Читать книгу Régimen jurídico de la actuación administrativa. Volumen I - Mónica Domínguez Martín - Страница 15

Como se ha expuesto supra, en los actos discrecionales el legislador deja cierto margen de decisión a la Administración. En estos supuestos, su articulación con el principio de legalidad del Estado de Derecho (art. 9, apdos. 1 y 3, CE) y la objetividad en las decisiones administrativas (art. 103 CE), requiere una especial carga de motivación (art. 35. 1 i LPAC), de forma tal que se haga posible el control jurisdiccional (art. 106 CE y tutela judicial del art. 24 CE), en un preciso y complejo equilibrio entre legalidad y separación de poderes (art. 71. 2 LJCA), sin que exista un ámbito inmune al control judicial ex art. 24 CE.

Ello a diferencia de otros ordenamientos, como el estadounidense, como expone GONZÁLEZ GARCÍA, 1996: 101ss, con ámbitos excluidos del control judicial de las Administraciones, en materias como las de política exterior o defensa, o porque no exista derecho aplicable sino sólo decisión material, (como elegir el color de un edificio o cuántos días moscosos se conceden a los funcionarios, etc.), supuestos y estudio que ofrecen enorme interés para el análisis de nuestro ordenamiento jurídico, en las que el tribunal solo va a controlar si la Administración se ha colocado en la mejor posición de conocimiento posible, desde la perspectiva procesal y material.

La doctrina (entre nosotros, a partir de la alemana, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, 2004: 61 ss.) diferencia los supuestos de discrecionalidad de los de conceptos jurídicos indeterminados. En los de discrecionalidad hay margen de valoración por la Administración, y, por tanto, los tribunales sólo podrían anular la decisión si no hay motivación, pero no sustituirla, porque habría varias soluciones posibles dentro de la norma. Los supuestos de conceptos jurídicos indeterminados, sin embargo, presuponen, según este autor, la existencia de una única solución (apuntando así parece a DWORKIN), de manera tal que los tribunales podrían anular y sustituir la decisión administrativa. Algunos autores relacionan esta cuestión con la de la legitimación de la Administración o, lo que es lo mismo, con el principio de juridicidad o su vinculación con la ley. De esta forma se podría considerar en su caso, que la Administración sólo actúa con vinculación positiva al legislador por el principio de juridicidad, y por tanto ésta sólo podría actuar en aplicación de lo expresamente previsto en la norma (como refieren, entre nosotros, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, PARADA VÁZQUEZ 2002: 105ss). Otros autores consideran que la actuación de la Administración no se reduce a esa mera aplicación de la norma, porque la Administración dispondría además de una cualificada legitimidad democrática, de forma que el poder judicial no siempre podría sustituir a la Administración, en su ámbito diferenciado de actuación (vinculación negativa de la Administración a la ley, con mayor margen de decisión en tanto no vulnere los límites legales, así, entre nosotros, ENTRENA CUESTA, SÁNCHEZ MORÓN, PAREJO, BELTRÁN 1995). La discrecionalidad, a diferencia de la arbitrariedad (FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ) en la que no hay una motivación respetable, supone que el legislador reconoce a (o delega en) la Administración que adopte la decisión conforme al interés general en atención a las circunstancias concretas de cada caso, dentro de los márgenes de la ley (no de forma libre sino como elección del medio para alcanzar el fin legal). Según algún autor (BACIGALUPO, 1997), todos esos supuestos (discrecionalidad para interpretar los conceptos jurídicos indeterminados; discrecionalidad en la determinación de la concreta consecuencia jurídica prevista en la norma; la discrecionalidad panificadora de aplicación; y la discrecionalidad normativa de creación de consecuencias jurídicas), serían de discrecionalidad, esto es, de normas que otorgan a la Administración la facultad de completar la norma y se articularían mejor mediante el incremento de la densidad normativa, esto es, de los elementos reglados de control preestablecidos en la norma que incluya decisiones discrecionales, de forma que sea posible un control judicial suficiente y se haga efectiva la tutela judicial. En el supuesto de la discrecionalidad técnica, donde la decisión se atribuye a una comisión técnica, los tribunales no podrían controlar más allá de los límites y criterios técnicos objetivos prefijados, a diferencia de la mera discrecionalidad, en la que la ley deja a la Administración un margen de oportunidad o conveniencia que no predetermina (LÓPEZ MENUDO, 1996: 23ss). Por otra parte, RODRÍGUEZ DE SANTIAGO (2016, capítulo 5.º), diferencia los supuestos de discrecionalidad meramente planificadora, donde la Administración sólo aplica y completa el supuesto de hecho de la norma mediante la aprobación de un plan (en su ejemplo, urbanístico), mediante el método de la ponderación; de la planificación que además incluye creación de consecuencias jurídicas nuevas.

