworfenen Personen erlassen werden“.[12]

Im Gegensatz zu Rechtsverordnungen werden Satzungen zwar von demokratisch gewählten Organen im Bereich ihrer eigenen Rechtssetzungskompetenz beschlossen – weshalb Art. 80 GG nach h.M.[13] bzgl. Satzungen weder unmittelbar noch analog gilt. Doch sind die Selbstverwaltungsträger (v.a. die Gemeinden, siehe Art. 28 Abs. 2 GG), denen diese Organe angehören, der Exekutive und nicht der Legislative zuzurechnen (bzgl. der Gemeinden vgl. etwa Art. 3 Abs. 2 und 78 Abs. 2 LVerf NRW). Namentlich der Gemeinderat (§§ 40 ff. GO NRW) ist daher nicht etwa Organ der Gesetzgebung, sondern vielmehr ein Verwaltungsorgan. Folglich muss der formelle Gesetzgeber auch insoweit alle wesentlichen, insbesondere grundrechtsrelevanten Entscheidungen selbst treffen. Grundrechtsbeschränkende Satzungen (z.B. Kommunalabgabensatzungen) vermögen daher nicht auf eine lediglich allgemeine Ermächtigungsgrundlage zum Satzungserlass gestützt zu werden (z.B. § 4 Abs. 1 GemO BW, Art. 23 bay. GO, § 7 Abs. 1 GO NRW), sondern bedürfen vielmehr einer besonderen parlamentsgesetzlichen Grundlage (z.B. § 2 Abs. 1 KAG BW, Art. 2 Abs. 1 bay. KAG, § 2 Abs. 1 KAG NRW).[14]

14

Ebenso wie im Rahmen des Grundsatzes vom Vorrang des Gesetzes (Rn. 20) ist auch im vorliegenden Zusammenhang des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes – freilich ebenfalls nur bei entsprechendem Anlass – zu prüfen, ob die Verwaltung die jeweilige Maßnahme auch tatsächlich auf die scheinbar einschlägige Norm stützen kann, d.h. diese wirksam (Rn. 129 ff.) und im konkreten Fall anwendbar ist (Rn. 135 ff.).

15

Soweit sich der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes nicht bereits ausdrücklich aus der jeweils in Rede stehenden Vorschrift ergibt (Rn. 9), ist seine genaue Reichweite streitig. Ausgangspunkt der Argumentation sind das Demokratie- (Art. 20 Abs. 1, 2 S. 1 GG) und Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie die Grundrechtsbindung der öffentlichen Gewalt nach Art. 1 Abs. 3 GG. Abweichend von der „Lehre vom Totalvorbehalt“[15] (siehe Übungsfall Nr. 4), die für jede Handlung der Verwaltung eine gesetzliche Grundlage fordert, gilt der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes nach h.M.[16] nur für:

•

belastende Maßnahmen[17] im Rahmen der Eingriffsverwaltung („Eingriffe in Freiheit und Eigentum“). Insoweit folgt die Anwendbarkeit des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes bereits aus den Grundrechten, jedenfalls aus dem Auffang-Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG). Diese schützen vor belastenden staatlichen Maßnahmen, die nicht auf eine gültige gesetzliche Grundlage zurückgeführt werden können, wozu u.a. auch behördliche Auswahlentscheidungen namentlich im Bereich der Berufsfreiheit zählen (vgl. Übungsfall Nr. 3).[18] Ob es sich bei dem Grundrechtseingriff um einen solchen im „klassischen“ Sinn (Kurzformel: final, unmittelbar, rechtlich und mit Zwang) handelt oder ob grundrechtlich geschütztes Verhalten durch die mittelbar-faktischen Wirkungen staatlichen Handelns als „funktionalem Eingriffsäquivalent“ im Sinne des modernen Eingriffsbegriffs[19] beeinträchtigt wird, ist insoweit ebenso wenig von Belang wie das Ausmaß der Belastung[20]. Allerdings ist bei einer Maßnahme der letztgenannten Art sorgfältig zu prüfen, ob insoweit der Schutzbereich des in Frage kommenden Grundrechts wirklich eröffnet ist (z.B. hänge es bei einer sog. Gefährderansprache von ihrem konkreten Inhalt ab, ob die Polizei durch sie in Grundrechte des Betroffenen eingreift; sofern dies nicht der Fall ist, stelle die allgemeine Aufgabenzuweisungsnorm [z.B. §§ 1 f. PolG BW, Art. 2 bay. PAG, § 1 PolG NRW] eine hinreichende Handlungsgrundlage dar[21]).

