Читать книгу Régimen jurídico de la actuación administrativa. Volumen I - Mónica Domínguez Martín - Страница 10

En primer lugar, por tanto, se debe identificar la actuación administrativa que se desarrolla a través de las tres formas jurídicas clásicas, como son el acto administrativo, la norma y el contrato. Todas ellas crean, modifican o extinguen los derechos y obligaciones de los ciudadanos, y se diferencian así del resto de la actividad administrativa, que es entonces puramente material. Así, de forma previa a la definición de acto administrativo, es posible aproximarse a la misma identificando acto, norma y contrato, como formas jurídicas que crean, modifican o extinguen la relación o situación jurídica de los sujetos o ciudadanos que se relacionan con la Administración. Cada categoría jurídica determina un régimen jurídico diferenciado, lo que revela su transcendencia.

Hay doctrina actual (como expone AGUADO i CUDOLÁ, 2001: 27ss) que pretende superar el tradicional estudio de las formas de actuación administrativa (actividad de policía −esto es, de limitación o control, y en su caso sancionadora−; y actividad de servicio público, a partir de DUGUIT, con la crítica de HARIOU que consideraba que esta seguía siendo poder público que excluía la actividad de los particulares y no sería entonces una categoría nueva; y, en su caso, actividad de fomento, de intereses privados –JORDANA DE POZAS–), para referirse al concepto de relación jurídica (entre nosotros ENTRENA CUESTA, siguiendo a autores alemanes −LABAND, JELLINECK, O. MAYER−, a partir de la pandectística alemana −SAVIGNY−).

1.º) En primer término, se suele diferenciar así entre acto y contrato, con base en el carácter unilateral del acto o resolución administrativa, frente a la bilateralidad del contrato, en el que intervienen las dos partes, criterio fundado (como explican GALLEGO ANABITARTE/MENÉNDEZ REXACH et al, 2001: 70ss) en el planteamiento clásico conforme al cual la resolución es aplicación unilateral de Derecho, en tanto que, en el contrato, su contenido se fija de común acuerdo. Ello no excluye que se deba precisar que en la resoluciones administrativas también se produce en cierto grado la intervención del destinatario, como en la audiencia (art. 82 LPAC) o cuando existen actos necesitados de colaboración (v. gr. toma de posesión de los funcionarios públicos, conforme al art. 36 d, de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobada mediante Decreto 315/1964, que establece el plazo de un mes desde la notificación del nombramiento), que no otorga carácter bilateral al acto dictado, y se diferencia del carácter negocial o bilateral del contrato (como negocio jurídico), aun cuando en éste la autonomía de la voluntad también se encuentre limitada en los contratos públicos (art. 34 de la LCSP, y en concreto por la existencia, entre otros, de los pliegos de cláusulas, art. 35. 2 LCSP).

Este carácter bilateral tiene consecuencias jurídicas en nuestro ordenamiento, como es la necesaria contraprestación de los contratos, frente al pago, en su caso, de canon en la concesión resolutiva –acto administrativo–, pues mientras que en ésta sólo supone el reconocimiento de propiedad pública (art. 9.1 LCSP), en el contrato, sin embargo, el abono se realiza en pago por las obras ejecutadas o servicios prestados (con carácter general en el art. 35. 1 f, y en concreto en la concesión de obras en el art. 14. 1 LCSP; en el contrato de concesión de servicios en el art. 15. 1 LCSP; en el contrato de suministro, en el art. 16. 3 a LCSP; y en el contrato de servicios, en el arts. 17 LCSP). Otra consecuencia que se extrae de esta distinción, es la posibilidad de renunciar a los derechos reconocidos en el acto administrativo si no está prohibido en el ordenamiento jurídico (art. 94 LPAC), a diferencia del necesario cumplimiento de las obligaciones entre las partes (art. 213 LCSP). Asimismo, esa distinción se observa en los efectos jurídicos erga omnes, en el caso del acto administrativo (art. 24. 4 LPAC), o sólo entre las partes en el del contrato (art. 213 LCSP).

