Читать книгу Régimen jurídico de la actuación administrativa. Volumen I - Mónica Domínguez Martín - Страница 11

Para completar el concepto de acto administrativo mediante su referencia, como se ha expuesto supra, al de control de la actuación administrativa (art. 106 CE), se hace necesario referir otros dos supuestos de control jurisdiccional (art. 25.2 LJCA): la vía de hecho y la inactividad.

1.º) La actuación formal, como se ha expuesto, se diferencia de la actuación material de la Administración, en que sólo prepara (v. gr. encuestas de opinión) o acompaña (v. gr., informes) o sucede en ejecución de la actividad formal referida de los actos, normas o contratos (v. gr. ejecución de las resoluciones administrativas, en su caso de disolución de una manifestación conforme a la resolución previa dictada al respecto por la Delegación del Gobierno, o en los supuestos de ejecución forzosa conforme a los arts. 99 ss. LPAC, v. gr., el embargo de cuentas bancarias para abonar una multa impuesta).

A diferencia de la actividad formal, la actividad material en principio no constituye actuación fiscalizable por los tribunales, pues esa actividad material se puede controlar a través de la actividad formal que le da la cobertura (acto, norma o contrato). La actividad material sólo se controla directamente por los tribunales, cuando carezca de cobertura formal que le dé cobertura (completa ausencia de acto de cobertura –no hay acto, norma o contrato previo– o ausencia parcial de cobertura jurídica, como en el caso de que haya acto previo, pero no ha establecido esa concreta consecuencia material, por ejemplo). En estas situaciones de actividad material sin cobertura jurídica suficiente, se garantiza también su control jurisdiccional, calificándose como un supuesto de vía de hecho impugnable (arts. 25. 2, 30, 32. 2 LJCA). En estos casos el requerimiento previo a la Administración es potestativo (art. 30 y más en concreto el art. 46. 3 LJCA, que especifica los plazos según haya o no requerimiento).

GÓMEZ PUENTE (2000: 58ss), a partir de la distinción doctrinal entre actividad formal o declarativa −destinada a la producción de efectos jurídicos−, sea normativa, convencional o singular −acto administrativo−, y actividad material o técnica −para la aplicación de las declaraciones jurídicas y para la ejecución de actos administrativos−, excluye la inactividad interna u orgánica −de la racionalización de la Administración, por eficiencia y eficacia en la organización de sus servicios−, de la inactividad material, porque esta sí tendría carácter externo (aunque no sea actividad jurídica).