Beispiel[22]

Gestützt auf einen Erlass des zuständigen Landesministeriums nahm die örtliche Ordnungsbehörde auf der Bundesautobahn mittels Videoaufzeichnung Geschwindigkeitsmessungen vor. Auf dem hierdurch gewonnenen Bildmaterial ist u.a. zu erkennen, wie Autofahrer A die zulässige Höchstgeschwindigkeit um 29 km/h überschreitet. Gegen den nachfolgend ergangenen Bußgeldbescheid legte A fristgerecht Einspruch ein mit dem er rügte, dass die Videoaufzeichnung ohne ausreichende Rechtsgrundlage angefertigt worden sei. Hat A Recht, wenn die Videoaufzeichnung nach keiner gesetzlichen Befugnis gestattet war?

Ja. Die von der Ordnungsbehörde angefertigte Videoaufzeichnung greift in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des A aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ein. Dieses Grundrecht ist zwar der Einschränkung im überwiegenden Allgemeininteresse zugänglich. Doch ist hierfür eine gesetzliche Grundlage erforderlich. Bei dem Erlass des Landesministeriums, auf den allein die Videoaufzeichnung gestützt wurde, handelt es sich jedoch lediglich um eine Verwaltungsvorschrift, d.h. eine verwaltungsinterne Anweisung, und gerade nicht um ein Gesetz.

Da die Grundrechte auch im Rahmen von „Sonderstatusverhältnissen“ (früher sog. besondere Gewaltverhältnisse)[23] gelten, d.h. innerhalb von Rechtsverhältnissen, in denen der Einzelne in einer engeren Beziehung zum Staat steht als im allgemeinen Staat-Bürger-Verhältnis der Fall (z.B. Beamten-, Soldaten-, Schul- und Strafgefangenenverhältnis), greift auch insoweit der Grundsatz vom Gesetzesvorbehalt;

•

Entscheidungen, die außerhalb der Eingriffs- und Leistungsverwaltung für die Grundrechtsausübung wesentlich sind (z.B. Einführung von Sexualkundeunterricht; nicht dagegen: Rechtschreibreform), soweit diese der Regelung durch den Gesetzgeber zugänglich sind. Entsprechendes gilt für Entscheidungen mit wesentlicher Bedeutung für das Allgemeinwohl (z.B. friedliche Nutzung der Kernenergie, Stationierung von C-Waffen, Grundlinien der Rundfunkordnung) sowie für grundlegende organisatorische Maßnahmen wie die Beleihung[24] Privater, die Behördenzuständigkeit oder die Zusammenlegung des Innen- und Justizministeriums durch den Ministerpräsidenten (vgl. Rn. 49 und Rn. 51 zum sog. institutionellen Gesetzesvorbehalt).[25]

Beispiel[26]

Die G-GmbH ist bundesweit als Kontrollstelle im ökologischen Landbau tätig. Sie überprüft landwirtschaftliche Unternehmen auf die Einhaltung der Standards des ökologischen Landbaus und zertifiziert Betriebe und Erzeugnisse nach dem Öko-Landbaugesetz. In Bayern nimmt die G-GmbH diese Kontrollaufgaben auf Grund eines Beleihungsbescheids mit folgender Nebenbestimmung wahr: „Bei Schäden, die die Kontrollstelle in Wahrnehmung ihrer Aufgaben Dritten zufügt, hat die Kontrollstelle – sofern sie in Anspruch genommen wird – keinen Ausgleichsanspruch gegen den Freistaat Bayern. Wird der Freistaat Bayern in Anspruch genommen, hat die Kontrollstelle diesen von der Haftung freizustellen.“ Hat die von der G-GmbH in zulässiger Weise gegen diese Nebenbestimmung erhobene Anfechtungsklage Erfolg, wenn für die Haftungsregelung keine gesetzliche Grundlage existiert?

Ja. Die zulässige Anfechtungsklage ist auch begründet und hat damit Erfolg, weil die in der Nebenbestimmung getroffene Haftungsregelung schon mangels gesetzlicher Grundlage rechtswidrig ist und die G-GmbH in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG verletzt (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Dass die vorliegende Haftungsregelung einer gesetzlichen Grundlage bedarf, ergibt sich aus Art. 33 Abs. 4 GG sowie den Verfassungsgrundsätzen des Rechtsstaats- und des Demokratiegebots (Art. 20 Abs. 1, 3 GG). Denn die Beleihung Privater mit hoheitlichen Befugnissen stellt eine staatsorganisatorische Maßnahme dar, die von dem Regelbild der Verfassungsordnung abweicht, nämlich dass hoheitliche Befugnisse i.d.R. Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen sind, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen (Funktionsvorbehalt für Beamte). Muss der Gesetzgeber hiernach jedenfalls das „Ob“ der Beleihung regeln, so können darüber hinaus aber auch einzelne Modalitäten der Beleihung (das „Wie“) derart wesentlich sein, dass sie der Entscheidung des Gesetzgebers vorbehalten sind. Dies ist bzgl. der hier in Frage stehenden Haftungsregelung vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Regelbilds des Art. 34 S. 2 GG der Fall, wonach bei Pflichtverletzungen, welche den Staat Dritten gegenüber zum Schadensersatz verpflichten, ein Rückgriff des Staates gegenüber dem jeweils Handelnden nur oberhalb der Schwelle von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit vorbehalten ist. Der hiermit u.a. verfolgte Zweck, die Entschlussfreude und damit die Effizienz hoheitlichen Verwaltungshandelns zu stärken, hat unabhängig davon Bedeutung, ob der Staat durch eigenes Personal selbst handelt oder – wie hier – mittels eines privaten Beliehenen. Die vorliegende Regelung enthält eine derartige Haftungsbeschränkung auf schweres Verschulden jedoch gerade nicht.