El ámbito de discrecionalidad sería menor (GALLEGO ANABITARTE/ MENÉNDEZ REXACH et al, 2001: 85ss) en la actividad de una Administración que aplica la ley, de mera ejecución (de aplicación, siguiendo a MAURER, en las sucesivas fases de definición: del supuesto de hecho; del supuesto legal necesitado de interpretación; su subsunción; y aplicación de la consecuencia jurídica), y mayor en la Administración conformadora −prestacional o cuando adopta decisiones como regular una determinada mate-ria, adquiere suministros, realiza obras públicas, crea o suprime servicios administrativos, planifica la política presupuestaria, el desarrollo urbanístico, etc.−, que, además, es la más importante (GALLEGO ANABITARTE/ MENÉNDEZ REXACH et al, 2001: 85ss).

En todo caso, el legislador deja en manos de la Administración la ponderación de las circunstancias concretas cuando ello resulte necesario en la consecución de los intereses generales, y ello es acorde con sus funciones en nuestro Ordenamiento (art. 103 CE), y es compatible con la legalidad de un Estado de Derecho, mediante el control de tal decisión por los jueces (arts. 106 y 24 Const.), a través de la motivación de la decisión, sea con base en los elementos reglados o en la densidad normativa del sector apli-cable, en el deber de motivación, en la ponderación adecuada y proporcional adoptada en la decisión, y en todo caso con base en todos los principios y exigencias constitucionales y legales del resto del ordenamiento jurídico.

La jurisprudencia más reciente reitera el control de la actuación discrecional. Así, respecto a la discrecionalidad normativa se puede referir la STS de 26 de enero de 2018(rec. 2904/2015), en la que con base en el art. 35 LPAC también se exige a la Administración la motivación en el ámbito normativo: convocatoria de becas de excelencia de la Comunidad de Madrid, en la que se exige como requisito haber sido beneficiario anteriormente de otra beca de excelencia. El Tribunal (FD 4.º) confirma la sentencia de instancia que anulaba por falta de motivación (cuando en principio se alegaba que afectaba a la igualdad): “No hay ninguna duda de que la Comunidad de Madrid puede modificar los requisitos por los que se rige la adjudicación de estas o de otras becas, pero cuando lo haga deberá razonar por qué efectúa los cambios que decida. Y, si quienes tienen interés en solicitarlas denuncian ante esta jurisdicción que las nuevas condiciones son discriminatorias, la sentencia que las anule por no encontrar en el expediente ni en las actuaciones una explicación razonable y objetiva, no puede ser considerada contraria al ordenamiento jurídico, una vez que se ha comprobado que esa modificación deja fuera a quienes antes no estaban excluidos”.

Tradicionalmente, uno de los supuestos más citados de decisión o actuación reglada, es el de la clasificación del suelo urbano, donde, el legislador prevé que, concurriendo unas condiciones físicas del terreno (si existen unos servicios existentes), el planificador debe clasificarlo como reglado. La evolución sobre la jurisprudencia al respecto se expone recientemente en la STS 30 de octubre de 2018(rec. 6090/2017, sobre la revisión del plan general de ordenación urbana de Málaga) y confirma la validez de la opción de que una vez clasificado como suelo urbano consolidado, pueda ser posteriormente clasificado como urbano −no consolidado− y requerido de urbanización (con costes adicionales para los propietarios) para realizar una determinada transformación urbanística de renovación, regeneración o rehabilitación, siempre que exista un verdadero y justificado proyecto suficientemente motivado, que requiera tal transformación.