La distinción no es meramente dogmática, sino que, por ejemplo, permite llegar a diferenciar las concesiones demaniales (de ocupación de dominio público) de carácter resolutivo (acto administrativo), de las contractuales, de tal forma que sólo a estas últimas se va a aplicar el régimen de los contratos del sector público. Así en la STJUE de 14 de julio de 2016 (TJCE 2016, 285), el Tribunal resuelve que cuando se trate de concesiones para ocupar dominio público, son meramente resolutivas, o meras “autorizaciones”, que no suponen el derecho a explotación de un servicio (a diferencia de las concesiones de servicios, a las que se aplica la regulación europea de contratos del sector público), y ello con independencia de cómo se denominen en el derecho nacional.

2.º) En segundo lugar, en la distinción entre acto y norma se suele referir cómo el acto es, en el supuesto de hecho, concreto, y en la consecuencia jurídica, singular, frente a lo abstracto y general de la norma. Existen en nuestro ordenamiento, como excepciones a tal caracterización: de un lado, las leyes singulares, cuyo cumplimiento agota sus efectos, pero crean derecho objetivo para un supuesto de hecho concreto (Decreto-Ley 2/1983 de expropiación de RUMASA o Ley General de Presupuestos, art. 134 CE); y, de otro, los actos administrativos con destinatario plural (p. ej., arts. 7, 45.1, a, o 117.5 LPAC).

En todo caso, como criterio más revelador, sólo la norma crea Derecho (objetivo), mientras que el acto en su caso sólo crea derechos meramente subjetivos (de los sujetos destinatarios). Así se afirma (GALLEGO ANABITARTE/MENÉNDEZ REXACH et al., 2001: 27ss) que la norma constituye creación de derecho objetivo, mientras que el acto y el contrato, una mera aplicación de derecho objetivo. En este sentido se suele indicar en la doctrina y la jurisprudencia, que lo definitivo no será la calificación sino su contenido.

Para comprender la relevancia histórica y comparada de la distinción acto-norma, es importante conocer cómo en Alemania se distingue entre ley material (si es abstracta y general), frente a ley sólo formal (si es singular pero aprobada por el Parlamento). Tal doctrina no parece aplicable a nuestro Ordenamiento, considerando nuestros precedentes históricos. Así, como explican GALLEGO ANABITARTE/MENÉNDEZ REXACH, et al., 2001: 30-31, la discusión parlamentaria en España, en torno a la diferencia entre Leyes y Decretos de Cortes, en 1820 y de nuevo en 1834, no tendría relación con tal distinción en el ámbito germánico, sino más bien con la distribución del poder político entre el Rey y Las Cortes, en tanto que el Decreto de Cortes no necesitaba la sanción real, a diferencia de la Ley. Así, en 1820, se excluyó en la sucesión a la Corona, mediante Decreto de Cortes, al Infante D. Francisco de Paula y a D.ª M.ª Luisa, y asimismo en 1834, se impuso la tesis de que el presupuesto del Estado era una Ley, a diferencia de la solución previa, pues en Cádiz, el presupuesto del Estado se aprobaba por Decreto de Cortes, sin sanción Real. Los Decretos de Cortes no se concebían, así, como actos administrativos en forma de Ley (concepto alemán de ley formal), sino como decisión política soberana de Las Cortes.

Tampoco resulta muy precisa la distinción acto-norma, en atención a si se agota con su cumplimiento, pues, como ejemplo, los planes de urbanismo, se agotan en cuanto se aplican, y, sin embargo, deben ser calificados como norma, en cuanto que crean derecho objetivo (por todas, STS 12 de noviembre de 2008, rec. 6116/2004).

