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Anmerkungen
ОглавлениеVogel, Methodik, S. 36 (Hervorhebung d. d. Verf.). Allein aus Tatsachen können sich ohne eine Rechtsnorm, die an diese anknüpft, keine Rechtsfolgen ergeben, siehe Schmalz, Methodenlehre, Rn. 9, 11.
Schmalz, Methodenlehre, Rn. 41. Dort (Rn. 63 ff.) auch zum Merkmal „Geltung“, das dann zu bejahen ist, wenn „bestimmte Wirksamkeitsvoraussetzungen erfüllt werden (z.B. Inkrafttreten) und keine […] Unwirksamkeitsgründe [Rn. 50 ff.] vorliegen.“ Zu den Voraussetzungen für die Existenz (i.S.v. Entstehung) einer Rechtsnorm als „Vorfrage“ ihrer Geltung siehe Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 54. Nachweise zu weiteren Versuchen einer Definition des Begriffs „Recht“ bei Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 5; Krüger, JuS 2012, S. 873 (875); Lindner, Jura 2016, S. 8 (13); Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 17 m.w.N., die Normen als „Elementarteilchen des Rechts“ bezeichnen (S. 189).
Muthorst, Grundlagen, § 2 Rn. 2.
„Die Sprachbeherrschung des Juristen ist [denn auch] die Obergrenze seiner möglichen Fachkompetenz“, Rüthers, JuS 2011, S. 865 (870). Zu non-verbalen Bildern (z.B. Vorschriftzeichen im Sinne von § 41 Abs. 1 StVO i.V.m. Anlage 2) und Zeichen (z.B. von Polizeibeamten nach § 36 Abs. 2 StVO) siehe Börner, Jura 2014, S. 1258. Zu mathematischen Formeln (z.B. § 32a Abs. 1 EStG) siehe Piekenbrock, Jura 2015, S. 336 und zum Gewohnheitsrecht (Rn. 18) siehe Muthorst, JA 2013, S. 721 (723).
Staake, Jura 2018, S. 661 (662) m.w.N.
Vgl. Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 19, 26 f.; Börner, Jura 2014, S. 1258; Muthorst, Grundlagen, § 2 Rn. 3, § 5 Rn. 1, 9; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 190; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 92, 94 f., 103 f.; 113, 124, 219; Schwacke, Methodik, S. 3 f.; Staake, Jura 2018, S. 661 (662); Zippelius, Methodenlehre, S. 2 unter Hinweis auf Kant. Mitunter werden Sollens-Sätze („Du sollst nicht morden“) im Gesetz nicht immer als solche formuliert (z.B. § 211 Abs. 1 StGB: „Der Mörder wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft“), siehe Rn. 85 und Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 19; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 47, 112 a.E.
Muthorst, Grundlagen, § 7 Rn. 75.
Rechtlich besteht insoweit keine Unterhaltspflicht, siehe Rn. 252 und Schwacke, Methodik, S. 6.
Bei diesen handelt es sich um den sprachlichen Ausdruck einer Rechtsnorm, siehe Vogel, Methodik, S. 68. Die Begriffe „Rechtssatz, Rechtsvorschrift, Rechtsnorm, Gesetzesbestimmung bzw. -vorschrift und (gesetzliche) Norm“ werden synonym verwendet, siehe Schwacke, Methodik, S. 3.
Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 204 unter Hinweis auf Kantorowitz, Der Begriff des Rechts, 1963.
Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2016, Rn. 6 ff.; Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 18 ff. mit dem Hinweis, dass das Recht (z.B. §§ 185, 223 Abs. 1 StGB) die Sanktionen bei Verstößen gegen außerrechtliche Normen begrenzt; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 53; Schwacke, Methodik, S. 5 f. Dort (S. 126) auch zum „rechtsfreien Raum“ (Rn. 243). Zum Kirchenasyl siehe etwa Gärditz, in: Maunz/Dürig, GG, Stand: 83. Lfg. April 2018, Art. 16a Rn. 180.
