Читать книгу La Jurisprudencia en el Common Law (desde la perspectiva del jurista continental) - Natalia Del Barrio Fernández - Страница 4

« Les juges de la Nation ne sont que les bouches qui prononcent les paroles de la loi, des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni sa force ni sa vigueur »

Montesquieu, de l’Esprit des lois (1748)

“Common law court decisions are themselves law or rather the rules which the courts lay down in making the decisions constitute law”

Olivier Wendell Holmes Jr.

The common law 1881

Es todo un honor haber recibido de la profesora Natalia del Barrio el encargo de prologar este libro suyo. La lectura atenta y detallada de la obra que tal encomienda exige ha constituido además un placer.

Se trata de un texto magníficamente redactado con una claridad de lenguaje que denota una especial lucidez de pensamiento y una capacidad didáctica que hace que al lector le llegue a apetecer el seguir alguna de sus clases.

Aunque la autora conoce y describe bien el carácter pragmático del pensamiento anglosajón en general y especialmente en derecho, utiliza en su exposición un rigor lógico en todo cartesiano.

Además, tiene la virtud de trabar sus párrafos de tal manera que tal parecieran tercetos encadenados. Ello hace que la lectura de una obra densa se torne agradable y también útil porque todo tiene su significado y el libro no tiene superfluidades ni por así decirlo desperdicio alguno.

La cuestión estudiada por la profesora del Barrio no es novedosa, más bien se trata de una “vexata quaestio”. Sí son novedosos en cambio el abordaje tan sistemático y la extrema claridad conceptual con que lo maneja en todo momento.

Tras una ordenada y sintética exposición del origen histórico de la diferenciación entre los dos sistemas jurídicos occidentales, la autora emprende la tarea de desarrollar las características diferenciales del razonamiento jurídico en las dos culturas legales.

Subraya acertadamente la autora que, frente a las diferencias a las que se ha llegado con el desarrollo del “stare decisis” o el “common law”, la búsqueda del precedente en sí es una característica general de la conducta humana para cualquiera que se encuentre con la responsabilidad de dirimir un conflicto, también fuera del campo del derecho ¿Qué se ha hecho en ocasiones anteriores?, es la pregunta humana ante el caso. Pregunta esta que en derecho es derivada de la lógica exigencia de la isonomía ya enunciada por Platón. La isonomía en el tiempo lleva a la necesidad de la seguridad jurídica. Esta, más que la propia justicia ha sido buscada por los dos sistemas. En uno por la tendencia a la codificación, hoy de hecho desgraciadamente superada, y en el otro por el principio del “stare decisis” aplicado en sus orígenes de una manera mecánica también hoy superada.

Aun entre nosotros se encuentra en algunas Providencias los famosos estéses “estése a lo acordado” que, aunque se refieren solo a lo ya acordado en el mismo procedimiento, no dejan de ser un “stare decisis”.

La profesora del Barrio acumula a su capacidad de análisis una excepcional experiencia práctica internacional y unos profundos saberes teórico - académicos.

Cada sistema ha desarrollado su propia lógica y sistemática que todo lo permea.

Se ve esto en que cuando el sistema inglés desarrolla la Equity esta acaba convirtiéndose, al cabo de un tiempo, igualmente en un rígido sistema de precedentes. Por cierto, que frente a la tendencia a la autosatisfacción con su sistema legal tan propia de los anglosajones frente a los más autocríticos continentales, yo invitaría al lector que tenga curiosidad y tiempo a leer “Bleak House” de Dickens para ver como un pleito hereditario juzgado por Equity en la Chancery Court pudo durar generaciones y agotar el patrimonio y caudal de todos los litigantes. Lo que también cuenta Balzac de los tribunales franceses en alguna de sus novelas. Y qué decir de los antiguos pleitos “de tenuta” en España que duraban siglos y arruinaban enteras familias.

Y es que en todas partes cuecen habas.

Disecciona a continuación la autora con su fino escalpelo las características esenciales del common law básicamente en Inglaterra y los E.E.U.U con un propósito didáctico y divulgativo. Tras varios espléndidos capítulos descriptivos entra, creo, en el núcleo de sus preocupaciones.