La STS de 17 de marzo de 2009(rec. 1430/2005), resuelve (FD 2.º) en contra de la impugnabilidad de una nota informativa de un Colegio Profesional, dado su carácter meramente informativo, en el que “no hay acto de voluntad”, con recopilación de la jurisprudencia del TS al respecto: “Pues bien, una jurisprudencia abundante, elaborada fundamentalmente en relación a respuestas informativas de la Administración, viene considerando que no constituye actividad administrativa susceptible de residenciar ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo, aquellas en las que ‘ni hay acto de voluntad, que trate de imponer una conducta, ni se prevé una sanción jurídica, que es presupuesto de la existencia del acto administrativo’ (S. 1-2-2002). Que el concepto de actos no susceptibles de impugnación es ‘aplicable a aquellos que se consideran de naturaleza puramente informativa, y que en consecuencia no contienen una decisión que ponga fin a la vía administrativa, no vinculan a la Administración, no otorgan o deniegan concretos derechos al administrado, ni, en fin, revisten carácter imperativo o sancionador’ (S. 16-6-2004). Siendo significativa la sentencia de 31 de octubre de 1989, relativa a circulares y hojas informativas en el ámbito de un Colegio Profesional, en la que se razona que ‘no se trata ni por el contenido ni por su alcance, del ejercicio de ninguna potestad reglamentaria, ni pueden reputarse como actos administrativos impugnables, porque se constituyen expresión formal o declaración de voluntad de ningún ente, sino que son la mera interpretación (acertada o no) de una disposición legal, concretamente, de la Ley 12/86, de 1 de abril, con un alcance simplemente informativo no vinculante, es decir, ni pueden valorarse los actos recurridos como disposición general, ni como acto administrativo decisorio, porque su naturaleza y alcance (limitado a informar e interpretar dicha ley, con destino a los miembros de los respectivos Colegios), en modo alguno permite, ni con un criterio amplio, encuadrarlo en tales categorías jurídicas, debiendo notarse que entender lo contrario, supondría admitir que pudieran ser resueltos por los Tribunales temas puramente teóricos acerca de la interpretación que deba darse a las normas legales o reglamentarias, misión esta ajena la que es específico de la función jurisdiccional, sin perjuicio, obviamente, que cuando se suscite un problema concreto pueda y deba el Tribunal decirlo conforme a derecho, o sea, que si se adoptan decisiones vinculantes (no meros criterios interpretativos), o se aplican efectivamente tales criterios, los interesados puedan impugnarlos, si estiman que dicha decisión o aplicación, es contraria al Ordenamiento jurídico, pero no ahora, ni en relación con las cuestionadas circulares u hojas informativas, que carecen de entidad vinculante y normativa para que el Tribunal pueda conocer sobre su bondad’. Señalando la sentencia de 10 de octubre de 2000 ‘que es criterio jurisprudencial que los actos de información, en cuanto carentes de contenido decisorio, no son objeto propio de impugnación ni en la vía administrativa ni en la vía jurisdiccional, con sujeción al artículo 37.1 de la Ley Jurisdiccional de 1956, aplicable en el momento en que se producen los hechos’. De acuerdo [con] dicho criterio jurisprudencial pocas dudas pueden plantearse acerca de la inimpugnabilidad de lo que en las actuaciones se denomina acuerdo o circular de la Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Consejo General del Notariado, de 29 de febrero de 1996, y que expresamente se enuncia como ‘NOTA INFORMATIVA SOBRE SEGURIDAD SOCIAL’, en la que se da cuenta del régimen de cotización desde el 1.º de marzo de 1996… Y seguidamente informa de la nueva cotización a la Seguridad Social, con efectos de 1.º de marzo de 1996. Es claro que se trata de una comunicación meramente informativa, que viene a poner en conocimiento de los mutualistas las consecuencias, en materia de cotizaciones, de la integración acordada por el Consejo de Ministros el 2 de febrero de 1996, sin que incorpore una declaración de voluntad administrativa, suponga una decisión o imponga un comportamiento a los destinatarios, limitándose a informar de la situación creada por la integración producida, con mayor o menor acierto, cuestión que en su caso habrá de plantearse en relación con los actos administrativos que se puedan producir a consecuencia de tal integración, sin que pueda pretenderse, mientras tanto, una valoración jurisdiccional del planteamiento teórico recogido en la nota informativa que, como se ha reflejado antes en relación con la sentencia de 31 de octubre de 1989, es una misión ajena a la función jurisdiccional”.

Asimismo, la STS de 25 de julio de 2014(rec. 3923/2013), sobre la irrecurribilidad de la respuesta de Hacienda a una aparente consulta (escrito de 7 de marzo de 2013, emitido por el Ministerio de Hacienda, Diputación General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, en respuesta a una consulta de 14 de enero de 2013 planteada por la Diputación de Cuenca sobre valoración de la elegibilidad del gasto de actuaciones en bienes que no son titularidad de la Diputación). El TS (FD 3.º) niega que la Administración está denegando a la Diputación la posibilidad de elegir como objeto de inversión bienes que no sean de su titularidad, y aunque se remita la resolución a escritos anteriores, el TS no considera que sea un mera consulta ni reiteración de actos anteriores firmes, “pues va más allá y se indican por primera vez las razones jurídicas de la decisión de la Administración… El acuerdo que se trata de someter a enjuiciamiento presenta sustantividad propia, tiene un distinto contenido y alcance como se desprende de la mera en contraposición con lo inicialmente resuelto, limitado a una consulta sobre la viabilidad de un convenio. Y esta diferencia material esencial impide que pueda considerarse como una mera reproducción de un acto anterior, en cuanto excede de la simple copia o transcripción de lo anteriormente indicado… En conclusión… La impugnación de la Diputación recurrente se refirió a una actuación administrativa diferente que no era mera reproducción de otra anterior consentida y firme, y en la que no cabe apreciar causa legal determinante de la inadmisión del recurso ex artículos 51 en relación con el 28 LJCA”.