En el ámbito de las decisiones administrativas, su calificación como reglada o como discrecional se precisa en la STS de 11 de marzo de 2018 (rec. 11/2016), que resuelve el recurso contra la resolución que deniega la solicitud de declaración de utilidad pública de una entidad (Unión de Consumidores de Cantabria). El Tribunal Supremo afirma (FD 2.º, con cita en la precedente STS de 18 de junio de 2010) que, aunque la Audiencia Nacional hace una interpretación errónea del término “podrán” del art. 23.1 LO reguladora del derecho de asociación (pues no se trata, como argumenta la SAN, de un supuesto de discrecionalidad, sino de actividad reglada, como ya resolvió el STS de 18 de junio de 2010), no anula la SAN, porque esta ejerce un control judicial de la resolución administrativa que se ajusta al control de los actos administrativos reglados. La discrecionalidad no puede derivarse del verbo “podrán”, sino “de la propia configuración o conformación de la decisión que la ley establece, y en este caso se configura como una decisión reglada, pues la declaración de utilidad pública se sujeta a una serie de requisitos (letras a/ a e/ del apdo. 1 del art. 32), a cuya concurrencia se anuda la indicada declaración. De manera que no resulta jurídicamente posible que, ante la concurrencia de todos los requisitos relacionados legalmente, se deniegue tal declaración, del mismo modo que, ante el incumplimiento de alguna de tales exigencias, se acuerde, no obstante, la declaración mencionada. En esto consiste precisamente el carácter reglado de la actuación administrativa”. Asimismo, la STS de 18 de julio de 2017 (rec. 3221/2017), a partir de la norma estatal sobre regulación de horarios comerciales, resuelve cómo la Administración autonómica debía observar como regladas determinadas circunstancias para declarar o eliminar la libertad horaria ante la concurrencia del supuesto legal de “zona de gran afluencia turística”, que no es discrecional, y así el Tribunal concluye (FD 3.º), que “De conformidad con las razones expuestas en el anterior fundamento, el apartado 4 del artículo 5 de la Ley de Horarios Comerciales ha de interpretarse en el sentido de que la concurrencia de alguna de las circunstancias que se enumeran en las letras del apartado son suficientes por sí mismas para la declaración de zona de gran afluencia turística cuando lo solicite un ayuntamiento, según dispone el párrafo primero de dicho apartado”. Asimismo, el precepto debe entenderse en el sentido de que una vez efectuada la declaración de un municipio o parte del mismo como zona de gran afluencia turística, dicha declaración sólo puede ser revocada en caso de que tal circunstancia desaparezca o de que así lo solicite el Ayuntamiento. “Ha de tenerse en cuenta, además, que las circunstancias enumeradas en las letras comprendidas en el apartado son de diversa naturaleza, de forma que mientras que algunas se limitan a la constatación de un hecho incontrovertible (que una localidad haya sido declarada patrimonio de la humanidad), otras requieren la apreciación y justificación motivada de la concurrencia de determinadas circunstancias de hecho. Ahora bien, de concurrir estas circunstancias, la declaración de zona de gran afluencia turística es obligada en caso de solicitarlo el ayuntamiento correspondiente, tal como prevé el párrafo primero del apartado 4 del artículo 5”.