Muthorst, Grundlagen, § 2 Rn. 4: „intersubjektive Verbindlichkeit“. Dort (§ 13 Rn. 95 ff.) und bei Mann, Einführung, Rn. 194 auch zur Unterscheidung zwischen zwingendem Recht (ius cogens; z.B. § 276 Abs. 3 BGB) und abdingbaren Normen (ius dispositivum; z.B. § 246 BGB).
Lindner, Jura 2016, S. 8 (11); Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 403; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 54, mit dem weiteren Hinweis, dass die Bürger grundsätzlich nicht die Befugnis haben, ihre Rechte gegenüber anderen eigenmächtig durchzusetzen, da das Gewaltmonopol beim Staat liegt (Ausnahmen z.B. § 227 BGB, § 32 StGB); Schwacke, Methodik, S. 5; Zippelius, Methodenlehre, S. 6.
Zum Ganzen siehe Muthorst, Grundlagen, § 2 Rn. 2, § 13 Rn. 49 ff.; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 7; Schwacke, Methodik, S. 9. Siehe auch Rn. 79 (mit Fn. 2) zu Obliegenheiten.
Vgl. Muthorst, Grundlagen, § 2 Rn. 16; Schwacke, Methodik, S. 10.
Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 15. Aufl. 2018, Art. 20 Rn. 52 m.w.N.
Siehe die Nachweise bei Herzog/Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG, Stand: 51. Lfg. Dezember 2007, Art. 20 Abs. 3 Rn. 63 und vgl. BVerfGE 34, 269 (286 f.) sowie Rn. 236. A.A. Rückert/Seinecke, Jura 2012, S. 775 (776).
BVerfGE 3, 225 (233). Zur außerhalb des Bereichs fundamentaler Rechtsgrundsätze bestehenden Problematik der „Vielfalt der Naturrechtslehren“ siehe BVerfGE 10, 59 (81). Vgl. auch Rn. 225 zur Gesetzeskorrektur.
BVerfGE 34, 269 (287). Siehe auch Rn. 11.
Börner, Jura 2014, S. 1258 (1259).
Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2016, Rn. 6, 16. Ferner siehe Lindner, Jura 2016, S. 8 (11 f.), wonach der Gesetzgeber mit § 323c StGB eine moralische Norm („Du sollst in Unglücksfällen Hilfe leisten“) zu einer rechtlichen gemacht habe bzw. es sich beim Merkmal „ethisch“ in § 6 Abs. 4 Nr. 2 StZG um eine rechtlich gebundene Verweisung handle, da der Normgeber selbst die wertende Entscheidung getroffen habe (nämlich „in diesem Sinne“, d.h. von § 5 StZG). Zu Art. 2 Abs. 1 GG („Sittengesetz“) siehe Höfling, JuS 2017, S. 617 ff., dort auch zu Sittenwidrigkeits-Regelungen des einfachen Rechts; Wienbracke, Einführung in die Grundrechte, 2013, Rn. 525 m.w.N.
Vgl. Lindner, Jura 2016, S. 8 (12); Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 24 f. mit dem Ehebruch als Beispiel für ein „nur“ sitten-, nicht aber auch rechtswidriges Verhalten; Zippelius, Methodenlehre, S. 8 f.
Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2016, Rn. 16; Lindner, Jura 2016, S. 8 (12, 15 f.). Zur Frage, was im konkreten Fall „gerecht“ (vgl. Art. 1 Abs. 2 GG, § 38 Abs. 1 DRiG) ist, siehe das plastische „Ziegen“-Beispiel bei Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 345 und generell Krüger, JuS 2012, S. 873 (874 f.); Schwacke, Methodik, S. 7 („Kern der Gerechtigkeit ist der Gedanke der Gleichheit“, Art. 3 Abs. 1 GG); Zippelius, Methodenlehre, S. 12 ff., 19, 42. Zu weiteren Öffnungen des positiven Rechts (Grundrechte, zivilrechtliche Generalklauseln) für Gerechtigkeitsgedanken vgl. Rn. 234 und siehe Horn, a.a.O., Rn. 454 ff. Siehe aber auch Rn. 225.