16

Demgegenüber ist eine (materiell-)gesetzliche Grundlage im Rahmen der Leistungsverwaltung, d.h. für die Gewährung staatlicher Leistungen (z.B. Subventionen[27]), nach h.M.[28] grundsätzlich nicht notwendig.[29] Vielmehr genügt es insoweit regelmäßig, wenn im jeweiligen Haushaltsplan, der als Gesetz im rein formellen Sinn keine Wirkungen im Außenverhältnis des Staates zum Bürger entfaltet (vgl. Art. 110 Abs. 2 S. 1 GG; § 3 Abs. 2 BHO, § 3 Abs. 2 HGrG; siehe auch das Beispiel in Rn. 236) – bzw. bei Selbstverwaltungsträgern wie den Gemeinden in der Haushaltssatzung –, eine Bewilligung hinsichtlich des „Ob“ der Verwendung staatlicher Mittel für bestimmte Zwecke[30] enthalten ist. Das „Wie“ der Leistungsgewährung kann dann in einer Verwaltungsvorschrift geregelt werden (Rn. 238 ff.). Ausnahmsweise bedürfen allerdings auch Subventionen dann einer formell-gesetzlichen Grundlage, wenn

•

sie in besonders (grundrechts-)sensiblen Bereichen erfolgen (so z.B. bei der Finanzierung eines die Öffentlichkeit vor bestimmten Sekten warnenden privaten Vereins [vgl. Art. 4 Abs. 1, 2 GG], bei der Gewährung von die Staatsfreiheit, Kritikbereitschaft und Freiheitlichkeit des Pressewesens gefährdenden Subventionen [vgl. Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG], bei Zahlungen an einen die Berufsfreiheit anderer einschränkenden Dritten [vgl. Art. 12 Abs. 1 GG] sowie bei der Gewährung von Zuwendungen an politische Parteien [vgl. Art. 20 Abs. 2, 21 GG]) oder

•

die durch ihre Vergabe bewirkte Begünstigung des Subventionsempfängers in unerträglichem Maß in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Wettbewerbsfreiheit eines nicht subventionierten Konkurrenten eingreift (vgl. Übungsfall Nr. 4).[31]

17

Ein Verstoß gegen den Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes führt auf der Rechtsfolgenseite grundsätzlich zur Rechtswidrigkeit der betreffenden Verwaltungsmaßnahme (zum Verwaltungsakt siehe Rn. 138, 270 ff.). Ausnahmsweise ist das Vorhandensein einer wirksamen und anwendbaren Ermächtigungsgrundlage allerdings dann für einen Übergangszeitraum bis zur Schaffung der notwendigen gesetzlichen Regelung verzichtbar, wenn eine sonst etwa eintretende Funktionsunfähigkeit staatlicher Einrichtungen der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferner stünde als der bisherige Zustand, sog. Chaosgedanke. Innerhalb dieses Zeitraums kann die Verwaltung daher auch ohne gesetzliche Grundlage in rechtmäßiger Weise tätig werden – allerdings nur insoweit, als dies zur Sicherung der Funktionsfähigkeit des Staates unerlässlich ist.[32]

JURIQ–Klausurtipp

Ist in der Fallbearbeitung die Rechtmäßigkeit einer hoheitlichen Einzelmaßnahme (z.B. Verwaltungsakt) zu begutachten, so beginnt die Prüfung mit dem Gliederungspunkt „Ermächtigungsgrundlage“ (Rn. 123 ff.). Dies ist unmittelbarer Ausfluss des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes. Näher zu thematisieren ist die Erforderlichkeit (Rn. 9 ff.) sowie die Wirksamkeit (Rn. 129 ff.) und Anwendbarkeit (Rn. 135 ff.) der Ermächtigungsgrundlage in der Klausur allerdings nur dann, wenn hierin im jeweiligen Fall ein Problem liegen sollte (z.B. Informationshandeln der Verwaltung). Andernfalls reicht die bloße Benennung der Ermächtigungsgrundlage aus.[33]