Un ejemplo práctico sobre esta discusión lo constituye el resuelto por la STS de 3 de marzo de 2015(rec. 1223/2014), contra la Orden 1855/2012, de 27 de diciembre, de la Consejería de Asuntos Sociales, por la que, en aplicación del art. 4 de la Orden 1154/12, de 3 de octubre, por la que se aprueban las bases reguladoras de la concesión de subvenciones cofinanciadas parcialmente por el Fondo Social a instituciones con ánimo de lucro para el desarrollo de proyectos en el área de integración social y laboral de la población inmigrante de Madrid. La Sala de instancia había calificado esa Orden 1154/12 como acto administrativo plúrimo (dirigido a un indeterminado número de personas, con vigencia limitada a dicha convocatoria, por lo que declaraba inimpugnable indirectamente la misma a través del acto de aplicación, que sería la otra Orden 1855/2012). El TS la califica, sin embargo, como norma que regula un procedimiento, a la que como tal “norma que regule el procedimiento” se remite el art. 17 de la Ley 38/2003 de Subvenciones, sea Orden Ministerial en el caso de las estatales, Ordenanza, en el ámbito local, y Orden de la Consejería correspondiente en lo que atañe a las Comunidades Autónomas.

A partir de esas notas características, la doctrina ha ofrecido distintas definiciones (con base en O. MAYER) de acto administrativo, así, inicialmente como decisiones (esto es, como “declaración de voluntad”, calificada en este sentido como “negocial”, que posteriormente critican JELLINEK y FORSTHOFF, por cuanto el poder público no es un negocio jurídico y vincula no sólo al que lo emite, como negocio, sino a todos, erga omnes, lo que ha permitido a la doctrina excluir de tal concepto si no produce efectos externos, entre nosotros, FERNÁNDEZ FARRERES, I, 2014: 486), que fundan las relaciones jurídicas; o también como “toda manifestación de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por la Administración pública en el ejercicio de potestad administrativa” (ZANOBINI).

Estas definiciones han permitido a la doctrina diferenciar entre: declaraciones de voluntad (decisiones fiscalizables) que crean o modifican una situación jurídica; y las declaraciones de conocimiento o deseo, como meros informes o certificaciones infiscalizables (en este sentido, “no negociales”, porque sus efectos están en la norma, como señala por todos ENTRENA CUESTA, I/1, 1995: 165ss).

De esta forma se ha llegado a una perspectiva pragmática (partiendo de la doctrina alemana, francesa e italiana, y entre nosotros, PARADA, BOCA-NEGRA, 2005; SANTAMARÍA PASTOR, 2018), en la definición de acto administrativo, en atención al control judicial: como se pone de manifiesto en la STC 160/1991 (“toda actividad administrativa, cualquiera que sea, que se entienda que deba ser objeto de tutela jurisdiccional, será un acto administrativo”); o en la doctrina alemana (con base en VOGEL), en atención a la función garantizadora del acto administrativo, como institución dirigida a garantizar la seguridad jurídica y estabilidad de la situación jurídica que el acto crea.

Posiblemente, en todo caso, esta aproximación doctrinal nos permite diferenciar en la actividad administrativa: la que es decisoria o imperativa (y en este sentido, y sólo así, ha de interpretarse la denominación doctrinal como “acto negocial”), que crea modifica o extingue la relación jurídica; de la que es meramente informativa (denominada como “no negocial” o “acto de conocimiento”, en este sentido infiscalizable). Los actos administrativos se identifican así porque son las resoluciones de la Administración pública controladas por los tribunales.

A partir de esta exposición, se puede formular un concepto de acto administrativo (GALLEGO ANABITARTE/ MENÉNDEZ REXACH et al, 2001: 45ss), que reuniría las siguientes notas características:

a) El acto administrativo es una resolución: esta calificación permite distinguirla de los actos de trámite (que todavía no son vinculantes al no ser finalizadores del procedimiento), esto es, por ejemplo, de inicio del procedimiento, o informes emitidos, o notificación de trámite de audiencia, y todos aquellos que se producen con ocasión del procedimiento administrativo que precede a la resolución final;

b) de carácter unilateral (frente al contrato, en el que, como afirma SANTAMARÍA PASTOR, la declaración solo es eficaz si coincide con la de la otra parte);

c) con eficacia vinculante (a diferencia de la actividad material que es mera ejecución o preparación de la actividad formal de la Administración);

d) de un caso concreto (lo que la diferencia de la norma, salvo en los actos de destinatario plural o plúrimos);