Vgl. Muthorst, Grundlagen, § 8 Rn. 48; Schwacke, Methodik, S. 5 f., dort (S. 3) auch zum faktischen Bedürfnis des Rechts nach Akzeptanz durch die ihm Unterworfenen (Rn. 225). Insoweit vgl. auch Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 8; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 339 (zum sog. „fringsen“) und Schmalz, Methodenlehre, Rn. 54 m.w.N.
Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, S. 201.
Schmalz, Methodenlehre, Rn. 308. Dort (Rn. 451 f.) auch zum „zivilen Ungehorsam“. Siehe auch Rn. 134, 225, 227, 241 ff.
Radbruch, Rechtsphilosophie, 8. Aufl. 1973, S. 345. Zur Rechtsfortbildung siehe Rn. 226 ff. Rückert/Seinecke, Jura 2012, S. 775 (776) bemühen insoweit das „Recht“ i.S.v. Art. 20 Abs. 3 GG, vgl. Rn. 10.
BVerfGE 95, 96 (134 f.) m.w.N. Vgl. auch Lindner, Jura 2016, S. 8 (14); Rückert/Seinecke, Jura 2012, S. 775 (781); Vogel, Methodik, S. 44: „Extremfälle“.
Eine ausdrückliche Bezeichnung als „Gesetz“ (so z.B. Verwaltungsverfahrens„gesetz“, VwVfG) ist für die Qualifizierung als Gesetz im formellen bzw. förmlichen (so Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG) Sinn nicht erforderlich (vgl. z.B. Verwaltungsgerichts„ordnung“, VwGO), siehe Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 408; Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 10 a.E.; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 42. Beherrschender Gedanke ist insofern vielmehr, dass das (förmliche) Gesetz Produkt eines parlamentarischen Gesetzgebungsverfahrens ist, siehe Pieroth, Jura 2013, S. 248 (251).
Zu diesen zählt auch der Staat, vgl. etwa Art. 1 Abs. 3 GG und siehe Schwacke, Methodik, S. 4. Vgl. auch Vogel, Methodik, S. 39: „Rechtsverhältnisse unter Bürgern (Privatrecht), zwischen Bürger und Staat (öffentliches Recht als Außenrecht) oder innerhalb des Staates (öffentliches Recht als Innenrecht)“. Dazu siehe auch Rn. 26.
Zum Ganzen siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“, Rn. 8 m.w.N. Vgl. auch § 4 AO, Art. 2 EGBGB, § 7 EGStPO und § 12 EGZPO: „Gesetz […] ist jede Rechtsnorm“.
Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 406; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 92 ff.; Schwacke, Methodenlehre, S. 10. Das Prozessrecht wird ebenfalls zum formellen Recht gezählt und anstelle von „materiellem Recht“ auch der Begriff „Sachrecht“, das nicht mit dem „Sachenrecht“ i.S.d. BGB zu verwechseln ist, verwendet, siehe Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 54 ff.
Siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“, Rn. 9 m.w.N.
Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2016, Rn. 23.
Diese sind nicht zu verwechseln mit (EU-)Verordnungen i.S.v. Art. 288 Abs. 2 AEUV (Rn. 17), siehe Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 28. Näher zu diesen siehe Wienbracke, Grundwissen Europarecht, 2018, S. 43 f. m.w.N.
Maurer, Staatsrecht I, 6. Aufl. 2010, § 17 Rn. 11; Schwacke, Methodik, S. 11 f.
Vgl. Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 2. Zum Folgenden siehe Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 385 ff. m.w.N.; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 220 ff.; Schwacke, Methodik, S. 11 ff., dort auch näher zum Begriff „Rechtsquelle“; Vogel, Methodik, S. 43.
Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 20.
Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 2, 23.
BVerfGE 16, 27 (63); 46, 342 (364 ff.); 117, 141 (149); 118, 124 (134) m.w.N.
Wienbracke, Grundwissen Europarecht, 2018, S. 28 m.w.N. Dort und in Rn. 39 (mit Fn. 117) auch zur Theorie vom dualistischen Verhältnis des Völkerrechts zum nationalen Recht.
Diese sind nicht zu verwechseln mit (nationalen) Rechtsverordnungen (Rn. 14), siehe Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 28.
Zum hierauf beruhenden sog. EU-Tertiärrecht siehe Art. 290 f. AEUV betreffend delegierte Rechtsakte und Durchführungsrechtsakte. Dazu: Wienbracke, Grundwissen Europarecht, 2018, S. 33, 107 f. m.w.N.
Zur ausnahmsweise unmittelbaren Wirkung von EU-Richtlinien siehe Wienbracke, Grundwissen Europarecht, 2018, S. 49 ff. m.w.N.
Näher dazu siehe das nachstehende (Wegerecht-)Beispiel.
Vgl. BVerfGE 74, 241 (248); Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 18 und Rn. 16 zum Völkerrecht; Schmidt, JuS 2003, S. 649 (650). Historisch betrachtet ist Recht zunächst als Gewohnheitsrecht entstanden, siehe Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2016, Rn. 28; Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 19.
Insoweit werden Zeiträume von 10, 15 bzw. 20 bis 30 Jahren genannt, siehe Krebs/Becker, JuS 2013, S. 97 (100); Schmalz, Methodenlehre, Rn. 44; Schmidt, JuS 2003, S. 649 (651).
BVerfGE 122, 248 (269) m.w.N. Ebenso BVerfGE 61, 149 (203) und die bei BGH, NJW 2020, S. 1360 (1361) Genannten. Örtliches Gewohnheitsrecht wird als Observanz (Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 421 m.w.N.) bzw. lokale Usance (Krebs/Becker, JuS 2013, S. 97) bezeichnet. Letztere (S. 98 f.) weisen darauf hin, dass ein Lebenssachverhalt häufig genug auftreten muss, damit sich in Bezug auf diesen eine praktische Übung durch den Rechtsanwender einstellen kann.
Nach BGH, NJW 2020, S. 1360 m. Anm. Wienbracke, GWR 2020, S. 199.
Zur Erstreckung von Art. 103 Abs. 2 GG auch auf Ordnungswidrigkeiten und Disziplinarstrafen siehe Rn. 238. Zugunsten des Täters sind gewohnheitsrechtliche Rechtssätze freilich durchaus zu berücksichtigen, siehe Rn. 240 und Wank, Auslegung, S. 10.
Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 419 ff. m.w.N. unter Hinweis auf die enge Beziehung zum Richterrecht (Rn. 20); Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 177; Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 18. Zu Beispielen hierfür auf Ebene des EU-Rechts siehe Wienbracke, Grundwissen Europarecht, 2018, S. 80 (mit Fn. 185) und auf Ebene des GG siehe Wienbracke, Einführung in die Grundrechte, 2013, S. 294 sowie rechtsgebietsübergreifend Schmidt, JuS 2003, S. 649 (651) jeweils m.w.N.
Vogel, Methodik, S. 39.
Demgegenüber zählen nach dem weiten soziologischen Rechtsquellenbegriff „alle Einflussfaktoren, die das objektive Recht maßgeblich prägen“, zu den Rechtsquellen – also gerade auch die ständige Rechtsprechung und Verwaltungspraxis, das „Juristenrecht“ (Rn. 23) sowie ferner die „Volksanschauung“, siehe Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 217.