Más complejidad presenta, aún, el del control de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración, como puede ser el del acceso a la función pública. Así, el Tribunal Constitucional (por todas vid. SSTC 27/2012, de 1 de marzo y 30/2008, FFJJ 5.º y 6.º que reitera jurisprudencia anterior de las SSTC 221/2004, 37/2004, 353/1993, 1239/1987 y 50/1986) ha diferenciado el denominado núcleo de la decisión, de sus aledaños, expresivos tér-minos que permitirían delimitar claramente el objeto de control judicial, que se proyectaría sólo sobre estos últimos, dejando al margen el núcleo de la decisión, que se identifica con la valoración llevada a cabo por una comisión de expertos especialistas en la materia a los que la ley encomienda el estudio y evaluación de los méritos y capacidad de los participantes que concurran a las pruebas convocadas por la Administración. De forma que, según el Tribunal Constitucional, ese control judicial de los principios de mérito y capacidad (art. 23. 2 CE) de los denominados aledaños de la decisión, se reduce a los siguientes supuestos:

a) Si se han incluido referencias individuales en los requisitos de acceso (fijación ex ante de los criterios de selección en el baremo), de manera que no serán admisibles criterios de baremación diseñados ad personam, que discriminen al resto de participantes (requisitos de acceso irracionales o arbitrarios en atención a la finalidad de la plaza) en lugar de referencias generales y abstractas (v. gr. plaza para profesor experto en un único autor latino).

b) Si hay vulneración de las bases, o en términos del Tribunal, si hay quiebra sustancial del procedimiento que haya supuesto preterición de algún candidato (que se hayan aplicado distintos baremos). Esta vulneración de las normas o bases del proceso selectivo especifica el Tribunal que no incluye la falta de evaluación de otros méritos superiores no exigidos en el baremo, expresamente en la STC 30/2008, FD 7, último párrafo.

c) Y que los Tribunales se pronuncien sobre todos los aspectos de la reclamación.

Todo lo demás forma parte del núcleo de la decisión que se excluye:

“…lo que no cabe pedir en la vía de recurso de amparo es que este Tribunal entre a examinar y, en su caso, a revisar o a rectificar la estimación que de los méritos y capacidades de los aspirantes a determinados puestos se lleve a cabo por los órganos calificadores de los concursos y oposiciones, pretensión esta que confundiría lo resuelto en un procedimiento necesariamente selectivo con la afectación del derecho ex art. 23. 2 de la CE y que entrañaría, por lo mismo, pedir a este Tribunal algo que no entra en su jurisdicción” (FD 6.º STC 30/2008, citada).

“En realidad lo pretendido por el recurrente es que, considerado su situación laboral diferente a la de la codemandada, puesto que él pertenecía a la categoría superior y ella, en un principio no, ello debe implicar un trato diferente, sin embargo, además de lo dicho antes debe recordarse que este Tribunal ya ha reiterado que resulta ajeno al núcleo de protección del art. 14 CE la ‘discriminación por indiferenciación’, al no consagrar el principio de igualdad un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual (por todas SSTC 117/2006 de 24 de abril, F. 2; 69/2007, de 16 de abril)” –FD 7.º STC 30/2008, citada supra–).

La existencia cierta de la discrecionalidad de las comisiones valoradoras, dada la presumible imparcialidad de los componentes de dicha comisión, la especialización de sus conocimientos y la intervención directa en las pruebas realizadas, no impide una posterior revisión jurisdiccional para aquellos supuestos en los que concurran defectos formales, sustanciales o en los que se haya producido algún tipo de indefensión: así el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de febrero de 1992, en la que resuelve que:

“siendo el instrumento de conocimiento que utilizan los Órganos Jurisdiccionales la técnica jurídica, su facultad de intervenir en las decisiones de las Comisiones o Tribunales calificadores es plena cuando han infringido o inaplicado normas en las que todos los elementos son reglados, como pueden ser las de procedimiento o las que regulan determinadas titulaciones, de modo que valoradas éstas expresamente en el Baremo, sólo quien las ostente conforme a su régimen específico puede recibir la puntuación correspondiente a las mismas. Pero caso bien distinto es el de aquellas partes del Baremo en las que los méritos no tienen una referencia normativa estricta, sino que su grado de valoración se encomienda al Órgano calificador, dentro de unos límites prefijados. Es aquí donde la discrecionalidad técnica despliega toda su eficacia, en el sentido de que la Jurisdicción no puede sustituir el criterio de la Administración por el simple hecho de que considere que hubo una defectuosa evaluación del mérito de que se trate, puesto que si así fuere tendríamos que llegar a la conclusión de que su capacidad para enjuiciar lo sometido a la discrecionalidad técnica sería igual a la del Órgano especialmente encargado de apreciarla…”.

