Читать книгу La Jurisprudencia en el Common Law (desde la perspectiva del jurista continental) - Natalia Del Barrio Fernández - Страница 8

Existe una razonable tentación de buscar una equivalencia a los precedentes en otras nociones o prácticas jurídicas con las que el derecho continental está familiarizado, como el razonamiento por analogía o la consolidación de la jurisprudencia. Pero con el fin de adentrarnos en su comprensión, es preferible concebir la jurisprudencia angloamericana como una institución singular y propia del common law que no puede asimilarse a ninguna de las conocidas por el derecho continental.

Cabe alertar, en este sentido, ante el común error de traducir el término «jurisprudencia» al inglés como jurisprudence. Con el término jurisprudence se designa a la ciencia del derecho o al pensamiento jurídico y se asemeja a la acepción latina de iurisprudentia, que hacía referencia a las opiniones de los juristas (o prudentes) y que se acerca más a nuestro concepto de doctrina. El concepto romano-germánico de jurisprudencia se traduce al inglés como case law, judge made law o judicial precedents, esto es, derecho de casos, derecho creado por el juez o precedentes judiciales.

Hay muchos grados de comparabilidad. Mientras, a priori, pudiera parecer que toda comparación debería tender a una neutralidad en la que el comparatista no se identifica con ninguna de los sistemas que compara, lo cierto es que lo más efectivo es realizar la comparación refiriéndose al sistema extranjero en lo que este dista del propio. ZWEIGERT y KÖTZ apuntaban que una forma de discernir los factores distintivos de un sistema extranjero consistía en elegir aquellos que resultaban «sorprendentes»4). Bajo esta perspectiva, no hay duda de que la conceptualización que de la jurisprudencia realiza el common law es uno de los aspectos más sorprendentes de esta familia a los ojos de un jurista continental. Por ello, el análisis se ha abordado desde la óptica de la tradición jurídica continental en la medida en que se da por conocido su sistema de fuentes y la exposición se encauza principalmente hacia el common law, precisamente para contribuir a afinar el conocimiento del mismo por parte del jurista de formación romano-germánica.

En este punto, es preciso recordar que la valoración comparativa debe desarrollarse en un espíritu de respeto hacia el otro y guiarse por una constante voluntad de descartar preconcepciones y estereotipos. La valoración no debe realizarse bajo la premisa de que lo propio es lo óptimo por el mero hecho de ser lo propio. La regla de oro es un cierto escepticismo ante la sabiduría recibida y un enfoque fuertemente autocrítico en las conclusiones5).

El ejercicio de comprensión de la jurisprudencia anglosajona se emprende partiendo de las necesarias bases teóricas y se sustancia a través de la descripción de casos y sentencias reales que ilustran cada uno de los principios rectores. El análisis de la evolución histórica de las fuentes de una y otra familia, el razonamiento jurídico en el que se sustentan y la naturaleza jurisprudencial del common law constituyen la contextualización de carácter macrocomparativo que nos permite después abordar aspectos más concretos y pragmáticos de la noción anglosajona de jurisprudencia. Y es que las divergencias teóricas se traducen en divergencias más apegadas a la praxis, que son las que llaman la atención al jurista continental cuando se enfrenta al derecho anglosajón.

Se lleva a cabo un análisis de naturaleza netamente macrojurídica por cuanto que se centra en las características de las dos tradiciones jurídicas occidentales considerados en su conjunto, desde una perspectiva amplia y generalista. Se analizan factores que están conectados por una cierta concepción del orden social, como son la evolución histórica, los métodos de reflexión jurídica, el funcionamiento y el equilibrio entre las fuentes del derecho, el estilo jurídico y el espíritu que lo anima. Cierto es que nuestra comparación se dirige a un aspecto más concreto, como es el sistema de fuentes y, en particular, el papel que desempeña la jurisprudencia dentro del mismo. Pero aun así, este aspecto es lo suficientemente definitorio del sistema como para situar nuestro análisis en el marco de la macrocomparación.