e) dictada por sujetos que gestionan actividades y servicios administrativos públicos (art. 2, apdos. b, c, d, LJCA, y otros órganos del Estado al margen de su actividad principal, cuando gestionan tareas material-mente administrativas, art. 1. 3 LJCA). Esta última calificación remite al concepto de Administración pública (art. 1.2 LJCA); asimismo incluye a otros órganos del Estado (art. 1.3 LJCA) y a las Corporaciones de Derecho público (art. 2 c LJCA) o a los concesionarios con funciones administrativas (art. 2 d LJCA); y excluye algunas actuaciones que constituyan gestión puramente privada (por ejemplo en la compraventa de un bien patrimonial por una corporación, que constituye un contrato privado de las Administraciones; o en otro caso, de un colegio profesional, como actuación puramente privada sin ejercicio de funciones o potestades públicas, de acuerdo con la LCSP).

La doctrina discute que esos actos de otros órganos constitucionales y otros órganos del Estado, sean verdaderos actos administrativos o si sólo se les aplica su regulación por analogía (SANTAMARÍA PASTOR) o por pragmatismo (GARCÍA DE ENTERRÍA); o por identidad de supuestos (NIETO y PAREJO).

Lo que así quede identificado como acto administrativo, esto es, según se ha expuesto, como resolución, unilateral, con eficacia vinculante, de un caso concreto, dictado por sujetos que gestionan actividades y servicios administrativos públicos, y otros órganos del Estado al margen de su actividad principal (cuando gestionan tareas materialmente administrativas), en consecuencia, podrá ser controlado por la jurisdicción contencioso-administrativa.

Sobre algunos supuestos de inimpugnabilidad, porque carecen de efectos y cómo se impugnan, véase la impugnación de la declaración de lesividad en la STS de 18 de junio de 2015(rec. 2064/2013), que considera inimpugnable la declaración de lesividad del acto administrativo anulable, si no es con ocasión del proceso contencioso-administrativo que interpone la propia Administración, del que la citada declaración constituye un mero trámite procesal previo que le privaría de carácter vinculante −“ad extra”− (FD 3.º): “De ahí que, ni el Acuerdo de declaración de lesividad, ni cualesquiera otros que se dicten en este tipo de procedimientos son susceptibles de impugnación autónoma, pues en tanto, no sólo se declare la lesividad del acto, sino que, con base en esa declaración de lesividad, se formule demanda ante el órgano contencioso-administrativo correspondiente, tales actuaciones carecen de efectos ‘ad extra’, subsistiendo, en toda su integridad y eficacia, el acto administrativo para cuya declaración de lesividad se inicia el procedimiento, hasta que el órgano jurisdiccional (único que puede anular el acto) efectúe −si es que estima el recurso− el pronunciamiento anulatorio que la Administración postula en el proceso. Pero ello no quiere decir que las actuaciones procedimentales para la ‘fabricación’ del presupuesto procesal y la propia declaración de lesividad no puedan ser cuestionadas y revisadas por el órgano jurisdiccional, sino que su impugnación habrá de articularse −como motivos de oposición procesal a la demanda presentada por la Administración− en el proceso judicial que se inicia con la declaración de lesividad. Por lo tanto, en ese proceso contencioso-administrativo de lesividad (en este caso sería el R.º 745/10 de la Sección Cuarta de la Sala de Sevilla) es en el que cabrá objetar, con carácter previo al examen de fondo de la demanda y como excepción procesal, la validez y regularidad de ese presupuesto procesal: si el procedimiento para la declaración de lesividad se ha iniciado y tramitado correctamente, por órgano competente, dentro del plazo de cuatro años legalmente establecido, si el Acuerdo ha sido dictado en plazo, por órgano competente, y, si, efectivamente, el acto declarado lesivo incide −o no− negativamente en el interés público. De forma que, si el órgano jurisdiccional, acogiera alguna o algunas de estas excepciones, sin analizar la infracción anulatoria que se imputa al acto o resolución recurrida, realizará un pronunciamiento de inadmisibilidad de la demanda de lesividad por inexistencia (como consecuencia de la falta de validez del Acuerdo de lesividad) del presupuesto procesal que posibilitó el acceso jurisdiccional del acto incorrectamente declarado lesivo”.