La STS de 9 de octubre de 2018(rec. 2783/2016), resuelve que la inaplicación de un criterio de valoración no está amparada por la discrecionalidad técnica, pues (FD 3.º) si bien es cierto que “el principio de discrecionalidad técnica concede a los órganos de evaluación un amplio margen de valoración, que conforme al núcleo duro de la discrecionalidad técnica, inmune a la revisión jurisdiccional, a menos que se admitiesen errores materiales evidentes y sustanciales o una clara arbitrariedad…, la mera puntuación resulta insuficiente para explicar las razones que llevaron a la comisión a valorar por igual a todos los proyectos presentados. Explicación que resulta, aún más necesaria, para excluir todo atisbo de arbitrariedad o error manifiesto en la decisión normativa… sin valorar las circunstancias concretas y las características de cada uno de los proyectos presentados, o lo que es lo mismo no diferenciar los diferentes proyectos prescindiendo de sus características singulares, lo que implica en la práctica la inaplicación de esta regla de valoración… que implica una dejación de sus funciones valorativas que es contraria a las bases de la convocatoria… sin que la comisión de evaluación pueda técnicamente dejar de aplicarlos so pretexto de la dificultad de definir qué se entiende por sectores estratégicos…”.

Sobre la discrecionalidad técnica y la interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados, la STS de 20 de febrero de 2019(rec. 2300/2016) conoce de la impugnación de la relación definitiva de aspirantes que habían superado el concurso-oposición de plazas vacantes de gestor administrativo, porque en el apdo. de formación debería haber tenido en cuenta un curso de formación de 300 h, en relación con la base que establecía que sólo se tendrían en cuenta actividades formativas directamente relacionadas con el programa, y estima el recurso (dejando para la ejecución de sentencia dicha valoración), y casa la sentencia de instancia, dado que, la ausencia de motivación ante la interpretación de un concepto jurídico indeterminado, en el que hay una zona de incertidumbre, no es posible ampararla en la existencia de discrecionalidad técnica (FD 7.º):

“A) En efecto, por lo que hace al primer motivo de casación, la sentencia no aborda una cuestión central suscitada en el litigio, cual era si aquella escueta frase antes transcrita con la que el órgano de selección motivó su decisión conllevaba, o no, el desconocimiento por la actora de la razón o razones por las que el contenido del curso de formación invocado no está directamente relacionado con el programa de materias que rige la prueba selectiva, o con las herramientas necesarias para el desempeño del puesto de trabajo, y si, consiguientemente, la colocaba, o no, en una situación de indefensión real. En este punto es importante resaltar una distinción o deslinde que debe ser comprendida. La llamada discrecionalidad técnica ampararía, en el sentido de obligar al órgano jurisdiccional a respetarlas si son técnicas o científicas y además no arbitrarias, aquella razón o razones que en la indicada frase no afloran. Pero no ampara el desconocimiento del criterio científico o técnico que llevan a ellas. Por la sencilla razón de producir entonces un efecto, el de la indefensión, proscrito directamente por el art. 24.1 de la propia Constitución. En el caso de autos, las infracciones procesales de incongruencia y falta de motivación de la sentencia de instancia son incluso más patentes, pues si en ella se reconoce que ‘existe una al menos aparente coincidencia entre alguno de los contenidos’ del curso en cuestión y de dos de los temas del programa, surge entonces, por exigencias lógicas y no sólo jurídicas, la necesidad de conocer la razón o razones omitidas o que no afloran en la repetida frase. Para concluir el análisis de aquel primer motivo, debemos añadir que esas infracciones no quedan salvadas por el razonamiento de la Sala de instancia en el que expresa, literalmente y sin más, ‘que la relación que hade darse ha de ser directa, no meramente tangencial o parcial’. Es así, porque una motivación como esa es de todo punto insuficiente. Por dos razones: Una, por pecar de una cierta contradicción, pues si la Sala dijo antes que hay ‘aparente coincidencia entre alguno de los contenidos’, no concuerda con ello, o no concuerda sin añadir alguna explicación, que luego hable de relación ‘meramente tangencial’. Y otra, porque el concepto de relación directa no excluye, al menos sin explicación, que la misma pueda apreciarse si existe con parte de temario, sin exigir que coincida con todo él.