Algunos ejemplos, como los que se relacionan a continuación, pueden calificarse como vía de hecho: la reconstrucción por la Administración de un muro en dominio público, previa resolución administrativa, pero que en el caso se ejecuta invadiendo propiedad particular no referida en el acto previo (en este caso el acto no da cobertura jurídica completa a la actuación administrativa); una actuación subsidiaria por la Administración, pero sin notificación previa al particular afectado (ausencia de notificación previa a la ejecución subsidiaria); o la ocupación por expropiación de superficie mayor a la expropiada (exceso respecto al acuerdo de necesidad de ocupación, previamente dictado).

La STS de 15 de mayo de 2014(rec. 2047/2013), niega el carácter de acto administrativo de trámite especialmente cualificado a la citación para compare-cer ante los órganos instructores de los procedimientos inspectores pese a existir un incidente cautelar pendiente de resolución judicial, que tampoco es susceptible de ser calificada como vía de hecho (FD 2.º): “En el caso analizado, la Inspección Tributaria al citar para comparecencia a los recurrentes en el seno de los correspondientes procedimientos se ajustó a las exigencias de tramitación de la Ley General Tributaria. No existiendo orden de suspensión cautelar adoptada por la autoridad judicial competente, los procedimientos inspectores continuaron su curso pese al escrito presentado ante la Dependencia Regional de Inspección de la AEAT, el 17 de diciembre de 2012, instando a que la autoridad administrativa los paralizase. Como sostiene el Fiscal y la Administración demandada, las resoluciones judiciales impugnadas no vulneran el principio de tutela judicial efectiva. La citación administrativa cursada en los respectivos expedientes inspectores constituye el acto objeto del proceso especial 117/2013. Se trata de un mero acto de trámite adoptado en los procedimientos administrativos inspectores que no decide directa o indirectamente el fondo del asunto. No determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni causa indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, y tampoco constituye vía de hecho, pues de acuerdo con la jurisprudencial no estamos ante una ejecución material sin la previa adopción de una decisión declarativa que le sirva de fundamento, ni la actividad material de ejecución excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo (STS 21/03/2013). La citación no supone nada más que la decisión de convocar a las personas sobre las que recae el procedimiento inspector para comparecer a fin de esclarecer los hechos y la eventual depuración de responsabilidad en que hubieran podido incurrir, procedimiento que puede concluir sin resolución de gravamen o sanciona-dora y si concluye con estas, será ese acto final susceptible de impugnación. En consecuencia, el acuerdo de citación verificado en los procedimientos inspectores no es acto administrativo −de los comprendidos en los artículos 25.2 y 30 de la Ley Jurisdiccional− que admite recurso contencioso-administrativo. Tampoco el acto de citación permite apreciar actuación material de ‘vía de hecho’.”

2.º) En segundo término, para continuar con el estudio planteado de la actividad de la Administración, controlada por los tribunales, se han de referir también los supuestos de inactividad (especialmente estudiados entre otros por NIETO, GÓMEZ PUENTE): en la ejecución de actos firmes (Art. 29. 2 LJCA); o, en otro caso, de prestaciones debidas de la Administración (art. 29.1 LJCA), cuando en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo (como en la STS 23 de abril de 2008, que diferencia ambos supuestos). En todo caso, y a diferencia de los supuestos de vía de hecho, en estos de inactividad se requiere previo requerimiento del particular a la Administración (arts. 29 y 46. 2 LJCA).

La STC 75/2009 de 23 de marzo, resuelve que no constituye un supuesto de inactividad, el impago de recibo del IBI al Ayuntamiento por el Minis-terio de Fomento, porque la Administración estaría en igualdad de posición respecto a los ciudadanos y procedería seguir el procedimiento recaudatorio. Por otra parte, resulta muy relevante, con base en la jurisprudencia, al menos, diferenciar los supuestos que ahora se exponen de inactividad, de los de silencio administrativo (que se verán infra) en los que falta una resolución igualmente, pero sí hay previa solicitud del interesado, a diferencia de la inactividad (STSJ Madrid de 20 de noviembre de 2008, n.º 1870). A este respecto, tampoco se debe confundir el requerimiento previo a la Administración por el que tiene derecho a una prestación, ante la inactividad, de la solicitud previa sin respuesta del supuesto del silencio administrativo, como se verá. Asimismo, estos supuestos de inactividad se diferencian a su vez de los supuestos de ejercicio del derecho de petición, en los que en su caso no haya respuesta, porque en aquéllos falta la prestación necesaria, y además porque el derecho de petición es un procedimiento subsidiario, en defecto de cualquier otro (como resuelve la STS 20 de junio de 2005).