Es una máxima comparatista que en la macrocomparación es posible limitar el marco comparativo al estudio del sistema progenitor de la familia jurídica6). En nuestro trabajo seguimos esta pauta y tomamos el sistema jurídico inglés como representación de los del common law, tan solo refiriéndonos en aspectos muy particulares al de Estados Unidos. El derecho continental, por su parte, está representado en general por características definitorias que son predicables de los sistemas más representativos de la familia, sin perjuicio de que se acuda para algunos aspectos muy particulares al sistema español.

Cabe realizar una segunda precisión terminológica en relación con las locuciones utilizados para hacer referencia a las dos tradiciones jurídicas occidentales. Los términos obedecen a un criterio geográfico (derecho continental, derecho angloamericano) o histórico (derecho romano-germánico, common law). El término «derecho continental» hace referencia a los Estados que conforman el continente europeo, por oposición a la insularidad británica. Pero a nadie se le escapa que de esta tradición se impregnan más sistemas jurídicos que los del continente europeo debido, fundamentalmente, a su exportación a gran del mundo por la vía de la colonización. El término «romano-germánico», por su parte, hace referencia a su formación como derecho romano originario y a la contribución de la escuela germánica del XIX7). A lo largo de nuestro estudio, se han utilizado indistintamente uno y otro término. Desde el mundo anglosajón, sin embargo, apenas se utiliza la que sería su traducción literal (continental law, roman-germanic law) sino que predomina la denominación de esta familia como «civil law». El problema de este término reside en que su traducción a los demás idiomas europeos (derecho civil, Zivilrecht, droit civil, diritto civile, direito civil, etc.) produce no pocas confusiones, por tener en ellos un significado relativo al derecho privado.

Por su parte, la otra gran tradición de derecho occidental se viene a denominar con el término «common law» y engloba principalmente a los sistemas jurídicos de Estados que pertenecieron al Imperio británico. Como es sabido, «common law» se traduce al español como «derecho común» y ello obedece precisamente a que constituyó el primer derecho «común» que se aplicó a todos los habitantes de Inglaterra. De nuevo se nos presentan confusiones idiomáticas en tanto que el término «derecho común» tal y como se traduce en otras lenguas europeas (droit commun, Gewohnheitsrecht, diritto comune, direito comum, etc.) presenta un significado distinto. Quizá para evitar la confusión, la doctrina continental utiliza el término common law en el idioma originario inglés, sin traducir. El término «derecho angloamericano» presenta también connotaciones históricas y derivadas de la relevancia del papel de Estados Unidos en el mundo. Refleja que, aun partiendo de un origen común con la metrópoli, el derecho se desarrolló allí con unas particularidades que lo distinguen y lo hacen merecedor de formar parte del término genérico con el que se nombra a la familia. En nuestro trabajo vamos a utilizar preferentemente el término «common law» en lugar «derecho angloamericano» por la sola razón de que la mayor parte de nuestros fundamentos son de carácter definitorio del derecho y se asentaron mucho antes de que el gentilicio «americano» pudiera unirse al original «anglo». En cualquier caso, también se utilizará el término «angloamericano» cuando nos refiramos a aspectos generalistas.

Junto con el término «common law», se utilizan también «derecho inglés», «derecho británico» y «derecho anglosajón». Se utilizará el término de «derecho inglés» precisamente porque este representa el origen de la familia y, como tal, es representativo de los demás desde una perspectiva histórica. En gran medida, lo predicable del derecho inglés en cuanto a características definitorias del common law, lo es también de los otros sistemas de esta familia. En este sentido, y si bien la expresión rigurosamente correcta sería «derecho de Inglaterra y Gales», se advierte que con el fin de aligerar la redacción y conforme viene siendo habitual en la generalidad de la doctrina, escribiremos solo «derecho inglés». Con esta expresión se incide también en el derecho de Inglaterra y Gales, por contraposición al derecho de Escocia, que formando parte del Reino Unido presenta particularidades de derecho romano-germánico, si bien es cierto que cada vez menos evidentes. Por «derecho británico», habríamos de entender el vigente en el Reino Unido que, que como es sabido, está compuesto por cuatro países: Inglaterra, Gales, Escocia e Irlanda del Norte. El término «derecho anglosajón», por su parte, es impreciso por cuanto que los normandos que crearon el common law derrotaron precisamente a los anglosajones.