B) Y en lo que hace al segundo motivo, se desprende de lo antes dicho que la motivación del órgano de selección que no hace más que reproducir el tenor literal de la propia base, como aquí ocurre, ofrecida en supuestos en que ésta incorpora conceptos jurídicos indeterminados en los que, como tales, hay una zona o halo de incertidumbre, y en los que el aspirante afectado solicita una explicación a aquél, como aquí lo hizo, es insuficiente y no queda amparada por la llamada discrecionalidad técnica. La recta aplicación de ésta exige en tales supuestos que la explicación sea dada, sin que sin ella quepa aceptar aquélla. En este sentido, basta la cita de nuestras sentencias de fechas 10 de mayo de 2007, 1 de abril de 2009, 13 de julio de 2011 y 29 de octubre de 2012, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 545/2002, 6755/2009, 4964/2007 y 3721/2011, pues en ellas se afirma que el cumplimiento del mandato constitucional del art. 9.3 CE, de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, comporta la necesidad de motivar el juicio técnico o científico cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.”

La discrecionalidad administrativa se debe diferenciar del ámbito de decisión política o del margen de decisión que corresponde al Gobierno en el ejercicio de su función de gobierno (art. 97 CE), donde junto a los elementos reglados, el poder judicial controlará el respeto a los principios generales del derecho, como la interdicción de la arbitrariedad que requiere la motivación de los actos y de los conceptos jurídicos indeterminados. Así en el FD 4.º, el TS de 26 de febrero de 2019 (rec. 725/2017, supresión de DIPLOCAT al amparo del art. 155 CE) afirma que “… la constatación o la exclusión de la arbitrariedad en la supresión de DIPLOCAT sólo se puede llegar examinando las razones que han llevado a decidirla. Es decir, examinando la motivación que le asiste. Por tanto, no es una cuestión ajena al control judicial de los actos del Gobierno. En este sentido, si bien a propósito de la decisión del Gobierno de conceder el indulto, la sentencia del pleno de esta Sala de 20 de noviembre de 2013 (rec. N.º 13/2013) deja claro que no está excluida del respecto a principio de interdicción de arbitrariedad”. Así (FD 6.º), el Tribunal concluye que “las medidas necesarias para obligar” a la Comunidad al cumplimiento forzoso de sus obligaciones legales y constitucionales es un concepto jurídico indeterminado, que el Tribunal interpreta como “medidas útiles para hacer frente a actuaciones contra las que no sirven las respuestas ordinarias… [y]… han de ser las imprescindibles e idóneas para lograr los objetivos señalados”.