Hierzu sowie zum gesamten Folgenden siehe Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 387; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 50 mit dem Hinweis in Rn. 10, dass sich freilich auch aus Urteilen, Verwaltungsakten und Verträgen Rechtsfolgen ergeben (vgl. auch Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 3, 15 f., der insoweit von Rechtssätzen bzw. Rechtsakten – im Gegensatz zu Realakten – spricht); Schwacke, Methodik, S. 4 f., 11, 13. A.A. Vogel, Methodik, S. 41 f., der ebenfalls diese „konkret-individuelle[n] Einzelakte“ als Rechtsquellen begreift.
BVerfGE 84, 212 (227); 122, 248 (277). A.A. Lepsius, JuS 2018, S. 950 (951); ders., JuS 2019, S. 14; vgl. auch Art. 38 Abs. 1 lit. d) IGH-Statut (Rn. 16). Zur engen Beziehung des „Richterrechts“ zum Gewohnheitsrecht (Rn. 18) siehe Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 425; Krebs/Becker, JuS 2013, S. 97 ff.
Schmalz, Methodenlehre, Rn. 56.
Zur insoweit jeweils bestehenden erga omnes-Wirkung siehe Wienbracke, Grundwissen Europarecht, 2018, S. 128, 136 m.w.N.
Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 284, 425, 431 ff.; Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 17; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 235 ff., jeweils m.w.N. auch zur a.A. Grundlegend anders dagegen das in England entstandene und heute zudem v.a. in den USA geltende Common Law, in dem Gerichtsentscheidungen als Rechtsquellen (sog. case law, d.h. Fallrecht; Rn. 123) große Bedeutung haben, siehe Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2016, Rn. 27.
Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2016, Rn. 26; Staake, Jura 2018, S. 661 (672); Vogel, Methodik, S. 84 ff., 88 ff., 99, 160 ff. m.w.N. (näher zu Präjudizien); Zippelius, Methodenlehre, S. 65 f. Zur Bindung von Behörden an höchstrichterliche Entscheidungen siehe BVerwGE 13, 28 (31). Vgl. ferner § 2 Abs. 1 RsprEinhG und § 11 Abs. 2 FGO, § 132 Abs. 2 GVG, § 41 Abs. 2 SGG, § 11 Abs. 2 VwGO betreffend die Anrufung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes (GmS-OGB) bzw. des jeweiligen Großen Senats, „wenn ein oberster Gerichtshof in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen obersten Gerichtshofs oder des Gemeinsamen Senats“ bzw. „wenn ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats oder des Großen Senats abweichen will“.
BVerfGE 78, 214 (227) m.w.N. (Hervorhebung d.d. Verf.).
VGH München, BayVBl. 2020, S. 412 m.w.N. Im Gegensatz zu normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften kann ermessenslenkenden Verwaltungsvorschriften über eine entsprechend geübte ständige Verwaltungspraxis i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG mittelbar Außenwirkung gegenüber dem Bürger zukommen, siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“, Rn. 234. Dort (Rn. 238, 240 m.w.N.) auch zum Ausnahmefall der sog. „normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften“, denen unmittelbare Außenwirkung gegenüber Bürgern und Gerichten zukommt. Nur unter diesen Einschränkungen können Verwaltungsvorschriften als „Rechtsnormen“ bzw. „Rechtssätze“ qualifiziert werden, vgl. VGH München, BayVBl. 2020, S. 412; Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 14 a.E.; Schwacke, Methodik, S. 12 m.w.N.
VGH München, BayVBl. 2020, S. 412 m.w.N.
Zu Dritten siehe § 311 Abs. 3, § 328 BGB. Tarif„verträge“ sind nur bei entsprechender Erklärung durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales „allgemeinverbindlich“, siehe § 5 Abs. 1, 1a TVG. Im Übrigen gelten sie im Umfang des § 4 Abs. 1 TVG. Zu Betriebsvereinbarungen siehe § 77 Abs. 4 BetrVG.
Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 388 m.w.N. Anders Art. 38 Abs. 1 lit. d) IGH-Statut (Rn. 16). Zum Naturrecht siehe Rn. 10.