La primera:

¿Cuál de los dos sistemas proporciona más estabilidad, predictibilidad y en definitiva seguridad jurídica a los ciudadanos y las empresas? Su juicio es como siempre equilibrado y merece ser leído in extenso:

“De entre los elementos positivos que se atribuyen al concepto de jurisprudencia propio del derecho continental destacan la mejor sistematización del derecho aplicable y la mayor seguridad jurídica del sistema, en la medida en que se busca respetar las decisiones del legislador y aplicar la ley de forma racional y predecible. Entre los aspectos positivos que se le atribuyen al common law, por su parte, destaca una mayor flexibilidad para la adaptación y reforma de las normas, que permite asimismo tener en cuenta todos los hechos y particularidades del caso. Hace que el derecho evolucione gradualmente, con jueces más pragmáticos que se muestren proclives a utilizar argumentos procedentes de otras ciencias sociales. Son jueces, por lo demás, ferozmente independientes, que llevan a gala el precluir toda intromisión de los otros poderes del Estado.”

La segunda:

¿Están convergiendo los dos sistemas? Es claro que en todo lo que hoy se llama” el derecho de los negocios” en las finanzas y en lo bursátil, el derecho de origen anglosajón, no quizás el más puro common law sino el derecho legislado o reglamentado se está imponiendo.

Salvo en este campo, la observación de la evolución de los dos sistemas confirma que en su ADN existe una contradicción fundamental en la aproximación metodológica del juzgador para llegar a su decisión final:

En un caso está basado en la deducción subsuntiva a partir siempre de la ley, y en el otro en la inducción a través de la selva del precedente que ahora permite a veces la innovación e incluso la improvisación adecuada al caso.

Por otro lado, en el mundo anglosajón el desarrollo del derecho legislado o reglamentado “Statutory law” y “Regulatory law” avanza constantemente en extensión y profundidad. Sin embargo, los jueces del common law se reservan mucho al aplicar la statutory law el decidir y definir cuál es la auténtica “rule of law” o en todo caso las “legal rules” que a ella llegan al aplicar la legislación sobre todo en los E.E.U.U.

Cita la autora la famosa frase de Pollock: “El Parlamento cambia la ley a peor. El juez debe circunscribir su osada interferencia a los limites más estrechos posibles.”

Por otra parte, en el derecho continental la superproducción legislativa, no siempre de buena calidad, ha desbordado hace mucho a los códigos y la seguridad jurídica necesita cada vez más vitalmente de la intervención jurisprudencial, aunque como es obvio, no siempre se consigue.

¿Quedará el “common law” arrasado por la legislación?

Ya vemos como el “common law” aguanta la invasión. La cultura de lo inductivo e improvisador que esa justicia lleva en sus genes lo puede resistir bastante bien.

En el caso español del Derecho continental, la jurisprudencia casacional ¿debe superar un papel de su fuente de la seguridad jurídica para convertirse en fuente del derecho?

No parece fácil. La cultura del razonamiento deductivo y subjuntivo, siempre a partir de la ley, no lo hace fácil ni están las judicaturas habilitadas para hacerlo por sí mismas. En todo caso, la profesora del Barrio estima que habría que tomar precauciones antes de proceder a esa posible innovación por vía legislativa. Dejémosle expresar su pensamiento:

“Es preciso advertir del peligro en que puede derivar una conceptuación superficial de la noción angloamericana de jurisprudencia a la hora de trasladarla al sistema de fuentes del derecho de los sistemas continentales. La simple inclusión de la jurisprudencia en el artículo que enumere las fuentes del derecho en los respectivos códigos civiles, no significa que se asuma la noción anglosajona de jurisprudencia. Las diferencias entre ambas concepciones de jurisprudencia van mucho más allá, son de raíz, y un acercamiento superficial que no las tome en consideración puede causar graves disfunciones en el sistema de fuentes.

De todas las diferencias, la más significativa es que cuando el juez del common law crea derecho, está guiado por unas reglas y técnicas desarrolladas al efecto durante siglos, que desconoce y de las que carece el juez continental. Si el juez continental ha de tener el poder del juez del common law la clave se encuentra en procurarle los mecanismos que le guíen en el proceso de toma de decisión.

Son estos los mecanismos que hay que desarrollar con carácter previo a toda decisión acerca del papel que ha de desempeñar la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes.”

Es esta me parece la más importante de las conclusiones de la autora, la que se convierte creo en la clave de arco de su bien labrada arquitectura.

El libro concluye pues con una cuestión de plena actualidad lo que hace su lectura no solo amena e instructiva sino en sus últimas reflexiones verdaderamente apasionante.

Es libro que conviene que lea con detenimiento el jurista “continental” y así recomiendo que se haga.

José Pedro Pérez-Llorca