Sistemas de actos jurídico – públicos I

Manifestación	Formas	Categorías primarias	Conceptos	Instituciones
Publicación	- Ley Orgánica ..... CORTES - Ley Ordinaria -Acuerdo de las Cortes - Proposición no de ley - Resolución general del Presidente del Gobierno. - Decreto- ley ..... GOBIERNO - Decreto legislativo - Decreto - Resolución o Acuerdo del Consejo de Ministros - Orden acordada en Comisión Delegada del Gobierno.	NORMA (Disposición, Regla, Precepto)	- Ley Orgánica de desarrollo de derechos fundamentales. - Ley Orgánica por la que se aprueba un Estatuto de Autonomía. - Ley Orgánica de transferencias, etc. - Ley Ordinaria - Ley marco. - Ley de bases. - Ley de armonización , etc. - Reglamento para la ejecución de las leyes - Reglamento independiente - Disposiciones administrativas	Expropiación
Notificación	- Orden Ministerial ... MTNTSTRO ADMTNTSTRACTÓN - Resoluciones - Circulares - Instrucciones	RESOLUCIÓN (Acto, Acuerdo, Providencia, Convenio, Concierto	- Nombramiento de tutor del Rey. - Investidura del Presidente de Gobierno - Nombramiento de Magistrados del TC, Defensor, del Pueblo, etc. - Nombramientos de altos cargos y funcionarios de la Administración - Sanción - Autorizaciones: licencias, permisos - Concesión de nacionalidad, etc. - Concesión de dominio público, de uso privado o particular, etc.	Responsabilidad Dominio público
Verbal	- Sentencias ........... JUZGADOS Y TRIBUNALES - Providencias - Autos -Acuerdos del Consejo General del poder Judicial - Acuerdos de los Tribunales (carácter gubernativo) - Actas, diligencias y notas de los secretarios de Juzgados y Tribunales	CONTRATO (Concierto, Pacto, Convenio, Consorcio)	- Tratados inte rnacionales - Pactos político-constitucionales: contra el terrorismo, etc. - Convenios entre entidades públicas: Estado-CCAA; Estado-Corporaciones Locales, etc. - Contrato de obra pública - Concesión de servicio pllblico, etc. - Contratos administrativos especiales - Contratos privados de la Administración	Servicio Publico

Fuente: Alfredo Gallego Anabitarte y Ángel Menéndez Rexach, Acto y procedimiento Administrativo, Marcial Pons, Madrid 2001, p. 36.

Sistemas de actos jurídico – públicos II

1. El Sistema de actos jurídico-públicos permite calificar los diversos actos jurídicos que bajo distintos conceptos surgen en el ordenamiento y en el lenguaje jurídico.2. Este sistema parte de la tesis de que existen tres categorías jurídicas primarias: normas, resoluciones y contratos. En realidad, pueden sistematizarse en dos: normas o reglas jurídicas (Derecho objetivo) versus resolución y contrato (Derecho subjetivo o aplicación del Derecho objetivo). Todos los actos jurídicos se deben reconducir a una de estas tres categorías primarias que definen regímenes jurídicos específicos. La calificación de un acto jurídico como perteneciente a una determinada categoría primaria supone definir su regulación jurídica básica (competencia, procedimiento, eficacia, validez, etc.).3. Los conceptos jurídicos son especies de cada una de las tres categorías primarias. El Reglamento para la ejecución de las Leyes, el Reglamento independiente, las Disposiciones administrativas, Instrucciones, son reglas, normas, disposiciones, pero cada una de ellas tiene un específico procedimiento de elaboración y aprobación; la autorización, la licencia, el permiso, son resoluciones administrativas que tienen distintos requisitos y procedimiento para su otorgamiento, etc.4. Las formas jurídicas indican fundamentalmente el órgano estatal del que procede el acto jurídico: la Ley procede de las Cortes; el Decreto, del Consejo de Ministros, salvo cuando se trata de su propia configuración que se atribuye al Presidente del Gobierno; la Orden Ministerial, del Ministro.Las formas jurídicas son susceptibles de contener varias categorías primarias: por ejemplo, un Decreto puede contener una norma (Reglamento), una resolución (Nombramiento de un Embajador) o un contrato (Adjudicación de un contrato, aunque no es lo usual). Lo mismo ocurre con la Orden Ministerial que puede aprobar una norma, una resolución o un contrato.Otras formas jurídicas sólo tienen un contenido: por ejemplo, la Ley (Decreto-ley, Decreto Legislativo) es siempre norma, sea abstracta y general, o concreta y particular. También hay identidad de forma y contenido en las Sentencias, Providencias y Autos, que son siempre resoluciones, es decir, aplicación del Derecho objetivo.5. La manifestación indica el instrumento mediante el que surten eficacia los distintos actos jurídicos. Las normas jurídicas (Leyes, Reglamentos) y los actos administrativos generales son objeto de publicación; los actos administrativos como regla general se notifican.6. En las instituciones confluyen las tres categorías primarias. Así, por ejemplo, la expropiación se rige con carácter general por la regulación establecida por la Ley y el Reglamento de Expropiación Forzosa(normas); la fijación del justiprecio por el Jurado Provincial de Expropiación constituye un acto administrativo (resolución); la fijación del justiprecio por mutuo acuerdo constituye un supuesto de terminación convencional (contrato).

Fuente: Alfredo Gallego Anabitarte y Ángel Menéndez Rexach, Acto y procedimiento Administrativo, Marcial Pons, Madrid 2001, p. 37.

Estructura de la resolución administrativa declarativa de derecho: cuadro general

CONTENIDO BÁSICO DEL DERECHO	– La Administración en virtud de la norma: a) DECLARA el derecho de un particular, que tiene derecho subjetivo a obtenerlo. b) OTORGA el derecho a un particular, según ponderación razonada (discrecionalidad vinculada). – Toda infracción relativa a los elementos que configuran el contenido del derecho exige restablecer el ordenamiento jurídico (supone actuar sin derecho): • Obliga a ajustar la resolución administrativa (cuando es ilegal) o la actuación del particular (cuando infringe lo establecido en la resolución) a lo dispuesto por la norma. • Determina la caducidad (o revocación) de la resolución. • No cabe impugnación parcial de las delimitaciones del derecho: es preciso, en su caso, impugnar la resolución administrativa en su conjunto.
CLÁUSULAS LEGALES	– Obligaciones del destinatario de la resolución: previstas en la norma, de imposición obligatoria. – Pueden ser: modos o cargas·, términos, condiciones suspensivas o resolutorias, reserva de modificación y reserva de revocación. – La legislación muestra que normalmente se trata de modos o cargas o bien de las facultades de revocación o modificación. Los modos o cargas pueden requerir su concreción al caso en que se apliquen. Las facultades de modificación y revocación son de aplicación general. – Es extraña la regulación de términos corno cláusulas legales: normalmente integran el contenido básico del derecho. Tampoco son frecuentes las condiciones como cláusulas legales. – La infracción de los modos da lugar a sanciones y en determinados casos a caducidad (o revocación: modo con cláusula de revocación). De la práctica administrativa (en materia de aguas, por ejemplo), se deduce que el incumplimiento de cualquiera de las cláusulas incluidas en la concesión dará lugar a la caducidad (o revocación) de la misma: esto parece criticable: haría que ver en cada caso si se trata de cláusulas esenciales o no, pues si no lo son la caducidad (o revocación) parece una sanción excesiva.
DEBERES LEGALES	– Obligaciones del destinatario de la resolución establecidas en la normativa con carácter general. La remisión expresa que ordena la sumisión a la normativa general o sectorial aplicable es superflua, tiene simplemente carácter recordatorio o de advertencia.
CLÁUSULAS ACCESORIAS PROPIAS	– Cláusulas impuestas por la Administración en los casos en que el particular no posee derecho subjetivo en virtud de la norma: en los casos en que al particular le falte algún requisito, como garantía del respeto a la legalidad: en los demás en función de la satisfacción del interés público. – La norma autoriza a la Administración a imponerlas mediante una cláusula general o bien se deduce de la regulación general la posibilidad de imponerlas (no se excluye): en su imposición la Administración está sometida en todo caso al principio de proporcionalidad y al interés público. – Son: Condición, Modo, Término, Reserva de modificación, Reserva de revocación. La amplitud y precisión de la regulación normativa del derecho determina que normalmente se trate de modos. – El cumplimiento de condición y término afecta a la eficacia de la resolución; el incumplimiento del modo da lugar a sanción pecuniaria y si es grave o reiterado puede dar lugar a caducidad (modo con cláusula de revocación). – Parece posible la impugnación parcial de las cláusulas accesorias propias sin necesidad de impugnar la resolución administrativa.

Fuente: GALLEGO ANABITARTE/DE MARCOS FERNÁNDEZ, Materiales, 1989, p. 370.